Справа № 461/7576/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/463/24 Доповідач: ОСОБА_2
01 липня 2024 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 27 листопад 2023 року щодо ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
Вироком Галицького районного суду м.Львова від 27 листопад 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України та обрано покарання: за ч.2 ст.260 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна; за ч.1 ст.258-3 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна; за ч.1 ст.111 КК України - 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обрано ОСОБА_7 покарання - 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено не обраним.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1912 грн. за проведення портретної експертизи.
За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на час дії в Україні воєнного стану, перебуваючи на тимчасово окупованій території Херсонської області та беручи з 24.02.2022 участь в діяльності незаконного збройного формування 1 роти 5 стрілецького батальйону 113 стрілецького полку мобілізаційного резерву терористичної організації «ДНР», що входить до складу 34 бригади 49 армії російської федерації, на підставі наказів військового командування збройних сил російської федерації у межах загального плану захоплення території України у складі збройних сил російської федерації, керуючись ідеологічним мотивом, маючи на меті завдати шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній безпеці України, виконував завдання, пов'язані із забезпеченням бойових дій проти Збройних Сил України та виконував обов'язки із забезпечення різних видів та форм бою.
У такий спосіб ОСОБА_7 , ігноруючи свій громадянський обов'язок, передбачений Конституцією України, щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, діючи добровільно з усвідомленням негативних наслідків своїх дій та на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній безпеці України, 24.02.2022, перебуваючи у м. Донецьк, перейшов на бік ворога в умовах воєнного стану, чим вчинив державну зраду.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи громадянином України, достовірно знаючи про розпочату 24.02.2022 військовослужбовцями збройних сил російської федерації повномасштабну військову агресію проти України, яка супроводжувалась незаконним вторгненням на територію України, збройним нападом та окупацією частини території України, що продовжується по цей час та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків, а також безпосередню участь у збройній агресії терористичної організації «ДНР», умисно брав участь у діяльності указаної терористичної організації.
ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи, що діяльність терористичної організації «ДНР» та її підрозділів є незаконною, спрямована на зміну меж території України, призводить до загибелі людей, заподіяння значних матеріальних збитків та інших тяжких наслідків, з ідеологічних мотивів, 24.02.2022, перебуваючи на тимчасово окупованій території Донецької області, добровільно прибув до пункту збору мобілізованих терористичної організації «ДНР» у м. Донецьк, вступив до її лав, отримав військове обмундирування, стрілецьку зброю і боєприпаси до неї, та з цього часу до 01.06.2022 брав участь у діяльності вказаної терористичної організації, виконуючи завдання на території тимчасово окупованих населених пунктів Херсонської області, пов'язані із веденням бойових дій проти Збройних Сил України та забезпеченням різних видів та форм бою.
Також, обвинувачений ОСОБА_7 , достовірно знаючи з розповсюджених повідомлень у засобах масової інформації та мережі Інтернет про проведення на території Донецької області України антитерористичної операції проти терористичної організації «ДНР», усвідомлюючи, що така є незаконною, спрямована на зміну меж території України, призводить до загибелі людей, заподіяння значних матеріальних збитків та інших тяжких наслідків, діючи умисно, з ідеологічних мотивів, 24.02.2022, перебуваючи на тимчасово окупованій території Донецької області, добровільно прибув до пункту збору мобілізованих терористичної організації «ДНР» у м. Донецьк, де вступив до її лав у складі не передбаченого законом збройного формування - 1 роти 5 стрілецького батальйону 113 стрілецького полку мобілізаційного резерву терористичної організації «ДНР», що входить до складу 34 бригади 49 армії російської федерації та з цього часу до 01.06.2022 брав участь у діяльності вказаного не передбаченого законом збройного формування терористичної організації.
При цьому ОСОБА_7 , вступаючи до вказаного не передбаченого законом збройного формування терористичної організації «ДНР», був достовірно обізнаний, що воно належить до збройних формувань, а саме - має організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи (групи, пости) з визначенням особового складу кожного з них, які носять формений одяг військового типу), характеризується наявністю єдиноначальності та субординації (невстановленими органами досудового розслідування особами здійснюється єдине керівництво зазначеними збройними формуваннями), використанням знаків розрізнення (нарукавних шевронів та інших предметів), має воєнізований характер завдань та методів здійснення з використанням вогнепальної зброї та військової техніки збройного опору підрозділам Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у протистоянні збройній агресії російської федерації та керованих нею терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», та ставить перед собою специфічні завдання.
