Номер провадження: 11-сс/813/894/24
Справа № 522/7128/24 1-кс/522/2646/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
17.06.2024 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 20.05.2024, якою в межах к/п №42024163010000015 від 15.03.2024 стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах к/п №42024163010000015 від 15.03.2024 задоволено клопотання ст. слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_11 та застосовано стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, без визначення розміру застави.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що органом досудового розслідування було доведено існування в даному кримінальному провадженні ризиків переховування підозрюваного ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків у провадженні, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, вчинення іншого кримінального правопорушення та продовження здійснення злочинної діяльності, з огляду на тяжкість покарання, що йому загрожує у разі визнання винуватим, а також на те, що наразі встановлюються свідки та проводиться збір доказової бази, при цьому, ОСОБА_8 03.05.2024 оголошений в міжнародний розшук, його місцезнаходження невідоме.
Водночас, врахувавши положення абз. 7 ч. 4 ст. 183 КПК України, а також те, що підозрюваний ОСОБА_8 оголошений у міжнародний розшук, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для визначення в даному випадку розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її постановленою з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що заявлені органом досудового розслідування ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не є доведеними, натомість, ОСОБА_8 знаходиться в ОАЕ, де перебуває на постійному консульському обліку у дипломатичній установі України, про що достеменно відомо стороні обвинувачення;
- долучена до клопотання про обрання запобіжного заходу постанова слідчого від 03.05.2024 про оголошення ОСОБА_8 в міжнародний розшук має формальний характер, натомість, належних доказів, довідок, витягів із бази даних Інтерполу стосовно реального та фактичного оголошення ОСОБА_8 в міжнародний розшук не надано; до клопотання не долучено також даних стосовно внесення до ЄРДР відомостей про оголошення ОСОБА_8 в розшук;
- слідчим суддею не було враховано того, що повідомлення про підозру належним чином не було вручено ОСОБА_8 , оскільки станом на дату його складання ОСОБА_8 не був зареєстрований та не проживав в м. Одесі, а перебував на постійному консульському обліку в ОАЕ, внаслідок чого вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру повинно було виконуватись у відповідності до вимог ст. 12 Договору між Україною та ОАЕ про взаємну правову допомогу у кримінальних справах;
- слідчому судді не було надано достатніх матеріалів, на підставі яких можна було б оцінити обґрунтованість повідомленої ОСОБА_8 підозри, зокрема, органом досудового розслідування не було надано жодних речових чи документальних доказів, показань свідків, тощо на підтвердження того, що ОСОБА_8 після повномасштабного вторгнення 24.02.2022 укладав та підписував будь-які угоди з представниками країни агресора.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про обрання стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, без визначення застави.
В судовому засіданні апеляційного суду захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_7 заперечував проти її задоволення.
Водночас, за клопотанням сторони захисту, з метою дотримання права особи на доступ до правосуддя, апеляційним судом було організовано проведення відеоконференції з підозрюваним ОСОБА_8 з використанням власних технічних засобів. Так підозрюваний ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу своїх захисників та повідомив, що обізнаний про підозру, яку йому оголошено, але її власноруч не отримував та будь-яких злочинів не вчиняв.
Заслухавши доповідь судді, з'ясувавши позиції учасників провадження дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз оскаржуваної ухвали свідчить про те, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не у повному обсязі з огляду на таке.
Стаття 2 КПК України визначає коло завдань кримінального провадження, до яких відносяться: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Частина 6 ст. 193 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м'який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Згідно із приписами п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п'ять років.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м'якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
В свою чергу, положення ч. 2 ст. 177 КПК України передбачають, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.
Системний аналіз вищевикладених положень кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку про те, що застосування таких заходів забезпечення кримінального провадження як запобіжних заходів, в тому числі, тримання під вартою, можливо лише щодо особи, яка має статус підозрюваного.
Так, апеляційний суд критично оцінює твердження сторони захисту з приводу того, що повідомлення про підозру належним чином не було вручено ОСОБА_8 , внаслідок чого він до теперішнього часу не набув статусу підозрюваного, з огляду на наступне.
Частиною 1 ст. 42 КПК України встановлено, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Повідомлення у кримінальному провадженні, згідно з ч. 3 ст. 111 КПК України, здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
При цьому, глава 11 КПК України містить нормативне регулювання здійснення в кримінальному провадженні викликів слідчим, прокурором, а також регулює судовий виклик та привід.
Згідно ч.ч. 1 та 2 ст. 135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім'ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що 23.04.2024 слідчим УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_11 складено та прокурором погоджено повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України (т. 1, а.с. 243-251).
На виконання вимог ч. 2 ст. 135 КПК України, зазначене повідомлення про підозру в цей же день, тобто 23.04.2024, було вручено дорослому члену сім'ї ОСОБА_8 - його матері ОСОБА_12 під її особисту розписку, в присутності захисника ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 254-255).
Водночас, є слушними посилання сторони захисту на те, що на момент складення повідомлення про підозру ОСОБА_8 не був зареєстрований та не проживав в м. Одесі, натомість, тривалий час проживає за кордом, в тому числі і на території ОАЕ.
Разом із тим, колегія суддів зауважує на тому, що факт перебування ОСОБА_8 на консульському обліку в ОАЕ не є тією обставиною, яка безумовно свідчить про те, що ОСОБА_8 постійно проживає на території зазначеної країни, натомість, точне місцезнаходження останнього наразі органом досудового розслідування не встановлено, що й послугувало підставою для вжиття заходів для вручення такого повідомлення про підозру у спосіб, передбачений ч. 2 ст. 135 КПК України, тобто під розписку дорослому члену сім'ї ОСОБА_12 - його матері.
В свою чергу, відповідно до ч. 7 ст. 135 КПК України, повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.
В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги аргументи захисника з приводу того, що міжнародне співробітництво між Україною та ОАЕ здійснюється на підставі Договору між Україною та ОАЕ про взаємну правову допомогу у кримінальних справах, ратифікованого Законом України №338-VII від 19.06.2013, проте зауважує, що зазначений міжнародний договір про правову допомогу, відповідно до вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, підлягає застосуванню в тому випадку, коли достеменно відоме постійне місце проживання особи, повістка про виклик якої підлягає врученню.
Натомість, на теперішній час матеріали досудового розслідування не містять належних доказів на підтвердження точного місця проживання ОСОБА_8 на території ОАЕ, останній не позбавлений можливості вільного пересування.
За таких обставин, апеляційний суд констатує, що органу досудового розслідування на момент складення та вручення повідомлення про підозру 23.04.2024 не було відомо точне місцезнаходження та перебування ОСОБА_8 , на підставі чого, на переконання колегії суддів стороною обвинувачення було забезпечено дотримання прав ОСОБА_8 щодо належного вручення останньому повідомлення про підозру в передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб та останній набув статусу підозрюваного.
При цьому, колегія суддів також зауважує на тому, що норми чинного кримінального процесуального закону не передбачають можливості відкладення вручення повідомлення про підозру до настання певних сприятливих обставин для його вручення особі, яка не може отримати таке повідомлення в день його складення, натомість, ст.ст. 135, 278, 279 КПК України містять імперативне правило, згідно якого повідомлення про підозру вручається або надсилається в день його складення слідчим або прокурором.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, повідомлення про підозру від 23.04.2024 вручено ОСОБА_8 у спосіб, передбачений чинним кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень, зокрема, у порядку здійснення виклику в кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 135 КПК України, тобто органом досудового розслідування було вжито всіх можливих заходів для вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру з урахуванням відсутності у органу досудового розслідування на момент вручення повідомлення достовірних відомостей щодо точного місця проживання підозрюваного.
Враховуючи викладене вище та всупереч твердженням сторони захисту, колегія суддів доходить висновку про те, що ОСОБА_8 в зазначеному к/п №42024163010000015 статусу підозрюваної особи набув.
Окрім того, колегія суддів доходить переконання про те, що факт обізнаності ОСОБА_8 про підозру у вчиненні інкримінованого йому злочину та набуття ним статусу підозрюваного додатково підтверджується поведінкою останнього та тим, що він з дня повідомлення йому про підозру використовував надані йому ст. 42 КПК України права, зокрема, залучив для здійснення захисту своїх інтересів захисників, через яких реалізовував своє право на оскарження ухвали слідчого судді про застосування стосовно нього запобіжного заходу, а також за власною ініціативою приймав участь в апеляційному провадженні в режимі відеоконференції.
