28 травня 2024 року справа № 580/1156/24
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Рідзеля О.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Мельникової О.М.,
позивача - ОСОБА_1 (особисто),
представника відповідача - Міненка С.А. (у порядку самопредставництва),
розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити дії,
01.02.2024 у Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якому просить:
визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби у зв'язку із сімейними обставинами - наявністю хворого батька ОСОБА_1 , який за висновком ЛКК за станом здоров'я потребує постійного догляду;
зобов'язати відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі підп. “г” п.3 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу” у зв'язку із необхідністю постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується відповідним висновком МСЕК або ЛКК, про що видати відповідний наказ по особовому складу про звільнення з військової служби.
В обґрунтування позову зазначено, що рідний батько позивача - ОСОБА_2 є інвалідом 3 групи та потребує постійного догляду. Членів сім'ї, які можуть здійснювати догляд не має. Оскільки позивач має намір та можливість здійснювати догляд за батьком, а інші особи які можуть здійснювати такий догляд відсутні, це є підставою для звільнення з військової служби на підставі підп. “г” п.3 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”. Однак, відповідач протиправно відмовив у звільненні позивача зі служби.
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 06.02.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі.
Ухвалою від 08.04.2024 суд здійснив перехід із спрощеного провадження до загального та призначив підготовче засідання.
15.04.2024 від відповідача суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у його задоволенні. Зазначив, що згідно з абзацом 4 підп. «г» п.3 ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Відповідно абзацу 6 Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413, військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини - необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Всупереч вказаним приписам, враховуючи те, що батько позивача є повнолітньою особою, яка досягла 18 років, відповідним документом, що підтверджує наявність інвалідності та необхідність постійного стороннього догляду є медичний висновок медико-соціальної експертної комісії.
Однак, позивачем у підтвердження наявності підстав на звільнення з військової служби долучено медичний висновок медико-соціальної експертної комісії в якому відсутні записи про необхідність постійного стороннього догляду. Зазначене свідчить про відсутність належних доказів.
Згідно з витягом з протоколу ЛКК КНП «Широківський центр первинної медичної» у висновках зазначено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду, проте враховуючи те, що батько позивача є повнолітньою особою вказаний витяг відповідно до Переліку є недопустимим доказом.
Крім того, згідно наданої позивачем довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 186731 не можливо встановити, на який строк встановлена інвалідність.
Відповідач зазначає, що підставою для встановлення III групи інвалідності є стійкі, помірної важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, наслідками травм або вродженими вадами, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту.
Таким чином наявність III групи не може свідчити про наявність необхідності постійного стороннього догляду позивачем за батьком.
Усною ухвалою від 01.05.2024, внесеною до протоколу судового засідання, суд закрив підготовче провадження та призначив судовий розгляд справи по суті.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та оцінивши заявлені доводи, суд встановив таке.
Відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону від 10.03.2023 №42-ОС зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_3 , зарахованого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 23.02.2023 №247-ОС у розпорядження начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону, який прибув для подальшого проходження військової служби з НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, з 10 березня 2023 року.
Наказом начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону від 13.03.2023 №46-ОС призначено молодшого сержанта ОСОБА_3 на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - кулеметника першого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) з 13.03.2023.
Відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону від 10.06.2023 №315-ОС призначено молодшого сержанта ОСОБА_3 на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - снайпера другого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури швидкого реагування з 10 червня 2023 року.
Наказом начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону від 24.06.2023 №366-ОС внесено зміни до наказів №42-ОС від 10.03.2023, №46-ОС від 13.03.2023, №315-ОС від 10.06.2023 замінивши слова «молодшого сержанта ОСОБА_3 » на «молодшого сержанта ОСОБА_1 ».
Відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону від 18.10.2023 №740-ОС призначено сержанта ОСОБА_1 на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - кулеметника третього відділу прикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури швидкого реагування з 18 жовтня 2023 року.
Наказом начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону від 04.12.2023 №881-ОС зараховано сержанта ОСОБА_1 у розпорядження начальника загону з 04 грудня 2023 року.
Відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону від 25.12.2023 №952-ОС внесено зміни до наказів №42-ОС від 10.03.2023, №740-ОС від 18.10.2023, №315-ОС від 10.06.2023, 46-ОС від 13.03.2023, 881-ОС від 04.12.2023 щодо сержанта ОСОБА_1 замінивши слова «молодшого сержанта» словами «сержанта».
28 грудня 2023 року позивач подав на ім'я начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я, за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а саме у зв'язку з інвалідністю III групи батька ОСОБА_2 , що підтверджується довідкою до акту огляду МСЕК та потребою стороннього постійного догляду за ним, що підтверджується витягом з протоколу ЛКК.
До рапорту позивач додав копії: паспорта батька ОСОБА_2 , свідоцтва про народження ОСОБА_1 , довідки до акту огляду МСЕК батька ОСОБА_2 , витягу з протоколу ЛКК батька ОСОБА_2 .
За результатами розгляду рапорту позивача листом в.о.начальника 15 мобільного прикордонного загону від 29.12.2023 12/10396-23-Вих позивача повідомлено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 в переліку сімейних обставин, які є підставою до звільнення, зазначено - необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. До рапорту додані довідка ЛКК стосовно батька військовослужбовця, тобто особи віком понад 18 років, з у рахування положень Постанови, наведеної вище, цей факт не може бути взятий до уваги. Таким чином, довідка ЛКК не підтверджують факт необхідності постійного догляду, та не можуть бути взяті до уваги.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення з військової служби, позивач звернувся в суд з цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд врахував таке.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Поряд з цим, відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України" на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.
Згідно із статтею 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 №389-VIII (далі - Закон №389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Згідно пункту 4 Указу №69/2022 призов військовозобов'язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.
У свою чергу, правове регулювання відносин між Державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).
Статтею 26 Закону №2232-XII визначені підстави для звільнення з військової служби.
Зокрема, абз.4 підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII (у редакції станом на час подання рапорту про звільнення) визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Судом встановлено, що відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 24.10.2023 (повторно) батьком ОСОБА_1 (позивача) є ОСОБА_2 .
Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_2 є рідним батьком ОСОБА_1 (позивача).
Відповідно до довідки МСЕК серії 12 ААГ №186731 від 25.05.2023, ОСОБА_2 є особою з інвалідністю 3 групи.
Відповідно до витягу з протоколу ЛКК КНП «Широківський центр первинної медичної допомоги» від 03.04.2023 №55, ОСОБА_2 потребує стороннього постійного догляду.
На підставі висновку «про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватись і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» від 25.12.2023 №207/1 (форма №080-4/о), що виданий КНП «Широківський центр первинної медичної допомоги» Широківської селищної ради, ОСОБА_2 потребує отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Оцінюючи наявність підстав для звільнення позивача з військової служби на підставі абз.4 підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII, суд зазначає таке.
Визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров'я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров'я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров'я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв'язку погіршення стану здоров'я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров'я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок це документ, який містить відомості про стан здоров'я особи та видається з питань, пов'язаних з таким станом здоров'я.
Суб'єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров'я.
У свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов'язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Стосовно повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.
Положенням №1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;
потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім'ї померлого;
медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
В свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.04.2008 № 189 (далі - Порядок №189), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров'я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).
За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання).
Пунктом 4 розділу ІV Порядку №189 передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.03.2021 №407 затверджено форму первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення (далі - Інструкція №407).
Згідно з п.п.4, 7 Інструкції №407 висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року №859.
У пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Отже, з аналізу повноважень медико-соціальної експертної комісії, передбачених Положенням №1317, суд дійшов висновку, що така комісія визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров'я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я, які також мають право приймати висновки, зокрема, за формою №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.
Суд зауважує, що абз.4 підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Як установлено судом, до рапорту про звільнення зі служби позивач додав копії довідки до акту огляду МСЕК батька ОСОБА_2 та витягу з протоколу ЛКК батька ОСОБА_2 .
Стосовно довідки МСЕК, суд зазначає таке.
Так, відповідно до довідки МСЕК серії 12 ААГ №186731 від 25.05.2023, ОСОБА_2 є особою з інвалідністю 3 групи. У вказані довідці також зазначено, що протипоказана важка фізична праця та рекомендоване лікування у невропатолога, сімейного лікаря.
Про необхідність здійснення постійного догляду вказана довідка не свідчить.
Крім того, критерії встановлення інвалідності визначені Положенням №1317.
Так, відповідно до п.26 Положення №1317 особі, що визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності. I група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров'я особи з інвалідністю та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.
Пунктом 27 Положення №1317 визначено, що підставою для встановлення I групи інвалідності є стійкі, значно вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або уродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, неспроможності до самообслуговування і спричиняють до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.
Підставою для встановлення II групи інвалідності є стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.
Підставою для встановлення III групи інвалідності є стійкі, помірної важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, наслідками травм або вродженими вадами, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту.
Наведені критерії встановлення інвалідності 3 групи у взаємозв'язку з визначеними абз.4 підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII підставами звільнення з військової служби не свідчать про наявність у батька позивача обставин необхідності здійснення постійного догляду, що у контексті вказаної норми є підставою звільнення з військової служби.
Стосовно наданого позивачем витягу з протоколу ЛКК КНП «Широківський центр первинної медичної допомоги» від 03.04.2023 №55, відповідно до якого ОСОБА_2 потребує стороннього постійного догляду, суд зазначає, що пунктом 4 розділу ІV Порядку №189 передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку.
Отже, повноваженнями ЛКК не передбачено видачу такого виду документа, як «Витяг з протоколу ЛКК», що засвідчує потребу особи у здійсненні постійного догляду.
Тому вищевказана довідка не може бути належним доказом потреби ОСОБА_2 у здійсненні постійного догляду.
Стосовно наданого позивачем висновку від 25.12.2023 №207/1 «про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватись і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» (форма №080-4/о), відповідно до якого ОСОБА_2 потребує отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, суд зазначає, що на підставі п.4 Інструкції №407 вказаний висновок видається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року №859 (далі - Порядок №859).
Отже, вказаний висновок від 25.12.2023 №207/1 не свідчить про потребу ОСОБА_2 у здійсненні постійного догляду, оскільки підтверджує потребу у «соціальній послузі з догляду на непрофесійній основі», що не є тотожним поняттю «постійний догляд».
Суд враховує висновки Верховного Суду у постанові від 11 квітня 2024 року у справі №420/16689/23, з якої вбачається, що під час розгляду справ про звільнення з військової служби необхідно з'ясувати чи підтверджує документація ЛКК всі відомості, які необхідні для застосування положень статті 26 Закону № 2232-XII. Тобто чи відповідає вказане рішення встановленій формі, чи віднесено до компетенції уповноваженого на це чинним законодавством органу, чи містить інформацію про строк, на який воно видане, оскільки позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби, тощо.
У контексті наведених висновків, суд зазначає, що витяг з протоколу ЛКК КНП «Широківський центр первинної медичної допомоги» від 03.04.2023 №55 не відповідає встановленій формі та не є передбаченим видом документації ЛКК, а висновок від 25.12.2023 №207/1 не свідчить про потребу ОСОБА_2 у здійсненні постійного догляду.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби, на підставі абз.4 підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII (у редакції станом на час подання рапорту про звільнення).
Отже, позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору і не надав доказів понесених судових витрат, відсутні підстави для їх розподілу.
Керуючись ст. 6, 9, 14, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. Відмовити повністю у задоволенні позову ОСОБА_1 .
2. Судові витрати розподілу не підлягають.
3. Копію рішення направити учасникам справи.
4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.
Учасники справи:
1) позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_4 );
2) відповідач - НОМЕР_1 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ).
Повне судове рішення буде 07.06.2024.
Суддя Олексій РІДЗЕЛЬ