ОСОБА_7 усвідомлював, що зазначене незаконне збройне формування терористичної організації «ДНР» не належить до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про Національну поліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими визначено створення та функціонування збройних формувань України.
ОСОБА_7 , беручи участь у вказаному не передбаченому законом збройному формуванні, відповідно до покладених на нього завдань, із закріпленою стрілецькою зброю та боєкомплектом до неї, керуючись статутами збройних сил російської федерації та терористичної організації «ДНР», у період часу з 24.02.2022 до 01.06.2022 виконував обов'язки «стрільця» в різних видах бою та формах його забезпечення проти Збройних Сил України в населених пунктах Херсонської області, які ними захоплені та окуповані під час збройної агресії.
На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
На підтримку своїх апеляційних вимог захисник покликається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Захисник стверджує, що місцевий суд дійшов хибних висновків про скоєння ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцем м.Донецьк, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , вказаних злочинів.
Зазначає, що після накладення обмежень на банківський рахунок ОСОБА_7 , останньому стало відомо про засудження його за вчинення діянь, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України у той час, коли він безвиїзно проживав і працював на території держави Оман, що підтверджується такими даними: копією паспорта громадянина України для виїзду закордон з відмітками про видачу віз для поїздок закордон та про перетин кордону держави Оман. Зокрема, відповідно до паспорту громадянина України для виїзду закордон № НОМЕР_1 , виданого 18 січня 2013 року, одна з віз на перебування у ОСОБА_9 видавалась 01.11.2020 і була чинною до 24.10.2022; посвідченнями водія транспортного засобу, виданими ОСОБА_10 (зокрема, номер ліцензії НОМЕР_2 , виданий 04.02.2019 і чинний до 04.02.2022, з продовження до 03.02.2024 та до 26.01.2026, місцем видачі яких вказано місто Мускат - столиця ОСОБА_11 ); картками резидента ОСОБА_11 на ім'я ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_1 : № НОМЕР_3 (дійсна до 24.10.2024), № НОМЕР_4 (дійсна до 24.10.2022) та № НОМЕР_5 (дійсна до 23.10.2020), де вказується професія ОСОБА_7 на території Султанату Оман - «електрик з обслуговування електрообладнання, робота без супроводу Насер та ОСОБА_13 »; копією трудового договору, стороною якого є ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працює на посаді інженера з технічної підтримки (український паспорт GА242627 / картка резидента НОМЕР_6 ) С&J Маіntenance Solutions з 29 жовтня 2018 року і по теперішній час.
Також захисник покликається на лист технічного директора С&J Маіntenance Solutions Клайв ОСОБА_15 , з якого вбачається, що ОСОБА_14 , працюючи на посаді інженера з технічної підтримки (український паспорт GА242627 / картка резидента НОМЕР_6 ) С&J Маіntenance Solutions з 29 жовтня 2018 року і по теперішній час, перебував у 30-денній щорічній відпустці відповідно до трудового договору, який включав оплачений компанією зворотний авіаквиток з 29 квітня 2021 по 28 травня 2021. Після повернення він був зобов'язаний пройти 7-денний карантин у готелі Muscat Plaza відповідно до розпоряджень Міністерства охорони здоров'я Султанату Оман проти СОVID-19 до 4 червня 2021 року. 5 червня 2021 року приступив до виконання своїх обов'язків і з того часу працює. Протягом періоду, що минув після повернення, він залишався в країні і брав лише короткострокову відпустку, не виїжджаючи за межі країни - наступні періоди 02.10.2022 - 06.10.2022, 15.05.2023 - 22.05.2023 та 12.11.2023 - 23.11.2023, провести час із членами своєї родини, які відвідували ОСОБА_16 .
