Справа № 120/4168/21-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Дмитришена Р.М.
Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.
04 червня 2024 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Гонтарука В. М.
суддів: Матохнюка Д.Б. Білої Л.М. ,
секретар судового засідання: Лунь Т. С.,
за участю:
представника позивача:Слізяк Мар'яни Миколаївни
представників відповідачів: Цехацького Олександра Сергійовича, Стащенка Сергія Ігоровича
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 січня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
позивач звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 09 січня 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Відповідачі та третя особа своїм правом, передбаченим ст.ст. 300, 304 КАС України не скористались та не подали відзиви на апеляційну скаргу.
Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала, просила суд їх задовольнити.
Представники відповідачів щодо задоволення апеляційної скарги заперечували, просили суд відмовити в її задоволенні.
Третя особа в судове засідання не з'явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлено завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій, проходив військову службу в Збройних Силах України відповідно до контракту від 28.02.2019, укладеного між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_2 .
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 27.02.2021 №60 прапорщик ОСОБА_1 вибув з 28.02.2021 до лікувального закладу військово-медичного клінічного центру південного регіону ( АДРЕСА_1 ).
Відповідно до виписного епікризу із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №2264 позивач 09.03.2021 виписаний з відділення за порушення госпітального режиму - вживання спиртних напоїв.
10.03.2021 на адресу військової частини надійшла копія протоколу серії ОД №000773 від 07.03.2021 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП. Відповідно до протоколу ОСОБА_1 був виявлений представниками військової служби правопорядку Збройних Сил України із ознаками алкогольного сп'яніння. У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 вину визнає, про що зроблено підпис. До протоколу долучений акт №213 від 07.03.2021, відповідно до змісту якого за допомогою приладу Алконт-М № 00211, виявлено стан сп'яніння ОСОБА_1 на рівні 1,73 % проміле, що також відображено в квитанції до приладу Алконі-М № 00211.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 10.03.2021 №71, вважати таким, що прапорщик ОСОБА_1 прибув із лікувального закладу, зарахований на котлове забезпечення з обіду 11.03.2021 (підстава - виписний епікриз №2264 від 09.03.2021).
Письмовими поясненнями від 14.03.2021 на ім'я командира в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_1 вживання алкогольних напоїв підтвердив.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 18.03.2021 «Про призначення службового розслідування" наказано провести службове розслідування по факту виписки 09.03.2021 з кардіоревматологічного відділення ВМКЦ ПР м. Одеси за порушення режиму - вживання спиртних напоїв, начальника складу АТ, БТ взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 прапорщика ОСОБА_1 . цим же наказом вказано, що Акт службового розслідування та матеріали службового розслідування подати на розгляд до 13.04.2021.
Актом службового розслідування №244, затвердженим 19.03.2021 командиром в/ч НОМЕР_2 , встановлено, що 07.03.2021 військовослужбовець вжив спиртні напої та був виявлений представниками військової служби правопорядку в громадському місці в стані алкогольного сп'яніння. Відповідно був складений протокол. 09.03.2021 прапорщик ОСОБА_1 виписаний з відділення за порушення госпітального режиму. З пояснень ОСОБА_1 , 07.03.2021 під час проходження ВЛК у ВМКЦ ПР м. Одеси, був виявлений службовцями ВСП біля кафе. Характеристикою від 19.03.2021 зарекомендував себе негативно. Відповідно до аналізу службової картки заохочень не має, має два не знятих дисциплінарних стягнень, зокрема 18.02.2020 та 19.11.2020 суворі догани за вживання спиртних напоїв.
За висновками Акту службового розслідування, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової частини військової частини НОМЕР_2 відправити клопотання до штабу військової частини НОМЕР_1 про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність» за вживання спиртних напоїв та систематичне порушення військової дисципліни.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 19.03.2021 №112, службове розслідування вважати завершеним.
