№ провадження 11-сс/4809/297/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - ст. 309 КПК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
18.06.2024 року м. Кропивницький
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
при участі:
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 , який представляє інтереси особи, на майно якої накладається арешт, - ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який представляє інтереси особи, майно якої арештоване, - ОСОБА_8 , ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.05.2024, якою клопотання прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у межах кримінального провадження №12024121010001257 від 01.05.2024 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 України, задоволено.
Прокурор у кримінальному провадженні, - з метою забезпечення збереження речових доказів, звернулась до слідчого судді із клопотанням про арешт майна, а саме: мобільний телефон ZTE, чорного кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117353; мобільний телефон марки POCO, синього кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117355; мобільний телефон марки TECNO, синього кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117354; мобільний телефон марки IphoneXS, золотистого кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117358; мобільний телефон марки RedmiA3, чорного кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117356; мобільний телефон марки SamsungA2, білого кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117357; ноутбук марки Lenovo з маркуванням 9015, який поміщено до спецпакету №PSP 4200870; ноутбук марки Lenovo з маркуванням 9071, чорного кольору, який поміщено до спецпакету №PSP 4200871; ноутбук марки Asus Vivobook, сірого кольору та ноутбук Lenovo з маркуванням 9022, які поміщено до спецпакету № PSP 4200869.
Слідчий суддя розглянув вказане клопотання та постановив задовольнити його.
Своє рішення умотивовував наступним.
Кропивницьким РУП ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №12024121010001257 від 01.05.2024 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться колл-центр, який ймовірно займається шахрайськими діями; встановлено і групу осіб, котрі з використанням електронно-обчислюваної техніки здійснювали шахрайські дії.
Слідчим СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області проведено першочергові слідчі дії, а саме: проведено огляд місця події за вказаною адресою. Під час огляду було виявлено та вилучено майно, що перелічене у клопотання прокурора про арешт майна, та яке визнане речовими доказами у кримінальному провадженні.
Мета звернення із клопотанням про арешт майна - забезпечення належних умов зберігання речового доказу.
Слідчий суддя у своїй ухвалі вказав, що вилучене майно - відповідає вимогам ст. 98 КПК України, визнане речовим доказом у кримінальному провадженні, по вилученій техніці має призначатись відповідна судова технічна експертиза, крім того накладення арешту на вилучену техніку дозволить перевірити як версію досудового розслідування щодо можливого функціонування колл-центру за вказаною адресою, так і представника власника майна, який вказав, що обладнання закуплено для виготовлення програмного забезпечення.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який представляє інтереси особи, майно якої арештоване, - ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора, повернувши вилучене майно володільцю.
В обґрунтування своїх вимог зазначає наступне.
Слідчим суддею при розгляді клопотання про арешт майна не встановлено жодної достатньої підстави вважати, що вилучене майно відповідає вимогам ч. 2 ст. 167 КПК України.
Вилученні комп'ютерних систем та мобільних терміналів відбулось у порушення положень кримінального процесуального закону, за відсутності відповідної ухвали слідчого судді, а також всупереч вимог ст. 168 КПК України.
Можливість використання вилученого майна як доказу - є припущенням прокурора, оскільки зазначена лиш вірогідність використання цього майна як доказу.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , на підтримку апеляційної скарги, який просив скасувати ухвалу слідчого судді, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вивчивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.
Стаття 41 Конституції України регламентує право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, а також визначає: ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.
Згідно із п. 7) ч. 2 ст. 131 КПК України, ч. 3 ст. 132 КПК України: заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. Арешт на комп'ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп'ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту.
Як встановлено ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Статтею 173 КПК України, ч. 2, регламентовано: При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини визначає: кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Обмеження права власності повинні розглядатися як вимушені заходи, які держава не обов'язково повинна застосовувати.
Будь-яке втручання державного органу у права осіб повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.
У випадках, коли йдеться про обмеження тих чи інших прав і свобод, Європейський суд завжди звертає увагу на низку параметрів, яким повинні відповідати застосовані державою заходи щодо конкретних прав (наявність правових підстав для обмеження прав і свобод, що передбачає можливість обмеження права виключно в порядку, встановленому чинним законодавством; обумовленість обмеження легітимною метою; пропорційність вжитих державою заходів щодо обмеження прав і свобод з огляду на легітимну мету, яку держава намагалася досягти, запровадивши відповідне обмеження).
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Спадея і Скалабріно проти Італії» від 1 вересня 1995 року та «Іммобільяре Саффі проти Італії» від 28 липня 1999 року зазначено, що втручання у право власності допустиме лише тоді, коли воно переслідує легітимну мету в суспільних інтересах, у справі "Смирнов проти Росії" від 07.06.2007 року висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
У конкретному випадку колегія суддів не вважає можливим і процесуально обґрунтованим застосовувати у кримінальному провадженні захід його забезпечення - арешт майна.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, до Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області 30.04.2024 надійшло повідомлення про те, що по АДРЕСА_1 знаходиться колл-центр, який, ймовірно, займається шахрайством.
Повідомлення надійшло зі служби «102», повідомив черговий СБУ, що в ході відпрацювання КДО, виявлено колл-центр, який, ймовірно, займається шахрайськими діями. У колл-центрі працюють громадяни з різних регіонів країни котрі з використанням електронно-обчислюваної техніки здійснювали шахрайські дії.
Вказану інформацію внесено до ЄРДР 01.05.2024 за № 12024121010001257, розпочато досудове розслідування.
Отже, Кропивницьким РУП ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №12024121010001257 від 01.05.2024 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
В ході досудового розслідування слідчим СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області проведено першочергові слідчі дії, зокрема, проведено огляд місця події ( АДРЕСА_1 ).
Дозвіл на огляд домоволодіння по АДРЕСА_1 надано володільцем будинку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Під час огляду місця події 30.04.2024 було виявлено та вилучено майно: мобільний телефон ZTE, чорного кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117353; мобільний телефон марки POCO, синього кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117355; мобільний телефон марки TECNO, синього кольору, який поміщено до спецпакету № НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки IphoneXS, золотистого кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117358; мобільний телефон марки RedmiA3, чорного кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117356; мобільний телефон марки SamsungA2, білого кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117357; ноутбук марки Lenovo з маркуванням 9015, який поміщено до спецпакету №PSP 4200870; ноутбук марки Lenovo з маркуванням 9071, чорного кольору, який поміщено до спецпакету №PSP 4200871; ноутбук марки Asus Vivobook, сірого кольору та ноутбук Lenovo з маркуванням 9022, які поміщено до спецпакету № PSP 4200869.
Відповідно до пояснень володільця домоволодіння, вона здала домоволодіння ( АДРЕСА_1 ) в оренду; 30.04.2024 їй зателефонували співробітники СБУ, повідомивши, що будинок, який вона здала в оренду, можливо, використовується для вчинення шахрайських дій.
Прибувши до будинку, вона добровільно надала згоду на огляд будинку. В ході огляду виявлені сторонні особи у будинку (чотири дівчини, два хлопця), у яких вилучені мобільні телефони, також з будинку вилучено ноутбуки різних моделей.
Вказаних осіб, та що вони робили у будинку, - володілець домоволодіння не знає, вказані особи нічого не пояснили з цього приводу. Особа, яка орендувала будинок, присутня не була.
Орендатором будинку по АДРЕСА_1 є ОСОБА_8 , мешканець м. Запоріжжя (договір оренди від 26.04.2024).
Згідно із наявними у матеріалах клопотання поясненнями, присутні у домоволодінні по АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 , 1988 року народження, ОСОБА_11 , 2000 року народження, ОСОБА_12 , 2004 року народження, ОСОБА_13 , 2001 року народження, ОСОБА_14 , 2000 року народження, - на підставі ст. 63 Конституції України відмовились від надання пояснень.
Присутня ОСОБА_15 , 2001 року народження, пояснила, що вона з 25.04.2024 орендує приміщення по АДРЕСА_1 , власників домоволодіння вона не знає, працює у рекламному агентстві, назву якого не знає, дані власника агентства вона також не знає, а працює за допомогою ноутбуку, заробітну плату мала отримувати 30.04.2024, готівкою, у сумі 500 гривень.
Присутня ОСОБА_16 , 2004 року народження, пояснила, що орендує приміщення по АДРЕСА_1 , власника домоволодіння вона не знає. З 08.04.2024 працює у рекламному агентстві, назву якого не знає, дані власника агентства вона також не знає. Працює з ноутбуку віддалено. Заробітну плату отримала тиждень тому, готівкою, у сумі 1 500 гривень.
Вилучені під час огляду місця події предмети - слідчим визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.
Отже, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Згідно із диспозицією ст. 190 КК України шахрайство - заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, кваліфікованим видом кримінального правопорушення є шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Сутність цього злочину у тому, що через шахрайські дії потерпілий (власник, володілець, особа, у віданні чи під охороною якої перебуває майно) передає своє майно чи право на майно винному, вважаючи, що останній уповноважений володіти, користуватися або розпоряджатися ними. Предметом шахрайства є чуже майно або право на майно. Таке кримінальне правопорушення як шахрайство обов'язково включає такі ознаки як дію (обманне або через зловживання довірою, незаконне, безоплатне, поза волею власника вилучення чужого майна або права на майно), наслідок, який полягає в заволодінні чужим майном або правом на майно. У даному кримінальному провадженні, у межах якого ставиться питання арешту майна, інкримінується вчинення шахрайства з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Як убачається з матеріалів клопотання про арешт майна, до Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області надійшло повідомлення про те, що по АДРЕСА_1 ймовірно, знаходиться колл-центр, що займається шахрайством.