Оцінюючи доводи сторони захисту щодо необґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, колегія суддів зауважує на їх безпідставності з огляду на наступне.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України за наступних обставин.
Після початку широкомасштабного військового вторгнення рф на територію України, в лютому 2022 року (точні дата та час досудовим розслідуванням не встановлені) у гр. України ОСОБА_8 , який усвідомлював, що рф здійснює широкомасштабну неспровоковану військову агресію та збройний напад проти України, у зв'язку з чим в Україні у встановленому законом порядку введено воєнний стан, виник злочинний умисел, спрямований на пособництво державі-агресору шляхом передачі матеріальних ресурсів представникам держави-агресора, її збройним формуванням та окупаційній адміністрації держави-агресора, з метою досягнення нею поставлених цілей повалення державної влади в Україні, приєднання частини або всієї території України до рф або створення на її території проросійського псевдодержавного утворення (утворень), влада у якому мала підпорядковуватись вищому військово-політичному керівництву рф і бути керованою ним, що виразилось у відсутності дій, направлених на витребування транспортних засобів, попередньо переданих останнім згідно вищевказаних договорів на зберігання до Автономної некомерційної організації «Музейно-виставковий технічний центр Автомобільно-мотоциклетного клуба федеральної служби охорони російської федерації», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 .
Окрім того, на виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , за невстановлених досудовим розслідування обставин, діючи умисно, маючи умисел на пособництво державі-агресору рф, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді пособництва державі-агресору рф у здійсненні збройної агресії проти України, 01.12.2022 уклав з Автономною некомерційною організацією «Музейно-виставковий технічний центр Автомобільно-мотоциклетного клуба федеральної служби охорони російської федерації» (зареєстрованій за адресою: АДРЕСА_3 ) у особі генерального директора ОСОБА_14 (далі - Зберігач) договір зберігання №50/22, згідно якого передав на зберігання та експонування матеріальні цінності у вигляді восьми колекційних транспортних засобів, а саме: ПАКАРД TWELVE, 1936 року, чорного кольору, шасі 258059, кузов б/н; ЗИС 110 Б 1947 року, блакитного кольору, шасі 4358, кузов б/н; ЗИЛ 111А, 1966 року, чорного кольору, шасі 17, кузов 17; ЗИЛ 111 Г, чорного кольору, шасі 109, кузов 109; ЗИЛ 111 Д, 1966 року, сірого кольору, шасі 105, кузов 108; ЗИС 115, 1953 року, чорного кольору, шасі 47, кузов 47; ЗИЛ НОМЕР_1 , 1985 року, чорного кольору, шасі 10, кузов 10; ЗИЛ НОМЕР_2 , 1998 року, чорного кольору, шасі НОМЕР_3 , кузов НОМЕР_4 .
Згідно вказаного договору Автономна некомерційна організація «Музейно-виставковий технічний центр Автомобільно-мотоциклетного клуба федеральної служби охорони російської федерації» прийнято на безоплатне зберігання та експонування на виставці Зберігача за адресою: АДРЕСА_4 , вищевказані вісім транспортних засобів, які належать ОСОБА_8 зі строком дії до 25.12.2024.
При цьому, надаючи на зберігання на виставці вищевказані транспортні засоби, ОСОБА_8 усвідомлював, що при експонуванні у Автономній некомерційній організації «Музейно-виставковий технічний центр Автомобільно-мотоциклетного клуба Федеральної служби охорони Російської Федерації», вони будуть використані з метою популяризації, позитивного ставлення громадян до органів державної влади та силових структур рф, сприяння формуванню позитивного ставлення сучасного суспільства до служби у ФСО рф та позитивної мотивації у молоді до проходження військової служби за контрактом, а також розвиток сучасної діяльності ФСО рф, та силових структур держави-агресора.
На підтвердження обґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину органом досудового розслідування до клопотання про застосування запобіжного заходу були надані копії матеріалів, досліджених слідчим суддею суду 1-ої інстанції.
На переконання апеляційного суду, в даному випадку сукупності зібраних органом досудового розслідування в даному провадженні доказів достатньо для формування стійкого переконання у причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, тому підозра у вчиненні останнім зазначеного злочину є обґрунтованою.