Командир військової частини НОМЕР_2 направив клопотання від 19.03.2021 до командира військової частини НОМЕР_1 про накладення дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом «ж», статті 48, розділу ІІІ Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України «Звільнення з військової служби через службову невідповідність» за систематичне порушення військової дисципліни та вживання спиртних напоїв на прапорщика ОСОБА_1 .
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 №307 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», пунктом 1.3 прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби через службову невідповідність.
Наказом командира НОМЕР_3 окремої мотопіхотної бригади (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС, пунктом 8 наказу, прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «д» пункту другого частини п'ятої ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (через службову невідповідність).
Пунктом 4 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.04.2021 №95, прапорщика ОСОБА_1 , звільненого наказом (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС, вважати таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вважаючи вказані накази протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 року зі змінами та доповненнями (далі Закон №2232-XII).
Статтею 2 Закону №2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
До видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.
Частиною 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Частиною 3 ст. 24 ЗУ "Про військовий обов'язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби встановлені в статті 26 Закону №2232-XII, відповідно до частини шостої якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: д) через службову невідповідність (в чинній редакції на дату спірних правовідносин).
Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року N 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі - Статут).
Статут визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Відповідно до ст. 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до ст. 26 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Дисциплінарний Статут).
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Відповідно до ст.ст. 84, 85 Дисциплінарного Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України.
Відповідно до статей 47, 84 - 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371 (далі - Порядок №608).
Абзацом четвертим пункту 2 розділу I Порядку №608 передбачено, що службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Згідно із п.1, 2 п. 3 розділу 3 Порядку №608, рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).
Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
З матеріалів справи встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом.
У період з 01.03.2021 по 09.03.2021 позивач перебував у закладі військово-медичного клінічного центру південного регіону (м.Одеса).
Відповідно до виписного епікризу із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №2264 позивач 09.03.2021 виписаний з відділення за порушення госпітального режиму - вживання спиртних напоїв.
10.03.2021 позивач прибув до військової частини, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 10.03.2021 №71 про прибуття із лікувального закладу прапорщика ОСОБА_1 та зарахування на котлове забезпечення з обіду 11.03.2021 (підстава - виписний епікриз №2264 від 09.03.2021)
10.03.2021 на адресу військової частини надійшла копія протоколу серії ОД №000773 від 07.03.2021 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП. Відповідно до протоколу ОСОБА_1 був виявлений представниками військової служби правопорядку Збройних Сил України із ознаками алкогольного сп'яніння. У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 вину визнає, про що зроблено підпис. До протоколу долучений акт №213 від 07.03.2021, відповідно до змісту якого за допомогою приладу Алконт-М № 00211, виявлено стан сп'яніння ОСОБА_1 на рівні 1,73 % проміле, що також відображено в квитанції до приладу Алконі-М № 00211 А.С. 65-66).
За фактом виписки військовослужбовця прапорщика ОСОБА_3 із кардіоревматологічного відділення військово-медичного клінічного центру за порушення режиму - вживання спиртних напоїв наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 18.03.2021 призначено службове розслідування.
За результатами службового розслідування складений Акт службового розслідування №244, затверджений 19.03.2021 командиром в/ч НОМЕР_2 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 19.03.2021 №112, службове розслідування вважати завершеним.
Апелянт, в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що службове розслідування проведено поверхнево, без відбирання пояснень у ОСОБА_1 , що суперечить положенням п.п.1, 3 п. 1 розділу 4 Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, які прямо передбачають обов'язок службової особи, яка проводить службове розслідування, відібрати пояснення військовослужбовця в рамках службового розслідування.
Також, на переконання апелянта, протокол серії ОД № 000773 від 07.03.2021, не може бути взятий до уваги в частині доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП, оскільки він фактично залишився не реалізованим, а рішення щодо описаних в ньому обставин не прийнятим.
Акт долучений до протоколу №213 від 07.03.2021, відповідно до змісту якого за допомогою приладу Алконт-М № 00211, яким виявлено стан сп'яніння ОСОБА_1 на рівні 1,73 % проміле, що також відображено в квитанції до приладу Алконі-М № 00211, не є належним доказом, так як з часу введення в обіг цього приладу пройшло більш як 5 років, а він не пройшов повірку у належний спосіб.
