Провадження № 11-кп/821/459/24 Справа № 699/367/24 Категорія: ст. 336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
12 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 12023250380000542 від 14.12.2023 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 02 квітня 2024 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Корсуня-Шевченківського Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 (три) роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня взяття під варту, тобто з 02.04.2024.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу.
За цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, за таких обставин.
ОСОБА_7 , перебуваючи на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовозобов'язаним, у зв'язку з оголошенням загальної мобілізації на військову службу в Збройні Сили України за мобілізацією у відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992, Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543 - XII від 21.10.1993, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" № 2105-ІХ від 03.03.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 2264-ІХ від 22.05.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 2501 -IX від 15.08.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" №2739-ІХ від 16.11.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 3058-ІХ від 02.05.2023, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 3058-ІХ від 02.05.2023, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 3276-ІХ від 27.07.2023, 02.11.2023 пройшов медичний огляд, за результатами якого військово-лікарською комісією на підставі ст. 23в та ст. 396 наказу Міністерства оборони України №402 від 14.08.2008 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», визнаний придатним до військової служби.
02.11.2023 о 10 год 45 хв ОСОБА_7 отримав від уповноваженого представника ІНФОРМАЦІЯ_3 під особистий підпис повістку про виклик 09.11.2023 о 16 год 00 хв до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.
09.11.2023 ОСОБА_7 , всупереч вимог ст. 65 Конституції України, ст. 1, ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відповідно до положень якої під час мобілізації громадяни зобов'язані з'явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" № 2105-IX від 03.03.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 2264-ІХ від 22.05.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 2501-IX від 15.08.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 2739-ІХ від 16.11.2022, діючи умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин (з особистих міркувань), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, будучи придатним до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбачену ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відмовився від подальшого призову за мобілізацією, та не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 на 16 год 00 хв 09.11.2023 для відправки до військової частини.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 порушив порядок комплектування Збройних Сил України, а також вимоги абз. 2 ч. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», відповідно до яких громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов'язані прибути за викликом районного військового комісаріату для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов'язаних.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і правильності кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 02.04.2024 в частині призначеного покарання через його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України з урахуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, а у подальшому звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, поклавши обов'язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Захисник, посилаючись на положення ст. 50, 65-67 КК України та позиції ЄСПЛ в справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005), «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 16.10.2008), зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України судом не в повній мірі враховані дані про особу винуватого та обставини, що пом'якшують його покарання.
Вказує, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину у вчиненому визнав у повному обсязі, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що, на думку сторони захисту, є обставинами, що пом'якшують покарання.
Крім того вважає, що судом не достатньо враховано те, що ОСОБА_7 на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання і роботи, є особою молодого віку, одружений, а на утриманні має малолітню дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Уважає, що наведені обставини давали суду першої інстанції законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України.
Також стверджує, що судом належним чином не спростовано висновок досудової доповіді сектору з питань пробації про те, що ОСОБА_7 може виправитися без ізоляції від суспільства та позицію самого обвинуваченого, який просив призначити йому покарання не пов'язане із позбавленням волі.
Додатково зазначає, що наведені обставини вказують, що призначене ОСОБА_7 реальне покарання у визначених судом межах, без застосування положень ст. 75 КК України, не відповідає як принципу співрозмірності конкретного злочинного діяння з обраним покаранням, так і не узгоджується із принципами гуманізму, і справедливості.
Також 05.06.2024 від захисника ОСОБА_8 надійшло клопотання про скасування застосованого щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Під час апеляційного розгляду захисник відмовився від вказаного клопотання, тому воно по суті не розглядалось.
Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити в повному обсязі з наведених в ній доводів, крім того обвинувачений ОСОБА_7 просив призначити йому покарання не пов'язане з утриманням під вартою з метою призову до лав ЗСУ, прокурора про законність, обгрунтованість рішення суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.
Частинами 1 та 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і ґрунтуватись на всебічному, повному, об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, кримінального процесуального закону.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.
Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, колегія суддів визнає правильною та такою, що узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону щодо меж судового розгляду, передбачених ст. 337 КПК України.
Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з вимог ст. 65 КК України про те, що воно призначається враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, яке, згідно ч. 2 ст. 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Як убачається з вироку, обгрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу винуватого, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, досудову доповідь, а також інші обставини кримінального провадження в їх сукупності. При цьому суд не встановив обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 .
На переконання суду апеляційної інстанції, за наведених вище обставин, призначене ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах передбачених санкцією ст. 336 КК України є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого, попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Матеріали кримінального провадження містять відомості про те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується формально позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, що є даними, які характеризують особу останнього та, з огляду на положення ст. 65 КК України, підлягають врахуванню при призначенні покарання.
Такі дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також встановлені під час апеляційного розгляду дані про те, що ОСОБА_7 працює на умовах договору ЦПХ і надає послуги для ТОВ «2К Кепітал», де характеризується позитивно (а.п. 107), підлягають додатковому врахуванню при призначенні покарання, однак не впливають на розмір призначеного судом першої інстанції покарання останньому, яке є мінімальним за санкцією ст. 336 КК України.
Колегія суддів не вбачає підстав для врахування в якості обставини, яка пом'якшує покарання ОСОБА_7 - його щире каяття, оскільки воно має грунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалася та нести кримінальну відповідальність за вчинене.
Дійсно, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчиненому визнав у повному обсязі, однак належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, не зробив, у тому числі після скоєння злочину, до фактичного затримання, добровільно не прибув до РТЦК та СП для відправки до військової частини.
При цьому враховується, що визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення є складовою поняття щире каяття, якого наразі не встановлено.
Той факт, що ОСОБА_7 наразі виявляє бажання виконати свій конституційний обов'язок щодо захисту держави, на даній стадії судового розгляду, розцінюється як спосіб пом'якшення призначеного покарання і не свідчить про критичну оцінку ним протиправної поведінки, її осуді та бажанні виправити ситуацію.
Колегія суддів не вбачає підстав для врахування в якості обставини, яка пом'якшує покарання ОСОБА_7 - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки її наявності не вбачається з матеріалів кримінального провадження.
Те, що обвинувачений брав активну участь у слідчих діях і будь якими діями не заважав проведенню досудового розслідування, не охоплюється поняттям «активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення», а надання показань та визнання вини під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, яка вже встановлена компетентними органами з інших джерел, також не вказує на наявність такої пом'якшуючої покарання обставини. На відсутність такої пом'якшуючої покарання обставини також вказує і зміст обвинувального акта в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , де відсутнє посилання органу досудового розслідування на активне сприяння останнім розкриттю кримінального правопорушення.
Щодо неможливості призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України, колегія суддів зауважує про таке.
Однією з обов'язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання.
Колегією суддів звертається увага, що під час застосування ст. 69 КК України слід встановити не лише наявність двох і більше пом'якшуючих обставин, а й обгрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Приписи ст. 69 КК України про призначення винуватій особі більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках.
Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.
У будь-якому разі встановлені обставини, що пом'якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.
Зважаючи на невстановлення в кримінальному провадженні двох і більше пом'якшуючих обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, відсутні правові підстави для застосування щодо нього положень ст. 69 КК України.
Крім того приписами ст. 75 КК України регламентовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє зробити висновок, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.
Водночас, з огляду на положення ст. 75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.
Незважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке належить до нетяжкого злочину, суд першої інстанції правильно врахував, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України, а в умовах збройної агресії з боку іншої держави, захист Вітчизни набуває особливого значення, тому покарання за ухилення від військової служби в умовах воєнного стану повинно досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами. В іншому випадку звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням сформує негативну думку інших військовослужбовців щодо своєї діяльності, матиме вплив на їх бойовий дух та мотивацію, а також жодним чином не сприятиме дотриманню мети та принципів призначення покарання.
На переконання колегії суддів, збіг обставин, на які посилався ОСОБА_7 під час його допиту в суді першої інстанції, зокрема утримання своєї сім'ї та сімей сина і брата, які служать, у цьому конкретному випадку, не є визначальним.
З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, а підстав вважати, що воно є явно несправедливим через його суворість і про можливість застосування положень ст. 69, 75 КК України, на чому наполягає сторона захисту, не вбачає.
Визнаються безпідставними доводи сторони захисту про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання даних досудової доповіді про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки дані такої доповіді мають рекомендаційний характер і були враховані для індивідуалізації покарання ОСОБА_7 .
Посилання у скарзі на практику Європейського суду з прав людини, зокрема на рішення від 09.06.2005 у справі «Бакланов проти Росії», від 24.03.2005 у справі «Фрізен проти Росії», від 29.11.2007 у справі «Ісмайлова проти Росії», не є релевантним у цьому кримінальному провадженні.
Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 02.04.2024 щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційній скарзі обставин, для його скасування чи зміни відсутні.
Усне клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , заявлене суду апеляційної інстанції, про бажання бути мобілізованим до лав ЗСУ, не підлягає вирішенню в рамках кримінального провадження за апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції.
Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,
Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 02 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців у порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з моменту отримання її копії.
Головуючий
Судді