Крім цього, захисник вказує, що факт проживання і роботи ОСОБА_17 на території держави ОСОБА_18 стверджується випискою банківського рахунку ОСОБА_17 , де відображені транзакції, здійснені на території Султанату Оман. Зокрема, серед транзакцій є: внесення щомісячної плати за оренду житла (дати перерахунку коштів на рахунок орендодавця Сейфа ОСОБА_19 з січня 2022р. по грудень 2022р.); нарахування заробітної плати та компенсація робочих витрат за наявністю наданих чеків/рахунків (паливо, їжа тощо) протягом усього 2022р.; оплата розстрочки авто, перекази якої здійснювались протягом 2022р.; оплата рахунків за інтернет та мобільний зв'язок протягом усього 2022р.; платежі за купівлю протягом усього 2022р. алкогольних напоїв в магазинах, відведених на території Султанату Оман для його продажу лише за наявністю дійсного дозволу.
Також захисник покликається на наявні платежі в рамках закупівель та взаєморозрахунків на території Султанату Оман. Скріншоти дозволів (ліцензій) на купівлю алкогольних напоїв на території Султанату Оман (з геолокацією їхнього використання). Купівля алкогольних напоїв ОСОБА_7 беззаперечно підтверджує факт його перебування на території Султанату Оман (без ідентифікації особи придбати цей товар неможливо): наприклад, трансакції № 378977 від 24.02.2022; № 389208 від 03.03.2022; № 431571 від 30.03.2022 і т.д.). Копія договору про найм житла у ОСОБА_20 із банківським підтвердженням своєчасної оплати за нього. Скріншоти переписок за допомогою електронної пошти, а також інших месенджерів (з відповідними фотографіями розташування ОСОБА_7 ).
Окрім цього до апеляційної скарги захисником долучено і скріншоти постів в Instagram із автоматично зафіксованою геолокацією на території держави Оман. Зокрема, скріншот із застосунку Instagram відображає публікації від 27.03.2022, 30.03.2022, 31.05.2022, 02.06.2022 року тощо із локацією у Губернаторстві Маскат.
Захисник стверджує, що без надання повної і всебічної оцінки зазначеним даним судовий розгляд не можна вважати таким, що повною мірою реалізує право на справедливий суд. Зазначена неповнота істотно вплинула на прийняте судом рішення, оскільки створила хибне переконання суду про причетність ОСОБА_7 до інкримінованих йому злочинів.
Звертає увагу, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд виходив з наданої стороною обвинувачення інформації про належність ОСОБА_7 . ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Донецьк. зареєстрованого: АДРЕСА_1 . ІПН: НОМЕР_7 , до складу «1 роти 5 стрілецького батальйону 113 стрілецького полку мобілізаційного резерву терористичної організації «ДНР», що входить до складу 34 бригади 49 армії російської федерації». Усі подальші юридичні оцінки ґрунтуються саме прийнятті наведеної вище обставини як точної та достовірної. Проте, як стороною обвинувачення, так і судом не представлено і не оцінено достовірних та допустимих доказів не предмет того, що зібрана оперативними підрозділами СБУ інформація, а також промова зображеної на відео з YouTube-каналу Inform Napalm «Мобилизация в «ДНР» 2022. Обращение к Путину» особи (з 4:21 хв. до 4:32 хв.) стосується саме засудженого у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 .
Наголошує, що особа, яка на зазначеному відео назвалась як « ОСОБА_21 », не вказує ні дати свого народження, ні зареєстрованого місця проживання, ні реєстраційного номеру облікової картки платника податків, ані номеру свого телефону. У той же час, у рапорті начальника ГВ ЗНД УСБУ у Львівській області ОСОБА_22 Решотки від 27.06.2022 року та у повідомленні щодо виявлення кримінального правопорушення від 27.06.2022 № 62/5/8-1364, на які, зокрема, посилався суд у своєму вироку як на докази винуватості особи, без жодного підтвердження вказується на «інформацію стосовно ознак причетності до терористичної, екстремістської, диверсійної, розвідувально-підривної та іншої протиправної діяльності громадян України, зокрема, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , ід.код НОМЕР_7 , може використовувати н.м.т. НОМЕР_8 . 380994470618.
