26 червня 2024 року справа №200/6846/23
м. Дніпро
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 січня 2024 року у справі № 200/6846/23 (головуючий І інстанції Духневич О.С.) за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Східного офісу Держаудитслужби України, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» про визнання протиправним та скасування висновку,-
Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач 1) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07.11.2023 UA-2021-10-22-002795-с по закупівлі робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область».
Ухвалою суду від 29 листопада 2023 року залучено до участі у справі другим відповідачем: Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (а.с. 46-47).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23.01.2024 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-c, що опублікований 07.11.2023 року, предмет закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область».
Відповідач 2 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального права, неповне з'ясування обставин справи.
Апелянт зазначив, що суд першої iнстанцiї дiйшов висновку, що у зв'язку з правомiрними дiями позивача в частинi застосування положення стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вapтості будiвництва», якi були чиннi до 08.11.2021 року, твердження вiдповiдача про те, що позивач пiд час укладання договору підряду від 21.12.2021 року № 2-118 мав вснести зміни та привести умови договору до п. 5.31 розділу V Настанови є необгрунтованими.
Апелянт зауважив, що Управлiнням не було запропоновано замовнику розглянути питання щодо приведення умов договору пiдряду вiд 21.12.2021 року № 2-118 до норм пункту 5.31 роздiлу V Настанови саме під час укладання договору.
З врахуванням вищевикладеного вiдповiдач вважає, що Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області має законодавчi пiдстави вiдповiдно до ст.651 ЦКУ щодо внесення за згодою сторін змiн до договору пiдряду № 2-118 вiд 21.12.2021 в частинi виключення коштiв на покриття ризикiв, що передбаченi Додатком 1 до договору пiдряду № 2-118 вiд 21.12.2021 року, що дозволить зменшити витрачання коштiв державного бюджету на вiдповiдну суму.
За викладених обставин, апелянт вважає спірний висновок про результати монiторингу процедури закупiвлi таким, що винесений на пiдставi, у межах повноважень та у спосiб, що передбаченi Конституцiєю та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволені.
Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області зареєстрована 15.03.2002 року, Номер запису: 12661200000004749. Види діяльності: 70.10 Діяльність головних управлінь (хед-офісів) (основний); 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах (а.с. 40-41).
На замовлення Служби автомобільних доріг у Донецькій області Приватним виробничо-комерційним підприємством «ТРАНСПРОЕКТ» розроблено проектну документацію «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область».
Технічні та якісні характеристики визначені відповідно до проектної документації були розглянуті експертною організацією ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП», що підтверджено експертним звітом № 159-506-20/КП від 14.05.2020.
Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 11.06.2020 № 244, затверджено поданий Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області робочий проект «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область» розроблений Приватним виробничо-комерційним підприємством «ТРАНСПРОЕКТ» та рекомендований експертною організацією ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП» (а.с. 34-36).
22.10.2021 Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-22-002795-с) із предметом закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область» (а.с. 77-79).
За результатами проведення відкритих торгів переможцем закупівлі UA-2021-10-22-002795-с визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл».
21.12.2021 між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» укладено договір підряду № 2-118 про виконання робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область» (а.с. 21-29).
Управлінням Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області видано наказ від 12.10.2023 № 35-3 «Про початок моніторингу закупівель», яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури UA-2021-10-22-002795-с (а.с. 80-84).
За результатами моніторингу Управлінням Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-с від 07.11.2023 року, який відповідно до вимог законодавства оприлюднений в електронній системі закупівель (а.с. 37-39, 70-75).
Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу встановлено, що внаслідок встановлення замовником у Додатку № 8 тендерної документації вимоги щодо включення у ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі коштів на покриття ризику всіх учасників здійснення робіт у розмірі 1,5%, учасником ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» в складі ціни тендерної пропозиції (договірної ціни), при динамічній договірній ціні, враховано кошти на покриття ризику здійснення робіт в сумі 4 607 313,28 грн. без ПДВ (у т.ч. будівельних робіт - 4 599 553,52 грн., інших витрат - 7 759,76 грн.). Замовником, не використано можливість приведення договору до вимог діючого законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни згідно з Настановою, та не приведено умови договору № 2-118 у відповідність до п 5.31 розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281.
Цим висновком зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розгляду питання щодо приведення умов договору про закупівлю від 21.12.2021 року № 2-118 до норм пункту 5.31 розділу V Настанови, а також протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивачем 14.11.2023 року на висновок Управління Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-с від 07.11.2023 року подано заперечення, в яких зазначено, що відповідно до роз'яснень Міністерства розвитку громад та територій України, від 16.11.2021 року № 7/15.2/17444-21, договірна ціна на виконання будівельних робіт, незалежно від її виду, складена до 08.11.2021 року, у зв'язку з набранням чинності Настановами не перераховується, окрім випадків, коли таке перерахування передбачено умовами договору. У разі прийняття сторонами (замовник, підрядник) рішення щодо уточнення договірної ціни відповідно до умов договору, незалежно від її виду, залишки робіт мають бути уточнені з використанням згаданих Настанов. Якщо під час будівництва об'єкта змінюються проектні рішення, передбачені затвердженою проектною документацією на будівництво об'єкта, вартість залишку робіт, у тому числі додаткових робіт, визначається в кошторисній частині проектної документації, скоригованої після 08.11.2021 року, з використанням Настанов, кошторисних норм України та ДСТУ ресурсні елементні кошторисні норми (далі - РЕКН) на відповідні види будівельних робіт, чинних на час її складання. Повідомлено про складання позовної заяви про оскарження Висновку Управління Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-с від 07.11.2023 року (а.с. 30).
За ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 року (далі -Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Згідно ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб'єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб'єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
За ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
КМУ прийнято постанову від 28.10.2015 року «Про утворення Державної аудиторської служби України» № 868, якою утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
КМУ прийнято постанову від 03.02.2016 року «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» № 43 (далі - Положення № 43).
Згідно п. 1 Положення № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг (пункт 3 Положення № 43).
За пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
За п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, за п. 1 якого Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Таким чином, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області уповноважене на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель на території Донецької області, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічних закупівель.
Згідно п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За ч. 6 та 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-22-002795-с «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область», встановлено порушення:
- за результатами аналізу питання дотримання законодавства під час укладання договору та внесення змін до нього, установлено неприведення умов договору до пункту 5.31 розділу V Настанови.
У спірному висновку зазначено, що за результатами моніторингу встановлено, що внаслідок встановлення замовником у Додатку № 8 тендерної документації вимоги щодо включення у ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі коштів на покриття ризику всіх учасників здійснення робіт у розмірі 1,5%, учасником ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» в складі ціни тендерної пропозиції (договірної ціни), при динамічній договірній ціні, враховано кошти на покриття ризику здійснення робіт в сумі 4 607 313,28 грн. без ПДВ (у т.ч. будівельних робіт - 4 599 553,52 грн., інших витрат - 7 759,76 грн.). Замовником не використано можливість приведення договору до вимог діючого законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни згідно з Настановою та не приведено умови договору № 2-118 у відповідність до п 5.31 розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281.
Відповідач зазначив, що відповідно до Додатку № 8 «Розрахунок ціни тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, встановлено що ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, СОУ 42.1-37641918-050:2018 «Автомобільні дороги». Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту», ГБН Г.1-182:2011, та інших будівельних норм та стандартів України, технологія, склад, робіт та перелік матеріально - технічних ресурсів, які наведені в зазначених СОУ або галузевих кошторисних нормах, аналогічні умовам виконання робіт, що плануються здійснювати на об'єкті. Вартість робіт по об'єкту визначається на підставі динамічної договірної ціни. Ціна пропозиції розраховується за весь обсяг запропонованих робіт відповідно до відомості обсягів робіт на закупівлю. За результатами закупівлі унікальний номер UA-2021-10-22-002795-с укладено договір підряду № 2-118 від 21.12.2021 року, договірна ціна розрахована відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, в яку включено кошти на покриття ризиків всіх учасників здійснення робіт у розмірі 1,5%, учасником ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» в складі ціни тендерної пропозиції (договірної ціни), при динамічній договірній ціні, враховано кошти на покриття ризику здійснення робіт в сумі 4 607 313,28 грн. без ПДВ (у т.ч. будівельних робіт - 4 599 553,52 грн., інших витрат - 7 759,76 грн.).
Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» визнано такими, що втратили чинність державні стандарти України, зокрема ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Настанова є обов'язковою для визначення вартості будівництва об'єктів, що споруджуються із державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі - державні кошти). Застосування Настанови при будівництві об'єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором. З огляду на викладене, відповідач зазначив, що при закупівлі капітального ремонту будівель, споруд тощо замовники мають в обов'язковому порядку застосовувати кошторисні норми, затверджені Наказом № 281.
Суд зазначає, що ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) установлено основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об'єктів інженерно- транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування.
Цей стандарт носить обов'язковий характер при визначенні вартості будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.
На замовлення Служби автомобільних доріг у Донецький області Приватним виробничо-комерційним підприємством «ТРАНСПРОЕКТ» розроблено проектну документацію «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область».
Технічні та якісні характеристики визначені відповідно до проектної документації були розглянуті експертною організацією ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП», що підтверджено експертним звітом № 159-506-20/КП від 14.05.2020 року.
Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 11.06.2020 року № 244, затверджено поданий Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області робочий проект «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область» розроблений Приватним виробничо-комерційним підприємством «ТРАНСПРОЕКТ» та рекомендований експертною організацією ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП».
Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області 22.10.2021 року оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-22-002795-с) з предметом закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область».
ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 втратив чинність у зв'язку набранням чинності наказу Міністерства розвитку громад та територій "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" від 01.11.2021 року № 281, який набрав чинності з моменту реєстрації в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва (ЄДЕССБ) 08.11.2021 року.
Згідно абз. 5 п. 5.1. Настанови ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об'єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов'язкових платежів.
За п. 5.31 Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об'єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5 %; б) за динамічної договірної ціни не враховується. Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об'єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.
Згідно листа Міністерства розвитку громад та територій України від 16.11.2021 № 7/15.2/17444-21, з метою приведення нормативної бази України з ціноутворення у будівництві у відповідність до вимог законів України «Про ціни та ціноутворення» та «Про інвестиційну діяльність», наказом Мінрегіону від 25.06.2021 року № 162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.09.2021 року за № 1225/36847 та 1226/36848, затверджено: Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості будівництва; Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.
На розвиток цих Порядків наказом Мінрегіону від 01.11.2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» затверджено кошторисні норми України (надалі - КНУ): КНУ Настанова з визначення вартості будівництва; КНУ Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.
Ці кошторисні норми України набрали чинності 08.11.2021 року.
Процедура закупівлі UA-2021-10-22-002795-с «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область» оголошена та оприлюднена тендерна документація 22.10.2021 року, тобто до набрання чинності кошторисними нормами України та втрати чинності ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (8 листопада 2021 року).
В зв'язку цим та з метою єдності позицій у застосуванні стандартів при визначенні вартості будівництва, Міністерство розвитку громад та територій України листом від 16.11.2021 року № 7/15.2/17444-21 на численні звернення учасників будівництва щодо застосування кошторисної частини проектної документації, складеної до введення в дію кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві, в межах компетенції повідомило, що кошторисна частина проектної документації, розроблена та затверджена у встановленому порядку до 08.11.2021 року, у зв'язку з набранням чинності Настановами (відповідно до наказу Мінрегіону «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021 року № 281) не потребує перегляду та може використовуватися для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення процедури закупівлі. При цьому, якщо на 08.11.2021 рік розпочато процедури закупівель/спрощені закупівлі, умовами яких передбачений порядок розрахунку договірної ціни учасника відповідно до національних стандартів з ціноутворення в будівництві (ДСТУ), замовниками може бути прийнято рішення щодо внесення відповідних змін до тендерної документації. У разі якщо зміни не вносяться і за умовами закупівель/спрощених закупівель, розпочатих до 08.11.2021 року, тендерна пропозиція (договірна ціна) учасника мала бути розрахована відповідно ДСТУ, то вона має бути обчислена відповідно до ДСТУ.
Згідно інформації про закупівлю UA-2021-10-22-002795-с, що розміщена на майданчику «Prozorro» за посиланням https:// https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-22-002795-c, відсутні будь-які відомості про те, що у зв'язку із заміною ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 на кошторисні норми України, були внесені будь-які зміни до такої тендерної документації, а отже договірна ціна мала бути розрахована відповідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.
Згідно умов проекту договору, який є Додатком до тендерної документації та умов пункту 12.7 Договору підряду № 2-118, укладеного 21.12.2021 року (тобто, після 08.11.2021 року), взаєморозрахунки за виконані роботи здійснюються за правилами, визначеними для динамічної договірної ціни відповідно до ДСТУ з урахуванням змін та доповнень до них. Тобто, процедура була розпочато до 08.11.2021 року, як і розроблення проектної документації на підставі якої визначався предмет закупівлі.
З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач діяв правомірно, застосовувавши положення стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», які були чинні до 08.11.2021 року, а тому твердження відповідача про те, що позивач під час укладання договору підряду від 21.12.2021 року № 2-118 мав внести зміни та привести умови договору до пункту 5.31 розділу V Настанови є необгрунтованими.
Крім того, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи (ст. 58 Конституції України).
Згідно ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі і що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, то при укладенні договору про закупівлю після 08.11.2021 року договірна ціна переможця має бути розрахована відповідно до умов, встановлених замовником під час проведення закупівлі.
Зігдно ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Повідомлення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-с оприлюднено в електронній системі закупівель 13.10.2023.
За п. 1 Розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-с датою закінчення моніторингу є 02.11.2023.
Таким чином, відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі в строк 14 робочих днів з дня наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель з 16.10.2023 - (наступний робочий день після 13.10.2023) по 02.11.2023, тобто без перевищення встановленого строку здійснення моніторингу процедури закупівлі (15 робочих днів).
За ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-с складено, підписано та затверджено заступником начальника управління - начальником відділу Бєлкіною Н.В. 07.11.2023 року.
Згідно інформації про закупівлю UA-2021-10-22-002795-с, що розміщена на майданчику «Prozorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-22-002795-c такий висновок оприлюднено в електронній системі закупівель 07.11.2023, тобто без перевищення встановленого строку (3 робочих днів) з дня його складання (07.11.2023).
Отже, відповідачем дотримано строк на складання та оприлюднення Висновку здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-10-22-002795-с.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-c, що опублікований 07.11.2023 року, предмет закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 41+000 - км. 50+960, Донецька область».
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.
Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 січня 2024 року у справі № 200/6846/23 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Східного офісу Держаудитслужби України, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 26 червня 2024 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий І.В. Геращенко
Судді: А.А. Блохін
Е.Г. Казначеєв