Справа № 369/8018/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3500/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
10 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 березня 2024 року, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону від № 2852-VI від 22.12.2010 року закрито на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з набранням чинності Законом України № 768-IX від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор»,
28.07.2017 року до Києво-Святошинського районного суду Київської області направлено для розгляду обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.28 ч.1 ст. 203-2 КК України.
Згідно висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 , будучи досконало обізнаним про заборону грального бізнесу в Україні, не будучи суб'єктом господарювання, маючи намір на виконання керівних та організаційно-розпорядчих дій щодо організації діяльності та функціонування грального закладу, посягаючи на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності, діючи всупереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди нематеріального характеру охоронюваним законом інтересам держави і бажаючи їх настання, маючи намір на незаконне збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, вирішив займатися гральним бізнесом, шляхом здійснення функцій адміністратора грального закладу, а саме підпільного казино, де гравцям надавалася можливість доступу до азартних ігор «покер» та «рулетка» під час гри в які гравці обов'язково сплачують грошові кошти, що дає змогу як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості.
У зв'язку з цим ОСОБА_7 , усвідомлюючи неспроможність одноособово реалізувати свій злочинний намір, та те, що метою протидії викриття злочинної діяльності правоохоронними органами, вчинення подібних злочинів вимагає чітких та узгоджених дій, значної кількості людей, маючи намір здійснювати такі діяння протягом тривалого періоду часу, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах увійшов в злочинну змову з ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім'я ОСОБА_10 (матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження).
З метою досягнення єдиного злочинного умислу вказаними особами розроблено план вчинення кримінального правопорушення, з розподілом функцій між усіма учасниками групи, направленістю якого є систематичне вчинення особливо тяжких злочинів, пов'язаних з заняттям гральним бізнесом.
Так, достовірно знаючи про заборону в Україні грального бізнесу, учасники групи мали єдиний намір, спрямований на зайняття гральним бізнесом шляхом забезпечення функціонування грального закладу - казино, в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 з наданням можливості доступу до азартних ігор, результат яких визначається залежно від відповідної комбінації гральних карт та чисел, де за грошові кошти надавалися фішки, за допомогою яких і можливо було брати участь у грі, після чого переможець забирав увесь виграш.
Учасники групи використовували під час готування та вчинення злочину, засоби мобільного зв'язку з програмним додатком «Viber», для найбільш скорішої та успішної координації та узгодженості своїх дій. Для досягнення злочинної мети, відомої всім учасникам, учасники групи діяли спільно і узгоджено, у відповідності до розподілених злочинних ролей, згідно з покладеними на кожного функціями, усвідомлюючи, що вчиняють злочин спільно з іншими його учасниками, відповідно до визначеного напрямку діяльності та розуміючи, що обумовлена злочинна мета може бути досягнута лише в результаті спільної діяльності всіх учасників групи.
Функції учасників злочинної групи при вчиненні кримінального правопорушення розподілялись наступним чином:
Невстановлена особа на ім?я ОСОБА_10 (матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження) здійснював загальне керівництво групою, керував підготовкою та вчиненням злочину, контролював і координував діяльність її учасників, підшукав приміщення для грального закладу та обладнання (гральні столи, гральні карти, фішки тощо), фінансував витрати, пов'язані з реалізацією вищезазначеного злочинного плану, розподіляв кошти отримані від протиправної діяльності між учасниками групи.
ОСОБА_7 виступив виконавцем кримінального правопорушення, забезпечуючи протиправну діяльність злочинної групи, діючи в межах єдиного злочинного умислу з іншими її учасниками, виконуючи визначену йому роль адміністратора грального закладу - казино, впливав на прийняття управлінських рішень при підборі персоналу грального закладу та графіку їх роботи, безпосередньо контролював процес видачі та обготівкування номінальних фішок для гри в «покер», «рулетку», виконував організаційно-розпорядчі функції, тобто координував та контролював роботу круп'є, спостерігав за порядком у залі казино, контролював роботу обслуговуючого персоналу та пропускного режиму до приміщення підпільного казино, організовував гру на гроші, в якій гравець обов'язково сплачує грошові кошти (фішки еквівалентні грошовим коштам), що дає змогу як отримати виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, отримував за вищевказану діяльність постійний прибуток.
ОСОБА_9 виступила виконавцем кримінального правопорушення, забезпечуючи протиправну діяльність злочинної групи, діючи в межах єдиного злочинного умислу з іншими її учасниками, виконуючи визначену йому роль круп'є, безпосередньо надавала доступ гравців до азартних ігор, організовувала гру на гроші, тобто знаходилась за гральним столом, отримувала від клієнтів закладу ставки у вигляді ігрових фішок під час азартної карточної гри у покер, в якій гравець обов'язково сплачує грошові кошти (фішки еквівалентні грошовим коштам), що дає змогу як отримати виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, після чого роздавала карти учасникам гри в покер та у разі виграшу видавала фішки різних номіналів, що відповідали сумі виграшу у грошовому еквіваленті, які клієнти обмінювали на грошові кошти, таким чином отримуючи виграш, отримувала за вищевказану діяльність постійний прибуток.
Спільна діяльність ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та невстановленої особи на ім'я ОСОБА_10 (матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження) направлена на функціонування підпільного грального закладу - казино за адресою: АДРЕСА_1 та подальша діяльність, пов'язана з зайняттям гральним бізнесом, здійснювалась ними з порушенням законодавчих актів України, а саме відповідно до статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»:
1) гральний бізнес - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера;
2) азартна гра - будь-яка гра, обов'язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Так, з метою організації, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор в покер та рулетку, а також отримання прибутку, невстановлена особа на ім'я ОСОБА_10 (матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження) при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах уклав договір оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_1 для розміщення підпільного казино, а також ігрове обладнання - вісім столів обладнаних для гри в покер, два столи обладнані для гри в рулетку, гральні карти, гральні фішки різного номіналу, тощо, встановлено пропускний режим для клієнтів.