При цьому, як вказує захисник, джерело персональних даних не вказується, що може свідчити про припущення органу досудового розслідування щодо їхньої належності саме тій особі, яка не відеозаписі назвалась « ОСОБА_7 ». У подальшому усі документи, які отримувались від різних органів державної влади, зокрема, і Державної міграційної служби, пов'язувались саме з ОСОБА_7 з урахуванням тих персональних даних, щодо яких містилося припущення у первинних документах (рапорті та повідомленні).
Акцентує, що без будь-якої критичної оцінки зазначене припущення було покладено в основу кримінального провадження, що у подальшому призвело до засудження особи, яка фізично не могла вчинити зазначені кримінальні правопорушення, оскільки тривалий час безвиїзно перебувала на території держави Оман (з червня 2021 року).
Вказує, що зазначене припущення про ідентифікацію особи на відео мало вплив і на допит свідка ОСОБА_23 , адже згідно протоколу допиту цьому свідку було поставлено навідне питання: «Чи знаєте ви такого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 », на що допитаний свідок надав позитивну відповідь. При цьому жодної інформації про дату народження ОСОБА_7 свідок не надавав.
Крім цього, зазначене припущення про ідентифікацію особи сформувало результати пред'явлення для впізнання за фотознімками від 09.08.2022 року, проведеного з істотним порушенням вимог процесуального закону, і хоча зазначений протокол суд не використовував у своєму вироку, він долучений до матеріалів кримінального провадження та міг, як вважає захисник, впливати на формування у судді внутрішнього переконання щодо винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому стороною обвинувачення діянь.
Також захисник вважає, що недостовірна інформація про персональні дані особи, зображеної на відеозаписі YouTube-каналу Inform Napalm «Мобилизация в «ДНР» 2022 «отруїла» і висновок судової портретної експертизи від 12.05.2023 № СЕ-19/120-23/5068-ФП. Так, слідчий поставив експерту два питання, серед яких наступне: «Одна чи різні особи зображені на відеозаписі з назвою: «Мобилизация в «ДНР» 2022. Обращение к Путину», на якому в період часу з «4:21 хв. до 4:32 хв.» зображено особу, яка представилася ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та на фотознімку з особової картки на ім'я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наданому на дослідження в якості порівняльного матеріалу?». Тобто експерт дав відповідь на запитання, яке містить у собі недостовірне припущення.
Захисник звертає увагу, що дослідження інформації з Інтернету, яка є у вільному доступі, дозволяє стверджувати про причетність до вчинення інкримінованих ОСОБА_7 діянь іншою особою. Так, згідно з даними сайту «Миротворець» за результатами пошукового запиту « ОСОБА_7 » демонструється публікація від 12.01.2017 12:39, де містяться наступні дані: ОСОБА_21 / ОСОБА_7 , проживає « АДРЕСА_2 », народився «24.01.1990», Код ДРФО: НОМЕР_9 , є « ОСОБА_24 », а серед особливих прикмет зазначено про наявність татуювання від плеча до ліктя лівої руки, також є посилання на мережу Однокласники.
Окрім того, міститься фотографія особи, якій згідно з даними цього сайта належать зазначені вище дані, і яка при першому дослідженні більшою мірою відповідає зображенню особи на вказаному відеозаписі.
Вказує, що за посиланням у соціальній мережі з'являється можливість ознайомитись з фотографіями, які виклав користувач облікового запису « ОСОБА_21 », з яких слідує факт перебування його володільця у шлюбі та наявність декількох малолітніх дітей. Це узгоджується з інформацією, наданою особою на відеозаписі з YouTube де вказувалось про вагітність дружини, чотирьох дітей та хворобу найменшої дитини.
Акцентує, що на відміну від цієї особи, засуджений ОСОБА_7 не перебуває у зареєстрованому шлюбі та не має дітей. Окрім того, на фотографії від 30 січня 2023 року зображена особа у військовій формі РФ, яка тримає немовля на руках, на фотографії від 23.10.2023 зображений чоловік, а понизу - напис « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а на фотографіях, доданих до профілю на сайті «Миротворець» містяться світлини користувача облікового запису у соціальних мережах (ймовірно - ОСОБА_7 ), де останній зображений у військовій формі темно-зеленого кольору із розпізнавальними знаками (шевронами) «ДНР» зі зброєю в руках. Захисник вважає, що зазначена особа за своєю зовнішністю більш схожа на особу з відеозапису, ніж засуджений ОСОБА_7 .