Також, апелянт вказує, що ОСОБА_1 не ознайомлений із результатами службового розслідування, що підтверджує Акт службового розслідування №244 від 19.03.2021 та наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 112 від 19.03.2021.
Даючи оцінку вищенаведеним доводам, колегія суддів зазначає наступне..
Відповідно до Розділу ІV Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані:
дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;
виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;
розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта щодо обов'язку службової особи, яка проводить службове розслідування, відбирати пояснення військовослужбовця в рамках службового розслідування, оскільки п. п. 1 п. 1 Розділу ІV Порядку №608, такий обов'язок не визначений.
Натомість вказаною нормою встановлений обов'язок розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
Проте, досліджуючи матеріали справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що будь які заяви чи клопотання, що були подані під час проведення службового розслідування, які не розглянуті службовою особою відсутні.
Колегія суддів критично ставиться до доводів апелянта про те, що він не знав про проведення службового розслідування, оскільки відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 18.03.2021 №110 "Про призначення службового розслідування", яким наказано провести службове розслідування по факту виписки позивача 09.03.2021 за порушення режиму вживання спиртних напоїв, у пункті 5 наказу зазначено, що старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової частини військової частини НОМЕР_2 наказ довести до посадових осіб в частині, що їх стосується на наступний день з моменту підписання наказу.
Щодо Акту службового розслідування, то матеріалами справи підтверджується, що він затверджений 19.03.2021 командиром в/ч НОМЕР_2 . Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 19.03.2021 №112, службове розслідування вважати завершеним. Відповідно до пункту 3 цього наказу, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової частини військової частини НОМЕР_2 довести цей наказ в одноденний термін після його підписання до посадових осіб в частині, що їх стосується.
Як зазначив представник відповідача в судовому засіданні, такі накази доводиться до відома особового складу шляхом його оголошення, що відповідає положенням Дисциплінарного статуту.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що протокол серії ОД № 000773 від 07.03.2021, не може бути взятий до уваги в частині доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 178 КпАП, оскільки притягнення особи до адміністративної відповідальності передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення
На ряду із цим військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення, окрім адміністративної відповідальності, несуть дисциплінарну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом, що передбачено ст. 26 Статуту.
Відповідно до протоколу серії ОД № 000773 від 07.03.2021 складеного відносно позивача, останній зазначив, що провину визнає.
Відповідно до виписного епікризу із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №2264 позивач 09.03.2021 виписаний з відділення за порушення госпітального режиму - вживання спиртних напоїв.
Службове розслідування було призначено не на підставі протоколу, а за фактом виписки позивача 09.03.2021 з лікувального закладу за порушення режиму - вживання алкогольних напоїв, що зазначено в наказі від 18.03.2021 №110.
Письмовими поясненнями від 14.03.2021 на ім'я командира військової частини ОСОБА_1 підтвердив вживання алкогольних напоїв 07.03.2021 в громадському місці де був виявлений службовцями ВСП в м. Одесі.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, що пояснення позивачем надавалися просто так на пропозицію керівника, та не могли бути врахованими в ході службового розслідування, оскільки відповідно до статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовець зобов'язаний про все, що з ним сталося і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження доповідати своєму безпосередньому начальникові
З приводу того, що службове розслідування проведено за один день, то суд зазначає, що такий строк не суперечить приписам статті ст. 85 Дисциплінарного статуту, в силу якої службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
За наслідками службового розслідування за систематичне порушення військової дисципліни та вживання спиртних напоїв командир військової частини НОМЕР_2 направив до командира військової частини НОМЕР_1 клопотання від 19.03.2021 про накладення на прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом “ж”, статті 48, розділу ІІІ Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України “Звільнення з військової служби через службову невідповідність”.
Колегія суддів звертає увагу, що систематичність допущених порушень підтверджується постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19.02.2020 у справі №219/1468/20, постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19.11.2020 у справі №219/10648/20.
Також відповідно до Акту службового розслідування, згідно з аналізом службової картки прапорщика ОСОБА_1 останній має два не знятих дисциплінарних стягнень. Зокрема, від 18.02.2020 та від 19.11.2020 суворі догани за вживання спиртних напоїв.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 №307 “Про притягнення до дисциплінарної відповідальності”, пунктом 1.3 прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби через службову невідповідність.
Наказом командира НОМЕР_3 окремої мотопіхотної бригади (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС, пунктом 8 наказу, прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом “д” пункту другого частини п'ятої ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу” (через службову невідповідність).
Пунктом 4 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.04.2021 №95, прапорщика ОСОБА_1 , звільненого наказом (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС, вважати таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З приводу того, що рапорт про здачу посади позивач не подавав та не підписував, то такі твердження спростовуються матеріалами справи. Зокрема, рапортом від 03.04.2021 за підписом ОСОБА_1 , яким останній командиру в/ч НОМЕР_2 полковнику ОСОБА_2 доповідає, що справи та посаду начальника складу запчастин авто та бронетехніки здав без зауважень.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта стосовно того, що його звільнено з військової служби під час перебування на лікуванні, оскільки позивач вибув до військового госпіталю ІНФОРМАЦІЯ_3 з 01.04.2021, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.03.2021 №92, а прибув 02.04.2021, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 02.04.2021 №94, яким прапорщика ОСОБА_1 вважати таким, що прибув із лікувального закладу, зарахований на котлове забезпечення з 03.04.2021 (підстава - виписний епікриз від 02.04.2021 №559).
До того ж, до моменту прийняття наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини останній вважається таким, що проходить військову службу.
Такі ж висновки зробив КАС ВС у постанові від 15.06.2023 у справі № 560/2369/19 (адміністративне провадження № К/9901/ 4600/20) у якій зазначив, що початок і закінчення проходження військової служби визначаються статтею 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Таке виключення зі списків особового складу частини оформлюється наказом військової частини (військового навчального закладу, установи тощо), у списках якої перебуває звільнений військовослужбовець.
Крім того, за змістом пункту 37.1.1 розділу ХХХVIІ Інструкції № 638/15329 включно по день виключення військовослужбовця зі списків особового складу йому виплачується грошове забезпечення.
Отже, системний аналіз викладених законодавчих норм свідчить, що закінченням проходження військової служби є день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо), про що приймається наказ. Тобто до моменту прийняття наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини останній вважається таким, що проходить військову службу.
Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі № 380/404/20 та від 10 грудня 2020 року у справі № 810/2184/16.
Щодо наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 307 від 26.03.2021, а також копії аркушу доведення наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 26.03.2021 № 307 представник зазначає, що вказаний наказ до відома ОСОБА_1 не доводився, підпис в аркуші доведення наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 26.03.2021 № 307 від імені ОСОБА_1 вчинений не ним, оскільки в цей час останній перебував на лікуванні у м. Часів Яр, що підтверджується відповідною медичною документацією.
З метою установлення дійсного підпису на аркуші доведення наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 26.03.2021 № 307 щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд першої інстанції ухвалою від 26.08.2021 призначив у справі судову почеркознавчу експертизу.
Висновком експерта від 25.11.2021 №СЕ-19/102-21/13593-ПЧ за результатами почеркознавчої експертизи, проведеної у справі №120/4168/21-а, на поставлене на розгляд судової почеркознавчої експертизи питання: "Чи виконано у графі "підпис" у рядку під порядковим номером 4 Аркуша доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307 підпис ОСОБА_1 чи іншою особою?", експерту не виявилось можливим надати відповідь (а.с .70-78 т.2).
В ході судового розгляду експерт, яка попереджена про кримінальну відповідальність (а.с. 107 т.2), суду пояснила, що при порівнянні досліджуваного підпису та підписів в зразках ОСОБА_1 не встановлено певного комплексу ідентифікаційних ознак, які були б достатніми для будь-якого певного (позитивного або негативного) висновку на поставлене судом питання перед судово-почеркознавчою експертизою. Також, вказано, що досліджуваний підпис короткий, виконаний простими рухами, у якому відсутні чітко виражені ознаки, які б володіли високою ідентифікаційною значимістю, тому виявити необхідну кількість ідентифікаційних ознак, необхідних для будь-якого ймовірного висновку не вдалось.