Про те, що у вказаному будинку, можливо, розташований колл-центр, який ймовірно займається шахрайством, повідомлено володільця домоволодіння.
Під час проведення огляду місця події (по АДРЕСА_1 ) виявлено декількох осіб, які у більшості відмовились від надання пояснень, а інші нічого про причини свого перебування у будинку не пояснили, крім тієї причини, що виконували за заробітну плату віддалену роботу, працюючи у рекламному агентстві, власника якого вони не знають, втім, про особливості такої роботи, у чому вона полягала, - інформації не надано.
Надані наразі суду апеляційної інстанції матеріали клопотання не містять відомостей щодо виконуваної зазначеними особами роботи, характеру і особливостей здійснюваної діяльності; не міститься у матеріалах відомостей про майно, осіб, майном яких, можливо, заволоділи виявлені під час огляду місця події особи, не надано даних про вчинення можливих незаконних операцій будь-ким з використанням електронно-обчислювальної техніки, відсутні заяви від можливих потерпілих.
Фактично, на даний час, у відповідності до наявних і наданих матеріалів, можливо прийти до висновку: у органу досудового розслідування існують припущення про ймовірне функціонування колл-центру, який, можливо, займається шахрайськими діями, проведено огляд можливого місця події, виявлено ряд осіб, які по суті обставин кримінального правопорушення, що розслідується у межах кримінального провадження, пояснень не надали.
Як встановлює ст. 132, ст. 173 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що, серед іншого, існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема, п. 1) правову підставу для арешту майна.
Відповідно до норм глав 10 та 17 КПК України правові підстави, з яких вноситься клопотання про накладення арешту, та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.
Отже, з наявних матеріалів клопотання станом на теперішній час не можливо достеменно встановити, що наявні обґрунтована підозра у вчиненні кримінального правопорушення, правові підстави для арешту майна, як взагалі, так і такі, що були б якимось чином співвідносні з обставинами у кримінальному провадженні такими, як їх наразі встановлено досудовим розслідуванням; відсутні докази того, що потреби досудового розслідування дійсно виправдовують такий ступінь втручання у права власника майна, про який ідеться в клопотанні прокурора про арешт майна.
Наведені вище обставини у їх сукупності та ретельне вивчення наданих матеріалів клопотання, надає колегії суддів підстав прийти до висновку, що слідчим, прокурором не доведено обґрунтованості підозри вчинення кримінального правопорушення, існування наявності правових підстав для арешту майна у даному кримінальному провадженні, не доведено мети арешту майна для обмеження прав і свобод, що передбачає можливість обмеження права виключно в порядку, встановленому чинним законодавством та обумовленість обмеження легітимною метою.
Слідчим суддею не повною мірою зауважено на ті обставини, про які йдеться вище, при розгляді клопотання про арешт майна, а тому прийняте передчасне рішення про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Зазначене є підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, із постановленням нової ухвали, якою слід відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.
Відтак, з огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню як така, що її доводи знайшли своє підтвердження, а оскаржувана ухвала слідчого судді - скасуванню.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу адвоката особи, стосовно майна якої вирішується питання накладення арешту ОСОБА_8 , - ОСОБА_7 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.05.2024 про задоволення клопотання про арешт майна - скасувати.
Клопотання прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна від 07.05.2024 у межах кримінального провадження №12024121010001257 від 01.05.2024 - залишити без задоволення.
Майно, вилучене під час огляду місця події 30.04.2024 по АДРЕСА_1 (мобільний телефон ZTE, чорного кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117353; мобільний телефон марки POCO, синього кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117355; мобільний телефон марки TECNO, синього кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117354; мобільний телефон марки IphoneXS, золотистого кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117358; мобільний телефон марки RedmiA3, чорного кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117356; мобільний телефон марки SamsungA2, білого кольору, який поміщено до спецпакету №WAR 0117357; ноутбук марки Lenovo з маркуванням 9015, який поміщено до спецпакету №PSP 4200870; ноутбук марки Lenovo з маркуванням 9071, чорного кольору, який поміщено до спецпакету №PSP 4200871; ноутбук марки Asus Vivobook, сірого кольору та ноутбук Lenovo з маркуванням 9022, які поміщено до спецпакету № PSP 4200869) - повернути власнику/володільцю даного майна.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4