Також в апеляційній скарзі захисник вказує, що рішення про здійснення спеціального судового провадження згідно ухвали місцевого суду від 23.10.2023р. було передчасним та не ґрунтується на об'єктивних даних.
Припускає, що надана у листі оперативного підрозділу УСБУ у Львівській області № 62/5/8-3143нт від 31.07.2023 та листі від 22.08.2023 р. № 62/5/8-3419нт (в рамках оперативно-розшукової справи № 2537) інформація може бути актуальною щодо іншої особи, але не ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який і був фактично підозрюваний, обвинуваченим, а у подальшому - засудженим у даному кримінальному провадженні.
Вказує, що оскільки обвинувачений у даному провадженні ОСОБА_7 не переховувався від органів досудового розслідування та суду на тимчасово окупованій території України або території держави-агресора (навіть більше, після отримання інформації про своє засудження - готовий активно долучитися до судового процесу за допомогою відеоконференцзв'язку), не був оголошений у міжнародний розшук, відсутні передбачені у ч.3 ст.323 КПК підстави для спеціального судового провадження і розгляду обвинувачення за відсутності ОСОБА_7 .
Вважає, що безпосередня участь обвинуваченого ОСОБА_7 і представлення ним дійсної інформації щодо свого місцезнаходження та способу життя змогли б запобігти допущенню судової помилки і засудженню особи, яка не вчиняла зазначених кримінальних правопорушень.
Стверджує, що наведені вище аргументи, які свідчать на користь незаконності і несправедливості прийнятого вироку, за умови їхнього детального і всебічного дослідження підтверджують непричетність ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_7 , до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України, однак з огляду на неповноту судового розгляду суд не переконався у достовірності наданої на початковому етапі інформації, на яку посилався як на доказ винуватості, та не прийняв рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
При апеляційному розгляді справи захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів та просили таку задоволити.
Прокурор заперечив апеляційну скаргу сторони захисту з огляду на безпідставність такої, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно поданої апеляційної скарги захисник стверджує, що місцевий суд дійшов хибних висновків про скоєння ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.1 ст. 111, ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України, оскільки в інкримінований час вчинення таких ОСОБА_7 безвиїзно проживав і працював на території держави Оман.
Оскаржуваним вироком за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України, засуджено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецька, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_7 .
Згідно матеріалів справи ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 29.08.2023 року у кримінальному провадженні № 22023140000000253 від 15.08.2023 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1ст. 111, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України, надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування.
Також, ухвалою суду від 23.10.2023 року постановлено здійснювати спеціальне судове провадження стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст. 111, ч.1 ст. 258-3, ч.2 ст. 260 КК України.
Отже, як досудове розслідування, так і судовий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1ст. 111, ч.1 ст. 258-3, ч.2 ст. 260 КК України, було проведено без особистої участі останнього.
Висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецька, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1ст. 111, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України, обґрунтовано наступними доказами:
- даними, що містяться у повідомленні про виявлені кримінальні правопорушення від27.06.2022, а також рапорті про виявлені кримінальні правопорушення від 27.06.2023, з яких вбачається, що зокрема ОСОБА_7 , що будучи мобілізованим з кінця лютого-початку березня 2022 року по дату складання повідомлення про кримінальне правопорушення званні рядового проходив службу у 1 роті 5 стрілецького батальйону 113 стрілецького полку мобілізаційного резерву терористичної організації «ДНР», що входить до складу 34 бригади 49 армії російської федерації, яка є частиною окупаційних військ. Також ОСОБА_7 на час складання повідомлень про кримінальні правопорушення перебував у складі вказаного незаконного збройного формування на лінії зіткнення між підрозділами російської окупаційної армії та ЗСУ на тимчасово окупованій території Херсонської області;
- інформацією ГУ ДМС України у Львівській області від 29.06.2022 з додатком - оптичним диском, а також особовою карткою ОСОБА_7 , яка свідчить про отримання паспорта громадянина України останнім а також його перебування у статусі громадянина України;
- даними, що містяться у протоколі огляду від 09.05.2023 з додатком-компакт диском, наявної в інтернет-мережі у ІНФОРМАЦІЯ_3 » посилання ІНФОРМАЦІЯ_4 , де 02.06.2022 розміщено відеозапис тривалістю 06 хв. 16 сек. під назвою «Мобилизация в «ДНР» 2022. Обращение к Путину», на якому в період часу з «4:21 хв. до 4:32 хв» зображено особу у військову камуфляжну форму зі зброєю, яка представилась ОСОБА_7 , та з вказаного відеозапису вбачається про те, що за вказаними посиланнями в інтернет-мережі виявлено відеозвернення особового складу 1 роти 5 стрілецького батальйону 113 стрілецького полку мобілізаційного резерву терористичної організації «ДНР», та так звані військовослужбовці вказаного НЗФ (у тому числі і ОСОБА_7 ) звертаються до ОСОБА_25 з проханням перевірити законність їхнього знаходження у складі 34 бригади 49 армії, а також щодо ігнорування керівництвом штабу вказаного незаконного збройного формування їхніх скарг щодо неможливості проходити подальшу службу у вказаному НЗФ у зв'язку із поганим станом здоров'я (зокрема ОСОБА_7 на вказаному відео доводить що у нього вдома перебуває дружина та 4 дітей, на час мобілізації дружина була вагітна та коли народила, то виявилось що дитина не здорова);
- інформацією Державної Міграційної служби України від 28.09.2022 про оформлення ОСОБА_7 паспорта громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 , виданого органом 1402, що підтверджує його статус громадянина України;
- інформацією оперативного підрозділу УСБУ у Львівській області від 27.01.2023 на виконання доручення слідчого, про наявність у ОСОБА_7 ідентифікаційного коду його та про те, що станом на 27.01.2023 у оперативного підрозділу була наявна інформація про те, що вказана особа брала участь у бойових діях на тимчасово окупованій території Херсонської області, зокрема в районі населених пунктів Урожайне, Костирка, Раківка, Томарне Бериславської сільської громади Бериславського району Херсонської області на посаді стрільця;
- висновком експерта від 12.05.2023 судової портретної експертизи, з якої вбачається що зображення особи у відеозаписі з назвою «Мобилизация в «ДНР» 2022. Обращение к Путину», на якому в період часу з «04:21 хв. по 04:21 хв» зображено особу яка представилась ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та на фотознімку з особової картки на ім'я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наданому на дослідження у якості порівняльного матеріалу, належать одній особі.
Згідно оскаржуваного вироку інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, за вчинення яких його засуджено, були вчиненні останнім у період з 24.02.2022р. до 01.06.2022р. на тимчасово окупованій території Донецької області та на території тимчасово окупованих населених пунктів Херсонської області.
Водночас, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 стверджує, що засуджений оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Донецька, українець, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_7 , не є тою особою, яка вчинила зазначені злочини, оскільки засуджений ОСОБА_7 з вищенаведеними анкетними даними з червня 2021 року постійно проживає на території держави Оман, де також і працює.
На підтримку своїх апеляційних доводів захисником до апеляційної скарги долучено додатки на 516 аркушах.
Зокрема, захисником долучено копію паспорта громадянина України на ім'я ОСОБА_7 , з якої вбачається що останній ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Донецька, українець, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та копію довідки про присвоєння ОСОБА_7 ідентифікаційного номера - НОМЕР_7 (т.1 а.с. 158-163, 164), що повністю відповідає анкетним даним особи ОСОБА_7 , якого засуджено оскаржуваним вироком.