Окрім цього, в даному контексті колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на позицію, викладену в рішенні від 28.10.1994 у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88, відповідно до якої, факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.
Що стосується доводів сторони захисту з приводу недостатності наданих слідчому судді матеріалів для оцінки обґрунтованості повідомленої ОСОБА_8 підозри, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що на теперішній час досудове розслідування даного кримінального провадження триває, здійснюється збір відповідних доказів, натомість, зібраних органом досудового розслідування матеріалів наразі достатньо для висновку про можливу причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Надані захисниками в судовому засіданні суду апеляційної інстанції копії договору про розірвання договору зберігання №30/09/21 від 30.09.2021, предметом якого були транспортні засоби, на переконання колегії суддів, не мають відношення до обставин, які підлягають встановленню під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження, оскільки ОСОБА_8 інкримінують укладення з Автономною некомерційною організацією «Музейно-виставковий технічний центр Автомобільно-мотоциклетного клуба Федеральної служби охорони рф» договору зберігання та експонування матеріальних цінностей у вигляді восьми колекційних транспортних засобів №50/22 саме 01.12.2022, тобто в умовах широкомасштабного військового вторгнення рф на територію України.
Апеляційний суд критично оцінює твердження сторони захисту стосовно недоведеності в зазначеному кримінальному провадженні заявлених органом досудового розслідування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, з огляду на наступні обставини.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При цьому, ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» висловив позицію, згідно якого наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитись відповідними доказами.
Ризик переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та суду обумовлений тим, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину проти основ національної безпеки, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі на строк від 10-ти до 12-ти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10-ти до 15-ти років та з конфіскацією майна або без такої; наразі його точне місцезнаходження не встановлено, даних стосовно наявності у нього міцних соціальних зв'язків матеріали провадження не містять.
На переконання колегії суддів, в даному випадку тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_8 у разі визнання винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину сама по собі може бути достатнім мотивом для здійснення дій, направлених на переховування підозрюваного від органів досудового розслідування й суду та зазначена позиція апеляційного суду кореспондується із практикою ЄСПЛ, який в рішенні «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Окрім того, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Водночас, в п. 58 рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови» («Becciev v. Moldova») ЄСПЛ зазначив, що ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов'язаних із характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв'язками та усіма видами зв'язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.
Ризик незаконного впливу підозрюваного ОСОБА_8 на свідків у провадженні обґрунтований тим, що останній має процесуальну можливість ознайомлюватись із матеріалами провадження та, як наслідок, анкетними даними свідків, які підлягають безпосередньому допиту судом 1-ої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження по суті.
Факт перебування підозрюваного ОСОБА_8 на консульському обліку у дипломатичній установі України в ОАЕ, на який посилається захисник в якості відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на переконання колегії суддів не свідчить про відсутність в зазначеному кримінальному провадженні ризику переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду з огляду на не встановлення точного місця перебування ОСОБА_8 та факт оголошення його у міжнародний розшук.
Колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Що стосується посилань захисника на формальне оголошення ОСОБА_8 в розшук з підстав не долучення до матеріалів провадження витягів з бази даних Інтерполу стосовно реального оголошення підозрюваного в міжнародний розшук, апеляційний суд наголошує на їх безпідставності з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з'являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного.
До оголошення підозрюваного в розшук слідчий, прокурор зобов'язаний вжити заходів щодо встановлення його місцезнаходження.
Частиною 2 ст. 281 КПК України передбачено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що постановою ст. слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_11 від 03.05.2024 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України було оголошено в міжнародний розшук (т. 1, а.с 263-271).
Підставою для винесення зазначеної постанови послугувало те, що, згідно відповіді ГВ ЗНД УСБУ в Одеській обл., ОСОБА_8 покинув територію України у 2017 році та на даний час перебуває на території ОАЕ, точне місцезнаходження підозрюваного на даний час встановити неможливо.
В цьому контексті колегія суддів наголошує на тому, що постанова про оголошення особи в міжнародний розшук є єдиним підтвердженням існування юридичного факту оголошення такої особи саме в міжнародний розшук в розумінні вимог вищевикладених ст. 281 та ч. 6 ст. 193 КПК України, а момент, з якого особа вважається такою, що оголошена у міжнародний розшук, співпадає із часом винесення самої такої постанови про оголошення міжнародного розшуку особи.
Разом із тим, п. 1 розділу IV Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол, затвердженої Наказом МВС України, Офісу Генерального прокурора, НАБУ, СБУ, ДБР, МФУ, МЮУ №613/380/93/228/414/510/2801/5 від 17.08.2020 (надалі - Інструкція), встановлено, що уповноважений підрозділ запитує публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу Червоного оповіщення щодо осіб, які розшукуються з метою їх затримання, арешту, обмеження свободи пересування та подальшої видачі (екстрадиції) в Україну.
Публікація Червоного оповіщення запитується за таких умов:
- вчинене особою діяння кваліфіковано як злочин відповідно до Кримінального кодексу України;
- особу в установленому законодавством порядку оголошено в розшук правоохоронними органами України:
- для притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк не менше двох років;
- для виконання вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі на термін щонайменше шість місяців, або якщо невідбута особою частина покарання становить не менше шести місяців.
Для запиту публікації Генеральним секретаріатом Інтерполу Червоного оповіщення правоохоронний орган України надсилає уповноваженому підрозділу формуляр для запиту публікації Червоного оповіщення, а також таку відповідну інформацію та документи, до яких також відносяться завірена копія постанови про оголошення розшуку особи (постанови про зупинення досудового розслідування), а також завірена копія ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (у тому числі в перекладі на одну з робочих мов Інтерполу) на стадії досудового розслідування.
При цьому, однією із цілей міжнародного співробітництва правоохоронних органів України з органами Інтерполу, НЦБ іноземних держав, компетентними органами іноземних держав та міжнародними установами з використанням інформаційної системи Інтерполу є, відповідно до вищезгаданої Інструкції, установлення місцезнаходження осіб, які розшукуються, з метою їх затримання, арешту, обмеження свободи пересування та подальшої видачі (екстрадиції).
З урахуванням вищевикладених вимог законодавства апеляційний суд констатує, що оголошення особи в міжнародний розшук на стадії досудового розслідування кримінального провадження, тобто за умови перебування такої особи в процесуальному статусі підозрюваного, можливе постановою органу, який здійснює досудове розслідування такого кримінального провадження.
Прийняття слідчим такого процесуального рішення в межах кримінального провадження є лише першим етапом для оголошення особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, в розшук, в подальшому, на підставі такого рішення та шляхом збору інших, передбачених законом документів, серед яких також і ухвала слідчого судді (суду) про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, готується запит публікації Червоного оповіщення до Генерального секретаріату Інтерполу, що фактично і є моментом оголошення особи в міжнародний розшук, оскільки саме за допомогою використання інформаційної системи Інтерполу забезпечується можливість встановлення місцезнаходження осіб на території країн-учасниць Інтерполу.
За таких обставин, постанова про оголошення особи в міжнародний розшук та ухвала суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є тими умовами, за яких правоохоронні органи України можуть ефективно використовувати інформаційну систему Інтерполу задля виконання завдань кримінального провадження, зокрема, встановлення місцезнаходження осіб, які переховуються від правосуддя у разі, коли всі можливості внутрішньодержавного розшуку були вичерпані.
Факт не долучення органом досудового розслідування до клопотання будь-яких витягів із бази даних Інтерполу на підтвердження оголошення підозрюваного ОСОБА_8 в міжнародний розшук, на який посилається захисник в апеляційній скарзі, не свідчить про фактичне неоголошення ОСОБА_8 в міжнародний розшук, оскільки для запиту публікації Інтерполом Червоного оповіщення необхідний певний перелік документів, серед яких також і ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, внаслідок чого постановлення такої ухвали вочевидь повинно передувати розміщенню інформації про розшук особи в базах даних Інтерполу.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд констатує, що оголошення підозрюваного ОСОБА_8 в міжнародний розшук в зазначеному кримінальному провадженні, всупереч твердженням сторони захисту, не може вважатись формальним та є умовою ефективного використання можливостей Інтерполу задля встановлення місцезнаходження осіб, які перебувають поза межами України та переховуються від органів досудового розслідування.