Ухвалою від 02.02.2022 за клопотанням представника позивача суд першої інстанції призначив додаткову судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Висновком експертів від 05.04.2022 №1811/1812/22-21 за результатами проведення додаткової судової почеркознавчої експертизи вказано, що підпис у графі "підпис" у рядку під порядковим номером 4 Аркуша доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307 - ймовірно виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою.
Враховуючи те, що експертизою не підтверджено, що підпис на Аркуші доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307 зроблений не ОСОБА_1 , а лише зроблено припущення, в сукупності із тим, що позивач вибув до військового госпіталю ІНФОРМАЦІЯ_3 з 01.04.2021, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.03.2021 №92, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що доводи позивача про те, що йому не було відомо про спірний наказ є безпідставними.
Відповідно до ст. 97 Дисциплінарного статуту, про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.
Аналізуючи доводи апелянта в частині того, що в період з 22.03.2021 по 02.04.2021 позивач перебував на лікуванні, та у цей період у військовій частині не був, що на його думку підтверджується виписним епікризом, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 260 Статуту, на стаціонарне лікування поза розташуванням військової частини військовослужбовці направляються за висновком лікаря військової частини, а для подання невідкладної допомоги за відсутності лікаря - черговим фельдшером (санітарним інструктором) медичного пункту з одночасним доповіданням про це начальникові медичної служби і черговому військової частини. До лікувальних закладів хворі доставляються у супроводі фельдшера (санітарного інструктора).
З матеріалів справи встановлено, що позивач вибув до військового госпіталю ІНФОРМАЦІЯ_3 з 01.04.2021, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.03.2021 №92 (а.с. 143 т.1). Підставою в цьому наказі зазначений рапорт начальника медичної служби військової частини НОМЕР_2 №1057 від 31.03.2021.
Даючи оцінку наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.03.2021 №92, як доказу того, що ОСОБА_1 на лікуванні на території військової частини НОМЕР_4 ч. Часів Яр у період з 22.03.2021 по 31.03.2021 не перебував, на що звертали увагу представники відповідачів, колегія суддів звертає увагу на положення ч. 1 ст. 216 Статуту, за змістом яких виїзд офіцерів, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.
Як було зазначено представниками відповідача в суді апеляційної інстанції, за фактом вказаних обставин було проведено службове розслідування та встановлено, що позивач самостійно звернувся в медичного закладу в Часів Яр. При цьому командир допустив безконтрольність щодо особового складу, у зв'язку з чим за результатами службового розслідування на командира було накладено дисциплінарне стягнення.
Отже, наказом командира військової частини НОМЕР_2 №92 від 31.03.2021, підтверджується, що прапорщик ОСОБА_1 вибув до лікувального закладу з 01.04.2021. Цим же наказом його виключено з котлового забезпечення 01.04.2021. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №94 від 02.04.2021 прапорщик ОСОБА_1 прибув із лікування до військової частини НОМЕР_2 та 03.04.2021 зарахований на котлове забезпечення військової частини на підставі виписного епікризу №559 від 02.04.2021.
За таких обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що посилання позивача, на порушення порядку та норм чинного законодавства при видачі відповідачем спірних наказів є такими, що не знайшли свого підтвердження, а відтак суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в задоволені вимог щодо визнання протиправними та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 19.03.2021 №112 "Про результати службового розслідування", наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 №307 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС, наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.04.2021 №95 слід відмовити.
Відповідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Отже, ст.2 КАС України та ч.4 ст.242 КАС України вказують, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Оскільки, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотримання норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив вірний висновок щодо відмови в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 січня 2024 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 17 червня 2024 року.
Головуючий Гонтарук В. М.
Судді Матохнюк Д.Б. Біла Л.М.