Внаслідок спільної злочинної діяльності ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та невстановлена особа на ім'я ОСОБА_10 (матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження) з протягом 2016 року у будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 здійснювали заборонену діяльність, пов'язану із зайняттям гральним бізнесом і припинили свою діяльність 02.12.2016 у зв'язку з викриттям правоохоронними органами.
Зокрема, 02.12.2016 у вечірній час, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні грального закладу - казино, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 та невстановленою особою на ім'я ОСОБА_10 (матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження) відповідно до відведеної загальним планом ролі, усвідомлюючи, що бере участь у занятті забороненим видом господарської діяльності, здійснюючи функцію адміністратора грального закладу - казино, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 200 доларів США, які обміняв на 4 номінальні фішки для гри в покер і рулетку, номіналом по 50 доларів США кожна, та вказав останньому на місце розташування столу за яким знаходилась ОСОБА_9 яка повинна була провести азартну карточну гру «покер» на гроші.
Далі, цього ж дня, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні грального закладу - казино, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 та невстановленою особою на ім'я ОСОБА_10 (матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме провадження), відповідно до відведеної загальним планом ролі, усвідомлюючи, що бере участь у занятті забороненим видом господарської діяльності, виконуючи функцію круп'є казино, отримала від ОСОБА_11 ставки у вигляді номінальних фішок під час азартної карточної три у покер, після чого роздавала карти проводячи азартну гру в покер, та у разі виграшу видавала фішки різних номіналів, що відповідали сумі виграшу у грошовому еквіваленті.
Таким чином, ОСОБА_7 , згідно пред'явленого обвинувачення, обвинувачується у зайнятті гральним бізнесом, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12.03.2024 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону від № 2852-VI від 22.12.2010 року, закрито на підставі п.4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з набранням чинності Законом України № 768-IX від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».
Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14.03.2024 року виправлена описка в ухвалі Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12.03.2024 року та зазначено, що кримінальне провадження закрито на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на передчасність висновків суду щодо декриміналізації діяння в якому обвинувачується ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу. Зазначає, що до набрання чинності законом №768-ІХ від 14.07.2020 узагалі заборонялося ведення грального бізнесу, а після цього визнається кримінально протиправною діяльність з організації та проведення азартних ігор без ліцензії, а тому заборона дій щодо зайняття гральним бізнесом, як і відповідальність за такі дії Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» №768-ІХ від 14.07.2020 не скасовувалась.
Також зазначає, що суд при закритті провадження, неправомірно послався на п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки вказаний пункт зазначеної статті виключено на підставі Закону №2810-ІХ від 01.12.2022.
В поданих запереченнях, захисник вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а ухвалу суду вважає законною та ухваленою згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог кримінального провадження. Вказує, що згідно з новою редакцією ст. 203-2 КК України кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Також не погоджується з позицією прокурора про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не вплинуло на об'єктивну сторону складу кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та зазначає, що законодавець декриміналізував зайняття гральним бізнесом, оскільки скасував закон про його заборону, а новим законом встановив нові умови щодо зайняття азартними іграми, як різновидом господарської діяльності, зокрема передбачив, що здійснення такої діяльності суб'єкти господарювання мають одержати ліцензію, тобто встановив нові права, обов'язки, заборони, які, як основні законодавчі приписи, мають значення для з'ясування ознак об'єктивної сторони злочину.
Зазначає, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 та ОСОБА_9 інкримінується зайняття гральним бізнесом у складі організованої групи у період 2016 року і їх дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України у редакції, яка діяла до 13 серпня 2020 року , а тому їх не можна ототожнювати з діянням, яке складає об'єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог п.41 ч.1 ст.284 КПК України у редакції на час ухвалення судового рішення, кримінальне провадження закривається у разі, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Висновком Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду щодо застосування норми права, передбаченої ст.203-2 КК України,викладеного у постанові від 25.07.2022 року справа № 554/3311/20, провадження №51-2126 кмо 2, визначено наступне.
Кримінально-правові приписи ст. 203-2 КК у редакції, яка діяла до 13 серпня 2020 року, стосувалися повної законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності. У зміненій редакції ст. 203-2 КК Законом № 768-IX такі приписи стосуються законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор без отримання відповідної ліцензії, випуск та проведення лотерей не оператором лотерей, організації та функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей в мережі Інтернет.
У даному випадку має місце обмеження відповідальності особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення кримінального правопорушення, а не повна декриміналізація.
У кожному конкретному кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК, до 13 серпня 2020 року, суду необхідно оцінювати пред'явлене особі органом досудового розслідування обвинувачення та встановлені обставини в судовому провадженні на наявність або відсутність в діях особи ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК в редакції Закону № 768-IX, з урахуванням положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК.
Відповідно до частини 5 та 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус судді» від 02.06.2016 р. встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної Верховним Судом, тільки з одночасним наведенням відповідних мотивів.
На зазначений висновок, який має враховуватися при застосуванні ст.203-2 КК України , суд першої інстанції уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про те, що закон, яким встановлювалась кримінальна відповідальність, втратив чинність, не надав належної оцінки встановленим обставинам справи на предмет наявності чи відсутності в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України в редакції Закону № 768-IX, з урахуванням положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України.
Оскільки судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404,405,407,412.415,419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Києво - Святошинського районного суду Київської області від 12 березня 2024 року, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону від № 2852-VI від 22.12.2010 року, закрито на підставі п. 4-1 ч.1 ст. 284 КПК України у зв'язку з набранням чинності Законом України № 768-IX від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя: Суддя: Суддя: