21 червня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/658/23
провадження № 2-кас/340/5/24
Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І. розглянув у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (позивач) до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі також відповідач-1), Кіровоградської обласної прокуратури (відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
Позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просить:
- визнати протиправним і скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 02.12.2022 року про неуспішне проходження атестації начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ в.о. керівника Кіровоградської обласної прокуратури № 16к від 26.01.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 27.01.2023 року;
- поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, або рівнозначній посаді;
- стягнення з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.01.2023 року по день постановлення судом рішення у справі.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14.06.2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2023, адміністративним позов задоволено частково.
Постановою Верховного Суду від 07.03.2024 року рішення судів попередніх інстанцій скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Матеріали адміністративної справи надійшли до Кіровоградського окружного адміністративного суду 22.03.2024 року.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2024 року справу передано на розгляд судді Хилько Л.І.
Ухвалою суду від 27.03.2024 року прийняту справу до провадження та призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі.
Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги не визнав в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у відзивах та запереченнях. Подальший розгляд справи по суті здійснено у порядку письмового провадження (т.6, а.с.67-68).
Дослідивши матеріли справи, суд встановив наступне.
Позивач з 14.01.2009 р. проходив службу в органах прокуратури, із 15.12.2015 р. на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури.
27.01.2022 р. на підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX від 19.09.2019 р., позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
З метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наказом Офісу Генерального прокурора №546 від 17.11.2020 р. створено чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Рішенням №1 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки від 15.08.2022 р. позивач допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки таких осіб.
Рішенням №1 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про допуск прокурорів до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності від 31.08.2022 р. позивач допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Відповідно до рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. Комісія дійшла висновку про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, у зв'язку з чим, начальник Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Вказане рішення мотивовано наступним.
Комісія встановила, що 13.09.2019 р. о 14 год 30 хв, позивача у стані алкогольного сп'яніння та під час керування транспортним засобом зупинено працівниками патрульної поліції на вулиці Базарній в місті Бобринець Кіровоградської області. На порушення вимог статті 130 КУпАП і статей 18, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів він відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння, про що стосовно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.
Прокурор Коваленко О.І., надаючи Комісії пояснення, зазначив, що питання притягнення його до адміністративної відповідальності було предметом судового розгляду і згідно з постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 провадження стосовно нього закрите у зв'язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. Крім того, позивач зазначив, що причиною його звільнення з органів прокуратури було притягнення до дисциплінарної відповідальності, саме через описані підстави. Оскільки він був поновлений на посаді рішенням суду, то додатково звертає увагу, що питання законності притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП було також предметом судового розгляду в Окружному адміністративному суді м. Києва.
Комісією було проаналізувано текст постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19, зробивши висновок про те, що з мотивувальної частини вказаного судового рішення вбачається, що ОСОБА_1 проходив огляд на стан алкогольного сп'яніння у медичному закладі, в результаті чого медичні працівники склали акт огляду №7 від 13.09.2019 р., в якому зазначено, зокрема, про наявність у ОСОБА_1 запаху алкоголю з порожнини рота. Окрім того, суд встановив, що ОСОБА_1 з'ясовував у медичних працівників можливість проходження медичного огляду без застосування газоаналізатора, на що йому було повідомлено про можливість відібрання біологічних зразків, проте, цього зроблено не було.
З наведеного комісія зробила висновок що, закриваючи провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП (відмова від проходження огляду на стан сп'яніння) через відсутність складу адміністративного правопорушення, суд встановив лише відсутність у діях ОСОБА_1 відмови від проходження медичного огляду як такого, проте, не спростував тієї обставини того, що медичними працівниками встановлено наявність у нього запаху алкоголю з порожнини рота.
З наявних у розпорядженні Комісії матеріалів було встановлено, що протокол про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння працівниками поліції не складався.
За цих обставин Комісія вказала, що відсутність ініціативної поведінки з боку ОСОБА_1 в частині повноцінного проходження медичного огляду на стан сп'яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження, дискредитує звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів. При цьому, подібна поведінка завдає шкоди як репутації прокурора так і авторитету прокуратури, може викликати негативний суспільний резонанс.
Комісія зауважила, що кожен прокурор повинен дотримуватися високих стандартів професійної підготовки та етичної поведінки як під час виконання службових обов'язків, так і у повсякденному житті. Робота на посадах в органах прокуратури передбачає підвищену відповідальність перед державою та суспільством, а тому вимоги щодо обов'язків працівників прокуратури є більш суворими і вимагають від них додержуватись та поважати вимоги закону. Це зумовлюється статусом прокурора та необхідністю сприяти підвищенню авторитету прокуратури у суспільстві. Згідно з пунктом 51 Висновку Консультативної ради європейських прокурорів №13 (2018) повага до верховенства права зумовлює високі етичні стандарти у поведінці прокурорів та суддів, як під час, так і за межами виконання службових обов'язків, що дозволяє створити у суспільстві довіру до правосуддя. Прокурори діють від імені людей і в інтересах суспільства, тому вони повинні завжди підтримувати особисту доброчесність і діяти відповідно до закону.
Комісія, крім положень Закону України «Про прокуратуру» (п.4 ч.2 ст.19), Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів (ст.19, ст.21), взяла також до уваги висновок Верховного Суду про те, що відмова від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп'яніння дискредитує звання поліцейського (постанова від 17.07.2019 р. у справі №806/2555/17). При цьому, як співробітники поліції, так і співробітники прокуратури, відповідно до Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” є працівниками правоохоронних органів.
Згідно з рішенням чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02 грудня 2022 року начальник Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
На підставі рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02.12.2022 р. Кіровоградською обласною прокуратурою прийнято видано наказ від 26.01.2023 р. №16 к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури) з 27 січня 2023 року.
Не погодившись з вказаними рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 червня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, зокрема:
-визнано протиправним та скасовано рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02 грудня 2022 року про неуспішне проходження прокурором атестації;
-визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов'язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури з 27 січня 2023 року;
-поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 27 січня 2023 року;
-стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 35885,64 грн.
- допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 8055,96 грн.
Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. підлягає визнанню протиправним та скасуванню, тому що не може ґрунтуватися на обставинах, які були предметом судових розглядів та які визнані необґрунтованими. В свою чергу, визнання протиправним та скасування рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. зумовлює висновок суду про протиправність звільнення позивача з посади прокурора відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113, а тому наказ виконувача обов'язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к також є протиправним та підлягає скасуванню.
Верховний суд, скасовуючи рішення попередніх інстанцій вказав, що суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили обгрунтованість та підставність сумніву кадрової комісії щодо етичної поведінки позивача 13.09.2019 шляхом дослідження відеозапису з бодікамери патрульного поліцейського, який зупинив транспортний засіб під керуванням ОСОБА_1 , зокрема щодо суперечливих обставин цієї події та дійсної поведінки позивача.
Відповідно до приписів ч. 5 ст. 353 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеними учасниками справи, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Законом №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Зокрема, згідно з п. 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” (далі-Закон №1697).
За приписами п. 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.
За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з пунктом 9 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II “Прикінцеві та перехідні положення” Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
За пунктом 14 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України “Про прокуратуру”. При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України “Про прокуратуру”, не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
За пунктом 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України “Про прокуратуру”.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 “Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій” затверджено Порядок роботи кадрових комісій.
Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати “за” чи “проти” рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Колегія суддів зазначає, що із аналізу вказаних норм, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що кадрова комісія наділена дискреційними повноваженнями надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, однак така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону. Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.
Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозуміло сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.
Як встановлено з матеріалів справи та встановлено судами під час розгляду справи, підставою для прийняття спірних наказів були висновки Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.
Вказані висновки були сформовані на підставі відсутності 13.09.2019 року ініціативної поведінки з боку позивача в частинні повноцінного проходження медичного огляду на стан сп'яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження, що дискредитує звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів. Зауважено, що подібна поведінка завдає шкоди як репутації прокурора, так і авторитету прокуратури, може викликати негативний суспільний резонанс.
Постановою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 (провадження №3/404/2149/19), що набрала законної сили, провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП було закрито на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку із відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
В наведеній постанові зазначено, що з боку ОСОБА_1 відмови від проходження огляду на стан сп'яніння не було.
Колегія суддів апеляційного суду погодившись з висновками суду першої інстанції, вказала, що врахування комісією позиції Верховного Суду відповідно до якої відмова від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп'яніння дискредитує звання поліцейського (постанова від 17.07.2019 р. у справі №806/2555/17) є безпідставною, оскільки останнє спростовується вказаною постановою суду.
Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що за фактом можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння проводилися службові розслідування.
Відповідно до висновку про результати службового розслідування щодо можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння від 14.11.2019 року не встановлено вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а саме керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння, та ненадання документів, які підтверджують, що прокурор не перебував в такому стані, в тому числі порушення вимог Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.
Також, висновком про результати службового розслідування щодо можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння від 23.12.2019 р. встановлено, що факт можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 , транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння не знайшов свого об'єктивного підтвердження. Водночас, підтверджено факт відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння та ненадання достовірних документів, які підтверджують, що він не перебував у такому стані. Начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 , допущено порушення вимог статті 19 Закону України “Про прокуратуру”, статей 11, 16, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, у зв'язку з чим на підставі пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону України “Про прокуратуру” вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, що є підставою для вирішення питання щодо відкриття відносно нього дисциплінарного провадження кадровою комісією (а.с.304-315, Т.2).
Рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 16.09.2020 р. №217дп-20 вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 та накласти на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури (а.с.212-221, Т.2). У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 , працюючи на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, 13.09.2019 р. о 14:30 год., перебуваючи у робочий час в стані алкогольного сп'яніння за кермом автомобіля марки “Peugeot” державний номерний знак НОМЕР_1 , був зупинений працівниками поліції в місті Бобринець по вулиці Базарній. Діючи умисно, усвідомлюючи дисциплінарну карність свого діяння, в порушення вимог ст.130 КУпАП та ст.ст.18, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, на неодноразові законні вимоги поліцейських, категорично відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу та в закладі охорони здоров'я відповідно до встановленого законом порядку, за що стосовно нього складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП (а.с.219, Т.2).
Наказом Кіровоградської обласної прокуратури від 29.09.2020 р. №174к за одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та поведінки застосовано до начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури (пункт 6 частини першої статті 43 Закону України “Про прокуратуру”) (а.с.222, Т.2).
Вказаний наказ було оскаржено позивачем в судовому порядку.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2021 р. у справі №640/27232/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021 р. у справі №640/27232/20 (а.с.107-111, Т.1), позовну заяву ОСОБА_1 було задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 16.09.2020 №217дп-20 “Про накладення на начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення”.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 29.09.2020 №174к.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 30.09.2020.
Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.09.2020 по 02.06.2021 в сумі 187 746.72 грн.
В решті позову відмовлено.
У рішенні суду першої інстанції було зазначено, що відповідачами проігноровано, що події щодо факту можливого керування ОСОБА_1 13.09.2019 транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння були предметом розгляду в адміністративній справі №404/6984/19 Кіровським районним судом міста Кіровограда. Судом вказано, що зазначеним судовим рішенням встановлено, що з боку ОСОБА_1 відмови від проходження огляду на стан сп'яніння не було. Вказані обставини були відомі відповідачам на час прийняття ними спірних рішення та наказу. Натомість, всупереч наведеного, Кадрова комісія дійшла висновку про підтвердження факту відмови позивача від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, що і стало підставою для прийняття спірних актів індивідуальної дії. Таким чином, оскільки судовим рішенням, яке набрало законної сили встановлено, що з боку ОСОБА_1 відмови від проходження огляду на стан сп'яніння не було, у суду відсутні правові підстави ставити під сумнів дійсність таких обставин. У той же час, вказані, спростовані в судовому порядку, обставини стали єдиною підставою для прийняття відповідачами спірних рішень та наказу, що у взаємозв'язку з вищенаведеним свідчить про їх протиправність (а.с.104, Т.2).
На виконання вказаних судових рішень, наказом Кіровоградської обласної прокуратури від 26.01.2022 р. №18к скасовано наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 29 вересня 2020 року №174 про застосування до начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури з 30 вересня 2020 року.
Відтак, з огляду на вказані обставини справи, судами першої та апеляційної інстанції зроблено висновки, що комісією проаналізовано виключно текст постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19, однак не взято до уваги також висновки Окружного адміністративного суду міста Києва, що викладені у рішенні від 02.06.2021 р. у справі №640/27232/20, яке було залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021 р. При цьому фактично Комісія вдалася до переоцінки висновків суду, аналізуючи ті самі докази, оцінку яким надано судами у справах №404/6984/19 та №640/27232/20.
Окрім того, Комісія, зазначаючи про те, що відсутність ініціативної поведінки з боку ОСОБА_1 в частині повноцінного проходження медичного огляду на стан сп'яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження, дискредитує звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів не зазначила норму Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року чи іншого законодавчого або нормативно-правового акта, яка б встановлювала обов'язок таких дій прокурора.
Так, порушення позивачем етичної поведінки обґрунтовано Комісією посиланням на норми Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, а саме: статті 11 (прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність), 16 (при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури) та 19 (прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупщйним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних).
Водночас, в оскаржуваному рішенні не викладено обставин, які б свідчили, що ОСОБА_1 не дбав про свою компетентність, професійну честь і гідність, при виконанні службових обов'язків не дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, не був взірцем доброчесності, вихованості і культури, не дотримувався обмежень, передбачених антикорупщйним законодавством, допускав будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних.
Таким чином, з огляду на вказані обставини справи, судами зроблено висновок щодо протиправності спірних рішень та необхідності їх скасування з поновленням позивача на посаді, з якої останнього було звільнено та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП України).
Верховний суд, скасовуючи рішення попередніх інстанцій вказав, що суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили обгрунтованість та підставність сумніву кадрової комісії щодо етичної поведінки позивача 13.09.2019 шляхом дослідження відеозапису з бодікамери патрульного поліцейського, який зупинив транспортний засіб під керуванням ОСОБА_1 , зокрема щодо суперечливих обставин цієї події та дійсної поведінки позивача.
Під час повторного розгляду справи, судом встановлено наступні обставини.
12.09.2019 до Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури звернувся гр. ОСОБА_2 з заявою про вчинення щодо нього злочину працівниками Бобринецького відділу поліції, яка була зареєстрована ОСОБА_1 (т.5 а.с.169).
Як вбачається з письмового пояснення ОСОБА_1 , наданого в.о. прокурора Кіровоградської області ОСОБА_3 (т.5 а.с.178-181), останнім було встановлено, що на час ймовірного вчинення злочину, чергував поліцейський ОСОБА_4 , щодо якого раніше вже було відкрито кримінальне провадження (т.5 а.с.161-162).
В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив суду, що до нього звертався т.в.о начальника Бобринецького ВП із проханням того, щоб за результатами реєстрації вищезазначеної заяви “не настали наслідки”.
В подальшому, 13.09.2019 ОСОБА_1 , який рухався на власному атомобілі в м. Бобринець, був зупинений працівниками Бобринецького відділення поліції, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , за наслідком чого складено протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №108872 від 13.09.2019 року (т.5 а.с.187).
В судовому засіданні позивач пояснив суду, що причиною його зупинки (за словами працівника поліції) стало повідомлення на гарячу лінію 102 анонімного повідомлення про те, що за кермом автомобіля, на якому рухався ОСОБА_1 , рухається нетверезий водій. Позивач вказує, що йому було запропоновано пройти медичне освідування на вміст алкоголю на місці, проте він відмовився, скориставшись своїм на проходження огляду на стан сп'яніння лікарні.
В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 разом із двома поліцейськими, один із яких був ОСОБА_4 , прибув до Бобринецької центральної районної лікарні.
Актом медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №7 від 13.09.2019 року встановлено, що ОСОБА_1 , відповідно до зовнішніх ознак: “має чистий одяг, шкіра без гематом; поведінка адекватна, дещо знервований; в свідомості, орієнтується в часі і просторі; мова не порушена; хиткої ходи не має; має невеликий запах алкоголю з рота” тощо (т.5 а.с.154-155).
Проте, вказаним актом неможливо було встановити наявність алкоголю в крові, оскільки позивач відмовився від огляду на стан сп'яніння.
Як пояснював позивач на судовому засіданні, вживання алкоголю мало місце за день до вищеописаних подій, тобто 12.09.2019, і запах алкоголю з роту є наслідком вживання алкоголю минулого дня.
Оскільки при проведенні часткового огляду на стан сп'яніння позивача був присутній поліцейський ОСОБА_4 , щодо якого було відкрито кримінальне провадження за заявою, яку прийняв позивач, враховуючи факт прохання в.о. начальника Бобринецького ВП щодо «врегулювання вказаної події», у позивача виникли обґрунтовані сумніви щодо упередженості ОСОБА_4 та об'єктивності проведення огляду на стан сп'яніння в цілому.
З огляду на обставини, що склались, ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп'яніння у Бобринецькій ЦРЛ, прийнявши рішення пройти його в Кіровоградському обласному наркологічному диспансері.
У судовому засіданні позивач пояснив, що прибувши до Кіровоградського обласного наркологічного диспансеру з метою проходження огляду, побачив, що з кабінету лікаря (до якого його спрямували на проходження огляду), разом з лікарем ОСОБА_6 вийшов чоловік. Так, лікар запропонувала позивачу пройти для освідуваня в кімнату, в яку разом з ними зайшов і той чоловік, якого представили як працівниика внутрішньої безпеки ГУНП в Кіровоградській області.
ОСОБА_1 вважаючи, що його намагаються скомпрометувати працівники поліції по його професійній діяльності., прийняв рішення їхати до іншого медичного закладу. Найближчій був у м. Знам'янка, проте по приїзду до лікарні в м. Знам'янка там відбулася майже аналогічна ситуація, оскільки біля лікарні вже стояв службовий автомобіль з працівниками поліції та розмовляли про щось з лікарями.
Вислухавши пояснення позивача, суд приходить до висновку, що в позивача виникли цілком обґрунтовані сумніви щодо можливої упередженості лікарів, які попередньо спілкувалися з працівниками поліції.
З метою проходження об'єктивного огляду на стан сп'яніння, позивач прийняв рішення про проходження освідування в іншій області. Оскільки найближчим містом був Кременчук, позивач поїхав до Кременчуцького обласного наркологічного диспансера, де ним пройдено освідування, за результатами якого ознак сп'яніння не виявлено.
З огляду на викладені обставини, суд прийшов до висновку, що з боку ОСОБА_1 мала місце ініціативна поведінка, яка була спрямована на спростування необґрунтованих підозр працівників поліції та доведення суспільству неправдивості таких припущень, проте через наявність у позивача обґрунтованих сумнівів щодо упередженості працівників поліції і лікарів, а також можливої необ'єктивності результатів огляду на стан сп'яніння та наявності створених перешкод, намагався реалізувати своє право на проходження огляду на стан сп'яніння в найближчому закладі охорони здоров'я.
Судом, відповідно до приписів ч. 5 ст. 353 КАС України та постанови Верховного суду від 07.03.2024, досліджено відеозапис з бодікамери патрульного поліцейського, який зупинив транспортний засіб під керуванням ОСОБА_1 , на предмет етичної поведінки позивача.
Дослідивши вказаний відеозапис, судом встановлено, що 13.09.2019, під час зупинки автомобіля позивача, його поведінка була цілком адекватна, спокійна, нецензурної лексики або агресії не спостерігалось, як і не вбачалось очевидних зовнішніх ознак алкогольного сп'яніння (т.6 а.с.26).
Отже, враховуючи наведене вище, суд приходить до висновку, що поведінка ОСОБА_1 на відеозапису з бодікамери патрульного поліцейскього відповідала загальноприйнятим етичним нормам поведінки, оскільки останній поводив себе виховано і культурно, як того вимагають загальнолюдські правила поведінки та посада прокурора, яку він займав на час спірних подій.
Таким чином, рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Визнання протиправним та скасування рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. зумовлює висновок суду про протиправність звільнення позивача з посади прокурора відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113, а тому наказ виконувача обов'язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к є протиправним та підлягає скасуванню.
Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідачем не спростовано доводи позивача та не надано суду належних доказів на підтвердження правомірності звільнення позивача та, як наслідок, суд дійшов висновку про те, що його звільнення відбулося без законної підстави та з порушенням передбаченого законом порядку.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У постанові від 21.05.2014 р. у справі №6-33цс14 Верховний Суд України зазначив, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Суд враховує, що ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, а тому підлягає поновленню на зазначеній посаді.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Частиною 1 статті 27 Закону України “Про оплату праці” від 24.03.1995 р. №108/95-ВР визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пп.“л” п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі за текстом - Порядок №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100 (далі за текстом - Порядок №100) у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Пунктом 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт. Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Якщо період, за який нараховано премію чи іншу заохочувальну виплату, працівником відпрацьовано частково, під час обчислення середньої заробітної плати враховується сума у розмірі не більше фактично нарахованої суми премії чи іншої заохочувальної виплати.
Відповідно до п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Зі змісту довідки від 23.03.2023 р. №21-58вих23 (т.1 а.с.204-205), а також довідки від 21.05.2024 р. № 21-115вих24 (т.6 а.с.51-52) встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню становить 366,18 грн.
Відповідно до ч.6 ст.6 Закону України “Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану” від 15.03.2022 р. №2136-ІХ, який набрав чинності з 24.03.2022 р, у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п'ятої статті 67 та статей 71 - 73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.
Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, затвердженим Законом України від 24.02.2022 р. №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, та який продовжено по день винесення судом цього рішення.
Отже, із 24.03.2022 р. та упродовж дії воєнного стану офіційних святкових та неробочих днів в Україні немає.
Суд враховує, що на виконання Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 червня 2023 року до його скасування Верховним судом, на користь позивача було стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 8055,96 грн, а з 12.07.2023 по 15.03.2024 позивачу виплачувалась заробітна плата (т.6 а.с.50,53).
Загальна кількість робочих днів за період з 28.01.2023 року по 21.06.2024 року становить 370 днів.
Кількість робочих днів у період з 12.07.2023 по 15.03.2024 становить 180 робочих днів.
Враховуючи, що позивач було поновлено на роботі з 12.07.2023 по 15.03.2024, кількість робочих днів, які підлягають обрахунку, становить 190 робочих днів (370-180).
Отже, зважаючи на середньоденну заробітну плату, визначену за два місяця до звільнення, в розмірі 366,18 грн та загальну кількість робочих днів вимушеного прогулу - 190, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 65912,40грн (366,18 грн х 190), який підлягає стягненню з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 .
Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України “Про судовий збір” від 08.07.2011 р. №3674-VI позивач звільнений від сплати судового збору, доказів понесення інших судових витрат до суду не надано.
Відповідно до п.п.2, 3 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі - 8 055,96 грн, підлягає негайному виконанню.
Керуючись ст.ст.132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297, 371 КАС України, суд, -
Адміністративний позов - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02 грудня 2022 року про неуспішне проходження прокурором атестації.
Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури з 27 січня 2023 року.
Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 27 січня 2023 року.
Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910025, м. Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4 на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 65912,40 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - у сумі 8 055,96 грн, підлягає негайному виконанню.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України та може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295-297 КАС України.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Л.І. ХИЛЬКО