Справа №355/1231/23
Провадження №11-кп/824/4199/2024. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 357 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
20 червня 2024 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ з ДУ «Житомирська ВК №4» матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №12023111130002265 від 06.07.2023 року за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 15 квітня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Баришівка, Баришівського району Київської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, військовозобов'язаного, раніше судимого 22 вересня 2022 року Баришівським районним судом Київської області за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком 2 роки, судимого 06 липня 2023 року Баришівським районним судом Київської області за ч.4 ст.185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі із застосуванням ст.71 КК України,
Згідно вироку Баришівського районного суду Київської області від 15 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.185 КК України та ч.1 ст.357 КК України і призначено йому за цими законами покарання; за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.357 КК України 2 (два) роки обмеження волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Баришівського районного суду Київської області від 06 липня 2023 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяця.
ОСОБА_7 будучи раніше судимий за майнові злочини, маючи не погашену у встановлений законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення за таких обставин.
26 червня 2023 року, приблизно о 19 годині 20 хвилин біля банкомату АТ КБ «Приватбанк», який розташований у приміщенні магазину ТОВ «ФОРА» за адресою: Київська область, Броварський район, смт. Баришівка, вул. Центральна, 15, перебував ОСОБА_7 , який побачив як ОСОБА_9 здійснював зняття грошових коштів у банкоматі. ОСОБА_7 запам'ятав пін-код, який ввів ОСОБА_9 , дочекався коли той вийшов з магазину, після чого підійшов до банкомату у якому виявив картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яку забув ОСОБА_9 . Діючи таємно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх суспільно-небезпечні наслідки, скористався банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . зняв грошові кошти в розмірі 400 грн., що належать ОСОБА_9 , спричинивши останьому матеріальну шкоду на суму 400 грн. 00 коп.
Окрім того, відразу після цього, ОСОБА_7 вирішив банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 залишити собі. Після чого вийшов з приміщення вищевказаного магазину, тим самим викрав офіційний документ.
В подальшому ОСОБА_7 , діючи з тією ж метою, в тому місті, за аналогічних обставин зняв з картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 : - 27 червня 2023 року, приблизно о 10 год. 12 хв.,
- 29 червня 2023 року, приблизно о 11 год. 41 хв. знову здійснив зняття коштів в розмірі 400 грн. 00 коп., що належить ОСОБА_9 ;
- -30 червня 2023 року, приблизно о 11 год. 04 хв., здійснив зняття коштів в розмірі 400 грн. 00 коп. ;
- - 01 липня 2023 року, приблизно о 12 год.05 хв. ОСОБА_7 знову здійснив зняття коштів в розмірі 400 грн. 00 коп.;
- - 03 липня 2023 року, приблизно о 14 год. 01 хв., в розмірі 400 грн. 00 коп.,
-
- - 05 липня 2023 року, приблизно о 13 год. 33 хв. 400 грн. 00 коп., тобто всього таємно здійснив крадіжку грошових коштів на суму- 3600 грн.
Отже, ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, здійснив крадіжки чужого майна, повторно, з проникненням в житлове приміщення
В поданій апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за попереднім Баришівського районного суду Київської області від 06.07.2023 року, остаточне покарання за цим вироком призначити у виді 5 років 3 місяців розбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Баришівського районного суду Київської області від 06.07.2023 року за ч. 4 ст. 185, 71 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Злочини, за які засуджено за новим вироком, вчинені 26.06.2023 по 05.07.2023 року, тобто до ухвалення вироку Баришівського районного суду Київської області від 06.07.2023 року.
З огляду на це прокурор вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за правилами частини 4 статті 70 КК України, а не застосувати правила призначення покарання за сукупністю вироків, тобто ст. 71 КК України.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються. Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 2 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Баришівського районного суду Київської області від 06.07.2023 року, за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Разом з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи заступника керівника Київської обласної прокуратури про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
Як вбачається із матеріалів провадження, вироком Баришівського районного суду Київської області від 06.07.2023 року ОСОБА_7 був засуджений Баришівським районним судом Київської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі із застосуванням ст. 71 КК України
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 року вчинив новий злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, тобто до ухвалення вироку Баришівського районного суду Київської області від 06.07.2023 року.
Відповідно до положень частини 4 статті 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Таким чином, як правильно посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, повинен був визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за попереднім Баришівського районного суду Київської області від 06.07.2023 року, остаточне покарання за цим вироком призначити у виді 5 років 3 місяців розбавлення волі.
За таких обставин підлягає виключенню вказівка суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст.71 КК України.
Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
З наведених підстав апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Баришівського районного суду Київської області від 15 квітня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Виключити вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст.71 КК України.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Баришівського районного суду Київської області від 06.07.2023 року, остаточне покарання призначити у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4