Також захисником долучено: копію паспорта громадянина України для виїзду закордон № НОМЕР_1 , на ім'я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданого 18.01.2013р. з відмітками про видачу віз для поїздок закордон та про перетин кордону держави Оман, одна з віз на перебування у ОСОБА_9 видавалась 01.11.2020 і була чинною до 24.10.2022; копію посвідченнями водія транспортного засобу, виданими ОСОБА_10 (зокрема, номер ліцензії НОМЕР_2 , виданий 04.02.2019 і чинний до 04.02.2022, з продовження до 03.02.2024 та до 26.01.2026, місцем видачі яких вказано місто Мускат - столиця ОСОБА_11 ); копії карток резидента ОСОБА_11 на ім'я ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_1 : № НОМЕР_3 (дійсна до 24.10.2024), № НОМЕР_4 (дійсна до 24.10.2022) та № НОМЕР_5 (дійсна до 23.10.2020), де вказується професія ОСОБА_7 на території Султанату Оман - «електрик з обслуговування електрообладнання, робота без супроводу Насер та ОСОБА_13 »; копію трудового договору, стороною якого є ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працює на посаді інженера з технічної підтримки С&J Маіntenance Solutions з 29 жовтня 2018 року; копію листа технічного директора С&J Маіntenance Solutions Клайв ОСОБА_15 від 04.04.2024р., згідно якого ОСОБА_14 , працюючи на посаді інженера з технічної підтримки (український паспорт GА242627 / картка резидента НОМЕР_6 ) С&J Маіntenance Solutions з 29 жовтня 2018 року перебував у 30-денній щорічній відпустці відповідно до трудового договору, який включав оплачений компанією зворотний авіаквиток з 29 квітня 2021 по 28 травня 2021. Після повернення він був зобов'язаний пройти 7-денний карантин у готелі Muscat Plaza відповідно до розпоряджень Міністерства охорони здоров'я Султанату Оман проти СОVID-19 до 4 червня 2021 року. 5 червня 2021 року приступив до виконання своїх обов'язків і з того часу працює. Протягом періоду, що минув після повернення, він залишався в країні і брав лише короткострокову відпустку, не виїжджаючи за межі країни - наступні періоди 02.10.2022 - 06.10.2022, 15.05.2023 - 22.05.2023 та 12.11.2023 - 23.11.2023, провести час із членами своєї родини, які відвідували ОСОБА_16 .
Також на підтвердження факту проживання і роботи ОСОБА_17 на території держави Оман захисником представлено копії виписок банківського рахунку ОСОБА_17 , де відображені транзакції, здійснені на території Султанату Оман протягом 2022 року, зокрема, внесення щомісячних платежів за оренду житла, нарахування заробітної плати та інше.
Окрім цього, захисником представлено у загальній кількості на 516 аркушах копії і інших документів, які, як покликається сторона захисту, вказують на те, що ОСОБА_7 перебував, зокрема і у період інкримінованих йому дій, не на території України, а на території країни Оман.
Виходячи зі змісту положень ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Варто зазначити, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя.
Як вже зазначалось вище, як досудове розслідування, так і судовий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1ст. 111, ч.1 ст. 258-3, ч.2 ст. 260 КК України, було проведено без особистої участі останнього у зв'язку із ухваленням відповідних судових рішень про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та спеціального судового провадження.
Однак, наведені в апеляційній скарзі захисника доводи та дані долучених до апеляційної скарги численних копій документів породжують обґрунтований сумнів у тому, що засуджений оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , з анкетними даними: ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Донецька, українець, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_7 , на час інкримінованих подій перебував на території України, а саме на тимчасово окупованій території Донецької області та на території тимчасово окупованих населених пунктів Херсонської області, де за версією сторони обвинувачення і вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення.
З огляду на встановлене, а також обсяг досліджених місцевим судом доказів та зважаючи на наведені вище численні копій документів, які долучено до апеляційної скарги сторони захисту, і які не досліджувались під час судового розгляду у суді першої інстанції, а відтак таким і не надано оцінку місцевим судом при прийнятті оскаржуваного вироку, колегія суддів приходить до висновку, що з метою ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення, забезпечення права ОСОБА_7 на захист, дотримання вимог ст.22 КПК України щодо здійснення кримінального провадження на основі змагальності, вирок Галицького районного суду м.Львова від 27.11.2023р. щодо ОСОБА_7 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_26 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м.Львова від 27 листопад 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд даного провадження у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий:
Судді: