Справа № 580/6782/23 Суддя (судді) першої інстанції: Валентина ЯНКІВСЬКА
12 червня 2024 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого: Бєлової Л.В.
суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Військова частина НОМЕР_2 про визнання незаконним та скасування наказу,
У серпні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила:
1) визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.07.2023 №82-РС щодо призначення ОСОБА_1 головним сержантом-командиром протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_3 ;
2) зобов'язати командира військової частини НОМЕР_1 утриматися від вчинення певних дій, а саме призначати ОСОБА_1 на будь-які посади у військовій частині НОМЕР_1 та підпорядкованих їй частинах без згоди ОСОБА_1 .
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року адміністративний позов частково.
Визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.07.2023 №82-РС щодо призначення ОСОБА_1 головним сержантом-командиром протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_3 .
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким провадження у справі закрити, оскільки справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Апелянт мотивує свої вимоги тим, що суд першої інстанції не врахував те, що пункти 125, 126 Статуту внутрішньої служби не розрізняють окремих обов'язків для командирів гранатометного чи протитанкового відділень. Тобто, посади таких відділень, окрім того, що є рівнозначними, є ще й спорідненими, оскільки основна частина прав та обов'язків за даними спеціальностями передбачає командування підрозділом - відділенням та виконанням організаційно-розпорядчих функцій з управління особовим складом відділення, як бойової одиниці у складі взводу, тому виконання службових обов'язків за вказаними спеціальностями не потребує додаткової перепідготовки, у зв'язку з чим, позивача переміщено на рівнозначну посаду за спорідненою спеціальністю. Крім того, апелянт зазначає, що хоча в спірному наказі помилково не вказано у формулюванні підстав переміщення фразу «за фахом чи досвідом роботи», але фактично, військові фах та досвід позивачки були враховані у повній мірі.
Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано той факт, що пунктом 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, встановлено, що в особливий період, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Однак, випадків, визначених пунктом 112 цього Положення, стосовно позивача не встановлено.
Серед вказаного, апелянт вказує, що спірний наказ вичерпав свою дію у зв'язку з прийняттям наказу Начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому) від 09.11.2023 № 598-РС, яким позивача, саме як «головного сержанта-командира протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_3 » звільнено із займаної посади та призначено на посаду штаб-сержанта ІНФОРМАЦІЯ_2 військової частини НОМЕР_4 . На переконання відповідача, скасування спірного пункту наказу не є ефективним способом захисту обраним позивачем без вимоги про поновлення на попередній посаді. При цьому, скасування пункту 2 спірного наказу може потягнути за собою певну колізію у застосуванні наказу Начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому) від 09.11.2023 року № 598-РС, що може мати для позивача більше негативних наслідків ніж позитивних, на які вона могла розраховувати під час подання позову.
Наприкінці, апелянт, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 08.09.2021 у справі № 816/228/17, зазначає, що у разі якщо суб'єкт владних повноважень вчинив дії на підставі наказу про її вчинення (звільнення з посади, призначення на посаду), то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування спірного наказу, у цьому випадку, не може призвести до відновлення її порушеного права, а такий спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Військова частина НОМЕР_2 про визнання незаконним та скасування наказу.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити в її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Позивач в обґрунтування своїх доводів зазначає, що станом на 19.07.2023 (дата видачі оскаржуваного наказу) наказу командира військової частини НОМЕР_2 про увільнення від тимчасового виконання ОСОБА_1 обов'язків офіцера групи цивільно-військового співробітництва військової частини НОМЕР_2 не видавалось. Тому, позивач жодного дня не виконувала обов'язків за штатною посадою. Отже, досвіду гранатометника не набула.
Позивач вказує, що посилання апелянта на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 08.09.2021 у справі № 816/228/17, є недоречним, оскільки висновки Верховного Суду сформовані не у аналогічній справі.
Також позивач наголошує, що посилання відповідача на наказ Начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому) від 09.11.2023 року № 598-РС є безпідставним, оскільки такий наказ у матеріалах справи відсутній, у тому числі у матеріалах апеляційної скарги.
Крім того, позивач вказує, що переміщення її до іншої військової частини, яка не приймає участі в бойових діях на лінії зіткнення, не є належним укомплектуванням військової частини НОМЕР_3 , відповідно, застосування відповідачем ч. 2 п. 257 Положення, є необґрунтованим.
Апелянт 25 березня 2024 року подав до суду відповідь на відзив на апеляційну скаргу, який поданий позивачем. У цій відповіді відповідач зазначає, що під час призначення позивача на посаду головного сержанта-командира ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_2 , були враховані її досвід та навички, які дозволили прийняти рішення про її відповідність даній посаді, тому твердження позивачки про те, що вона не виконувала обов'язків за штатною посадою та немає досвіду гранатометника, не відповідають дійсності.
Також апелянт зазначає, що висновки позивача про недоцільність доукомплектування військової частини НОМЕР_3 є необґрунтованими, оскільки позивач не має на це ні належної компетенції, ні повноважень.
Крім того, апелянт вважає, що у цьому спорі, права позивача, як викривача жодним чином не порушуються, вони не є предметом позову у цій адміністративній справі, а тому всі її доводи та посилання на порушення її прав як викривача є безпідставними та не стосуються суті цієї справи.
Позивач у свою чергу подала заперечення на відповідь на відзив, у якому, зокрема, зазначає, що факту прийняття рішення про повернення позивача до виконання обов'язків за основною посадою не було. Отже, з моменту призначення на посаду гранатометника і до моменту видачі спірного наказу від 19.07.2023 №82-РС, позивач увесь час була допущена до тимчасового виконання обов'язків за вакантною посадою та виконувала обов'язки офіцера ЦВС штабу військової частини НОМЕР_2 .
Після надходження матеріалів справи, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2024 року призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.
Відповідно до статті 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву та інших заяв по суті справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, військова частина НОМЕР_2 (окремий батальйон) та військова частина НОМЕР_3 (окремий батальйон) підпорядковуються та входять до складу військової частини НОМЕР_1 (ІНФОРМАЦІЯ_3). Також військові частини НОМЕР_2 та НОМЕР_3 знаходяться на повному забезпеченні (в тому числі кадровому та фінансовому) військової частини НОМЕР_1 . Крім того, на виконання вимог бойового розпорядження Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.05.2023 № 14945/ЗПУ-2, військова частина НОМЕР_2 з 28.05.2023 до окремого розпорядження на невизначений термін вибула в район виконання бойових завдань за призначенням (АДРЕСА_1).
Відповідно до пункту 3.1. наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 18.05.2023 №109 сержанта ОСОБА_1 , з 18.05.2023 призначено головним сержантом-командиром ІНФОРМАЦІЯ_4 військової частини НОМЕР_2 .
Відповідно до пункту 4 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 18.05.2023 №109 сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта-командира ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_2 , з 18 травня 2023 року допущено до тимчасового виконання обов'язків за вакантною посадою офіцера групи цивільно-військового співробітництва військової частини НОМЕР_2 , прийняла цю посаду і приступила до виконання службових обов'язків за цією посадою.
19.05.2023 за рапортом позивача з військової частини, де вона проходить службу, до військової частини вищого рівня (ВЧ НОМЕР_1 ) направлено пакет документів для вирішення питання щодо призначення її на посаду офіцера групи цивільно-військового співробітництва військової частини НОМЕР_2 з одночасним присвоєнням в порядку переатестації військового звання «старший лейтенант».
Опрацювавши цей пакет документів та доповнивши його додатковими документами за підписом командира частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , подання щодо призначення позивача на посаду офіцера групи цивільно-військового співробітництва військової частини НОМЕР_2 з військової частини НОМЕР_1 спрямували до регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України.
21.07.2023 позивача ознайомили з п. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.07.2023 №82-РС про призначення її головним сержантом-командиром протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_3 (призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання).
Позивач, вважаючи протиправним пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.07.2023 №82-РС щодо призначення ОСОБА_1 головним сержантом-командиром протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_3 , звернулася до суду із цим позовом.
Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив частково та зазначив, що відповідачем порушені норми чинного законодавства при призначенні позивача на нову спірну посаду з переведенням в іншу військову частину, а також порушений алгоритм дій призначення (вибуття/прибуття) позивачки на спірну посаду, а саме: відсутній належний План переміщення або Подання, рапорт позивача про згоду на переміщення, не врахований фах позивачки і її досвід роботи, призначена на посаду без належної підготовки за новою спеціальністю, яка потребує спеціальних знань, відсутній припис командира в/ч про вибуття у розпорядження в іншу в/ч для подальшого проходження військової служби, накази командира по стройовій частині про виключення зі списків особового складу і відповідно наказ про включення до списків особового складу тощо.
Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскільки суд не вправі вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому, то позовна вимога про зобов'язання командира військової частини НОМЕР_1 утриматися від вчинення певних дій, а саме: призначати ОСОБА_1 на будь-які посади у військовій частині НОМЕР_1 та підпорядкованих їй частинах без згоди ОСОБА_1 , не підлягає захисту судом і у її задоволенні слід відмовити у зв'язку з передчасністю її заявленням.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
Згідно з частиною першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Статтею 1 Закону України "Про оборону України" визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Абзацом 14 статті 1 Закону України "Про оборону України" визначено воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 з 5:30 год 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан у зв'язку з військовою агресією російської федерації. В подальшому Указами Президента України неодноразово продовжувався військовий стан, який діє станом на теперішній час.
Згідно із статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" №3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" №3543-XII правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України "Про оборону України", цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.
За приписами частини четвертої статті 3 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" №3543-XII зміст мобілізації становить переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою забезпечення особовим складом Збройних Сил України та включає прийняття на військову службу за призовом.
Період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом.
При цьому, виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до статті 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
За ч.ч.1, 4 ст.2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з ч.13 ст.6 Закону № 2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Відповідно до пункту 110 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення №1153/2008, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між з'єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з'єднання, військові частини та оперативні командування;
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України;
- між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.
Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.
Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з'єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з'єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.
Призначення на посади, що належать до номенклатури посад нижчої посадової особи, здійснюється наказами тих командирів (начальників), до номенклатури призначення яких належать посади, з яких переміщуються військовослужбовці.
Відповідно до пункту 112 Положення №1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Згідно з абзацом 3 підпункту 2 пункту 82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема, на рівнозначні посади для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця.
Відповідно до пункту 83 Положення № 1153/2008 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду".
Відповідно до пункту 257 Положення №1153/2008 атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Предметом розгляду у цій справі є правомірність прийняття пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.07.2023 №82-РС щодо призначення ОСОБА_1 головним сержантом-командиром протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_3 .
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, військова частина НОМЕР_2 (окремий батальйон) та військова частина НОМЕР_3 (окремий батальйон) підпорядковуються та входять до складу військової частини НОМЕР_1 (ІНФОРМАЦІЯ_3). Також військові частини НОМЕР_2 та НОМЕР_3 знаходяться на повному забезпеченні (в тому числі кадровому та фінансовому) військової частини НОМЕР_1 .
Позивач з 24.02.2022 по 09.02.2023 проходила службу на посаді штаб-сержанта 3 категорії групи персоналу військової частини НОМЕР_5 ; з 10.02.2023 по 07.05.2023 - на посаді начальника групи секретного документального забезпечення служби охорони державної таємниці в/ч НОМЕР_2 ; з 17.05.2023 по 19.07.2023 - головний сержант - командир ІНФОРМАЦІЯ_5, але наказом командира в/ч НОМЕР_6 від 18.05.2023 № 109 допущена до тимчасово виконання обов'язків за вакантною посадою офіцера групи цивільно-військового співробітництва в/ч НОМЕР_6 , посаду прийняла і приступила до виконання службових обов'язків за посадою.
19.05.2023 позивач написала рапорт вх. 1280 від 19.07.2023 до командира в/ч НОМЕР_6 з клопотанням про призначення її на вищу посаду офіцера групи цивільно-військового співробітництва в/ч НОМЕР_6 , ВОС- НОМЕР_12, ШПК - «Старший лейтенант», тарифний розряд- 15 з одночасним присвоєнням військовослужбовцю офіцерського звання, шляхом переатестації «Старший лейтенант» відповідно до пунктів 71 та 72 «Положення про проходження громадянам України військової служби у ЗСУ» та підписати з нею Контракт про проходження служби у ЗСУ на посадах осіб офіцерського складу строком до оголошення рішення Президента України про демобілізацію. В той же день 19.05.2023 командир вч НОМЕР_6 звернувся із рапортом до командира в/ч НОМЕР_7 з клопотанням по суті рапорта позивача.
Спірним наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 19 липня 2023 року № 82-РС позивача - ОСОБА_1 відповідно до пунктів 82 та 257 Положення 1153/2008 призначено головним сержантом - командиром протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки Військової частини НОМЕР_3 ВОС - НОМЕР_13. У цьому наказі зазначено, що призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання з ШПК «старший сержант» на ШПК «старший сержант».
Суд першої інстанції задовольняючи позов у частині скасування спірного наказу зазначив, що позивача призначено на спірну посаду відповідно до абзацу 3 підпункту 2 пункту 82 Положення 1153/2008, тобто для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця. Однак, матеріали справи не містять доказів про особисте прохання позивача щодо призначення на спірну посаду. Крім того, у спірному наказі зазначена мета призначення - «для більш доцільного використання», але не враховано далі норму «..за фахом чи досвідом роботи», тобто призначення на рівнозначну посаду відбулося не в законний спосіб, оскільки доцільне використання нерозривно пов'язане із досвідом роботи чи фахом. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивача призначили на нову спірну посаду з переведенням в іншу військову частину без належної підготовки за новою спеціальністю, яка потребує спеціальних знань, знань тактико-технічних характеристик і норм обслуговування гранатомета, прицільних пристосувань, механізмів заряджання і наведення тощо та практичних навиків вогневої підготовки. Також суд першої інстанції зазначив, що відповідачем порушений алгоритм дій призначення (вибуття/прибуття) позивачки на спірну посаду, а саме: відсутній належний План переміщення або Подання, рапорт позивачки про згоду на переміщення, не врахований фах позивачки і її досвід роботи, відсутній припис командира в/ч про вибуття у розпорядження в іншу в/ч для подальшого проходження військової служби, накази командира по стройовій частині про виключення зі списків особового складу і відповідно наказ про включення до списків особового складу тощо.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає таке.
Із записів військового квитка серія НОМЕР_8 вбачається, що 24.02.2022 позивач призвана до лав ЗСУ, 05 березня 2022 року прийняла Військову Присягу.
З перших днів повномасштабного вторгнення перебувала на посаді штаб сержанта 3 категорії групи персоналу в/ч НОМЕР_9 .
З 10.02.2023 по 05.05.2023 позивач несла службу на посаді начальника групи секретного документального забезпечення служби охорони державної таємниці військової частини НОМЕР_2 .
У подальшому, ОСОБА_1 відповідно до п. 3.1 Наказу № 109 від 18.05.2023 в/ч НОМЕР_2 призначено для виконання обов'язків за штатною посадою головного сержанта - командира ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_2 з 18.05.2023, на якій вона перебувала до 19.07.2023.
Під час перебування на вказаній посаді, позивача тимчасово допущено до виконання обов'язків за вакантною посадою офіцера групи цивільно-військового співробітництва військової частини НОМЕР_2 , а саме: з 18.05.2023, яка була вищою за її штатну посаду.
У матеріалах Подання для проведення атестації позивача до призначення на посаду офіцера групи цивільного-військового співробітництва НОМЕР_10 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_11 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України, ШПК - «старший лейтенант», штат - № 05/195 (01), ВОС - НОМЕР_12, зазначені підстави до подання, згідно з якими, позивач, саме як головний сержант-командир ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_2 , подається до призначення на посаду офіцера, зокрема, вказано, що вона обов'язки за посадою освоїла в короткий термін, добре підготовлена у професійному відношенні, прагне підвищувати свою майстерність.
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що, хоча в спірному наказі помилково не вказано у формулюванні підстав переміщення фразу «за фахом чи досвідом роботи», військовий фах та досвід позивача були враховані.
Як зазначалось, у спірному наказі підставою звільнення та призначення на рівнозначну посаду визначено пункти 82, 257 Положення 10.12.2008 №1153/2008.
Аналіз абз. 2 п.257 Положення №1153/2008, на який посилається відповідач, дозволяє зробити висновок, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170 (далі - Інструкція №170 в редакції на час виникнення спірних відносин).
Абзацом дев'ятим пункту 4.13 Інструкції № 170 встановлено, що в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).
Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.
Розділом XII Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі - Інструкція № 280), визначено особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період.
Згідно із пунктом 3 розділу ХІІ Інструкції № 280:
- військовослужбовці військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції;
- первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів мобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат;
- ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.
Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції.
Отже, переміщення військовослужбовця на нове місце служби з однієї військової частини до іншої шляхом призначення на рівнозначну посаду в особливий період здійснюється без його згоди за винятком випадків, визначених ст. 112 Положення № 1153/2008.
З матеріалів справи колегією суддів не встановлено обставин, які свідчать про наявність випадку, за якого необхідна згода позивача на переміщення (призначення) її до іншої військової частини. Крім того, питання щодо рівнозначності посад не є спірним у цій справі.
Отже, оскільки матеріали справи не містять доказів наявності у позивача передбачених п.112 Положення №1153/2008 випадків, при яких для переміщення на нове місце військової служби необхідна згода військовослужбовця, то колегія суддів не бере до уваги доводи позивача про відсутність опитування та неотримання згоди на таке переведення призначення (переміщення), тим більш, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, у тому числі і під час воєнного стану в Україні.
Окрім того, необґрунтованими є доводи позивача та висновки суду першої інстанції про те, що позивача призначили на нову спірну посаду з переведенням в іншу військову частину без належної підготовки за новою спеціальністю, яка потребує спеціальних знань, оскільки абзацом дев'ятим пункту 4.13 Інструкції № 170 передбачено, що в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).
На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції про відсутність належного Плану переміщення або Подання, припису командира в/ч про вибуття у розпорядження в іншу в/ч для подальшого проходження військової служби, наказів командира по стройовій частині про виключення зі списків особового складу і відповідно наказ про включення до списків особового складу не свідчить про протиправність оскаржуваного наказу по особовому складу, який прийнятий з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призовом під час воєнного стану, та не доводить відсутність правових підстав для його прийняття.
Твердження суду першої інстанції про те, що наявність статусу викривача у позивача надає особі особливого імунітету викривача в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», є безпідставним, оскільки захист прав позивача, як викривача, не є предметом спору у цій адміністративній справі.
З огляду на викладені обставини у сукупності з наданими сторонами доказами, відповідач при прийнятті спірного наказу про звільнення та призначення позивача на рівнозначну посаду діяв у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством в умовах воєнного стану, який є особливим періодом.
Відповідно, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.07.2023 №82-РС щодо призначення ОСОБА_1 головним сержантом-командиром протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_3 задоволенню не підлягають.
Отже, доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження частково.
Доводи апелянта про те, що спірний наказ завершений та вичерпав свою дію у зв'язку з прийняттям наказу Начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому) від 09.11.2023 № 598-РС, яким позивача звільнено із займаної посади (призначеної на підставі спірного наказу) та призначено на посаду штаб-сержанта ІНФОРМАЦІЯ_2 військової частини НОМЕР_4 , не заслуговує на увагу, оскільки в матеріалах справи такий наказ відсутній. Відповідно, аргумент апелянта про те, що у разі якщо суб'єкт владних повноважень вчинив дії на підставі наказу про її вчинення (звільнення з посади, призначення на посаду), то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування спірного наказу, у цьому випадку, не може призвести до відновлення її порушеного права, у зв'язку з чим спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, є безпідставним, оскільки не підтверджується жодним доказом. Крім того, посилання апелянта на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 08.09.2021 у справі № 816/228/17, є необґрунтованим, адже правова позиція Верховного Суду сформована не у подібній справі, тобто у правовідносинах за іншого правового регулювання.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови у відповідній частині позовних вимог не оскаржується, тому колегія суддів, в силу положень ч. 1 ст. 308 КАС України, не перевіряє його законність та обґрунтованість в цій частині.
Оскільки відповідач просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким закрити провадження у справі, а за наслідками вирішення цієї справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні відповідних позовних вимог, то апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до пункту 2 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з частиною першої та другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції у справі, що розглядається, не повно встановив обставини справи, не дав належної оцінки встановленим обставинам, неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення, отже апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - скасувати у відповідній частині позовних вимог.
Керуючись ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року - задовольнити частково.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року - скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.07.2023 №82-РС щодо призначення ОСОБА_1 головним сержантом-командиром протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_3 - відмовити.
У решті рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя Л.В. Бєлова
Судді В.О. Аліменко,
Н.В. Безименна