Разом із тим, задовольняючи клопотання слідчого про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, без визначення розміру застави, слідчий суддя залишив поза увагою імперативні вимоги кримінального процесуального закону.
Так, вимогами ч. 6 ст. 193 КПК України встановлено, що слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м'який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
В зазначеному аспекті колегія суддів вважає за необхідне звернути особливу увагу на той факт, що рішення слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваної особи в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України не є остаточним застосуванням стосовно особи запобіжного заходу, натомість, за своєю правовою природою не призводить до негайного взяття особи під варту, а виступає підставою для затримання й доставки цієї особи до місця кримінального провадження.
Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з правовим висновок викладений у постанові ОП ККС у складі ВС від 14.02.2022 у справі №991/3440/20 (провадження №51-5359кмо21), відповідно до якого рішення слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу, прийняте в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, за своїм правовими наслідками підпадає під поняття «постанова про утримання під вартою» в розумінні ст. 25 Європейської конвенції про видачу правопорушників. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м'який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
У даному випадку обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, хоча й не призводить до негайного взяття особи під варту, однак виступає правовою підставою для затримання і доставки цієї особи до місця кримінального провадження.
Тобто, на відміну від затриманої особи з метою приводу, яка має гарантії не пізніше 36 годин з моменту затримання бути звільненою або доставленою до слідчого судді, суду, який постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, затримана особа на підставі ухвали слідчого судді, суду, постановленої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, може бути затриманою та утримуватись під вартою протягом усього часу, необхідного для екстрадиції та доставки її до місця кримінального провадження.
Отже, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за процедурою, передбаченою ч. 6 ст. 193 КПК України, має правовим наслідком обмеження права на свободу та особисту недоторканність.
Відтак, зазначене судове рішення має неабияке значення для правозастосовної практики та дає змогу нарешті впевнено стверджувати, що поняття «обрання» та «застосування» запобіжних заходів мають практично однакове змістовне наповнення, з тією лише різницею, що така ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є документом, на підставі якого здійснюється затримання особи як на території України, так і за її межами, здійснюється доставка особи до місця кримінального провадження, та в подальшому вирішується питання про безпосереднє застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на інший, більш м'який запобіжний захід.
Окремо апеляційний суд зауважує на положеннях ч. 4 ст. 197 КПК України, відповідно до яких у разі постановлення слідчим суддею ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного на підставі ч. 6 ст. 193 цього Кодексу строк дії такої ухвали не зазначається.
З урахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання слідчого та застосовуючи стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів в загальному порядку, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, положень ч. 6 ст. 193 КПК України, не врахувавши того, що ухвала слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановлена в порядку зазначеної статті, має умову її відстроченого в часі (а не негайного) виконання та є правовою підставою для затримання і доставлення особи до місця кримінального провадження.
Вищевикладені обставини є підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого та обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, без визначення розміру застави.
Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання про те, що органом досудового розслідування, на виконання вимог ст. 194 та ч. 6 ст. 193 КПК України, було доведено у сукупності факт набуття ОСОБА_8 у встановленому законом порядку статусу підозрюваної особи у к/п №42024163010000015, обґрунтованість підозри останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, оголошення його у міжнародний розшук відповідно до вимог закону, а також наявність в зазначеному провадженні ризиків переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення та продовження здійснення злочинної діяльності, а також недостатності застосування більш м'яких запобіжних заходів, внаслідок чого існує необхідність в обранні стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за його відсутності в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, якого будо достатньо для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобігання наявним вище ризикам.
При цьому, керуючись положеннями абз. 2 ч. 4 ст. 183 КПК України, враховуючи той факт, що підозрюваний ОСОБА_8 оголошений в міжнародний розшук, колегія суддів вважає за можливе не визначати останньому розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково та обрати стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , за його відсутності, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, без визначення розміру застави, з підстав, викладених апеляційним судом вище.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 183, 193, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 412, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.05.2024, якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення застави - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання ст. слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, без визначення розміру застави.
Після затримання підозрюваного ОСОБА_8 не пізніше як через 48 годин з часу його доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя за участю підозрюваного розглядає питання щодо застосування обраного стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його заміну на інший, більш м'який запобіжний захід.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4