12 червня 2024 року ЛуцькСправа № 140/3677/24
Волинський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Смокович В. І., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною та скасування відмови, зобов'язання вчинити дії,
Представник позивача, адвокат Мисковець І. А. в інтересах ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - в/ч НОМЕР_1 , відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення відповідача про відмову у звільненні солдата ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України відповідно до абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" у зв'язку з необхідністю здійснення ним постійного догляду за своєю бабою, яка є особою з інвалідністю 1 А групи та потребує постійного стороннього догляду оформлену листом командира військової частини НОМЕР_1 полковника Павла Гора за вих.№2/32 від 05 березня 2024 року; зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити солдата ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України відповідно до абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" у зв'язку з необхідністю здійснення ним постійного догляду за своєю бабою, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою з інвалідністю 1 А групи та потребує постійного стороннього догляду.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 проходить військову службу по мобілізації у військовій частині НОМЕР_2 , яка є окремим батальйоном в складі, в/ч НОМЕР_1 . 141-шої окремої піхотної бригади на посаді стрілець санітар 2-го відділення 2-го взводу 3-ї піхотної роти.
Повідомляє, що його баба, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має 1 А групу по інвалідності та потребує постійного стороннього догляду і допомоги.
Вказує, що 01 лютого 2024 року подав рапорт до відповідача про звільнення з лав Збройних Сил України відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку із необхідністю здійснення постійного догляду за своєю рідною бабусею, яка є особою з інвалідністю 1 А групи та потребує постійного стороннього догляду і допомоги.
Відповідачем, у відповідь на рапорт, надано лист зі змісту якого вбачається, що своїм рішенням №2/32 від 05 березня 2024 року в/ч НОМЕР_1 , в особі командира військової частини, відмовлено у звільненні через відсутність належних документів, що підтверджують необхідність здійснення саме позивачем постійного догляду за особою з інвалідністю 1 групи.
Окрім цього, відповідачем було акцентовано свою увагу на тому, що у особи з інвалідністю 1 А групи (баби позивача) є рідний син - ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3 ), який проживає разом із своєю матір'ю, тобто бабусею позивача.
Наголошує, що його батько ОСОБА_3 за станом здоров'я не може здійснювати постійний догляд за своєю матір'ю, оскільки під час проходження військової служби по мобілізації отримав захворювання, внаслідок якою переніс оперативне втручання, а саме протезування висхідного відділу аорти та аортального клапану клапановмісним кондуїтом з приводу вродженої вади серця.
З огляду на вищевикладене вважає протиправною відмову відповідача щодо не звільнення позивача за його рапортом від 01 лютого 2024 року на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», через сімейні обставини, а саме необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 А групи, враховуючи, що військовослужбовець ОСОБА_1 не висловив бажання продовжувати військову службу, а тому просить адміністративний позов задовольнити повністю (арк. спр. 1-16).
В поданому до суду відзиві на позовну заяву від 22 квітня 2024 року представник відповідача позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні.
Повідомив, що рапорт про звільнення з військової служби із доданими документами був розглянутий командиром в/ч НОМЕР_1 , в результаті чого він був повернутий без реалізації командиру військової частини НОМЕР_3 із повідомленням про відмову у звільненні супровідним листом від 05 березня 2024 року, у зв'язку із тим, що зазначена у рапорті правова підстава звільнення (абзац 6 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу») не передбачає звільнення з військової служби у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, а також військовослужбовцем не підтверджено підставу звільнення.
Зазначив, що військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби у разі наявності у нього необхідності здійснювати догляд за особою з інвалідністю І групи. При цьому, підставою звільнення є не лише потреба особи з інвалідністю І групи у постійному догляді, а і наявність у військовослужбовця необхідності такого догляду, тобто встановленого законодавством обов'язку здійснювати постійний догляд.
Однак, із доданих до рапорту документів випливає, що у особи з інвалідністю І групи є рідний син ОСОБА_3 , який зареєстрований у житловому приміщенні та проживає разом із своєю матір'ю, що виключає у позивача обов'язок щодо необхідності такого догляду.
Відтак вважає, що немає жодних правових підстав для задоволення позову про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити дії.
Також просить врахувати, що суд не може перебирати компетенцію суб'єктів владних повноважень та не може втрутиться у виключну компетенцію командира в/ч НОМЕР_1 на прийняття рішення щодо звільнення із військової служби позивача.
У зв'язку із наведеним просить у задоволені позову відмовити (арк. спр. 50-52).
Представник позивача у поданій відповіді на відзив підтримав позицію, викладену у позовній заяві та додав, що підписант, який діяв від імені відповідача ( ОСОБА_4 ) підписуючи відзив на позовну заяву не довів своїх повноважень та не додав до матеріалів справи документів які б підтверджували повноваження представника.
Також зазначив, що помилка у зазначенні абзацу, на підставі якого позивач просив звільнити його з військової служби, є технічною та у цьому ж рапорті письмово розшифрував вказавши правову підставу свого звільнення: «…. у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю бабусею, яка є особою з інвалідністю І групи та потребує постійного догляду…» (арк. спр. 61-66).
Інших заяв по суті справи, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України) до суду не надходило.
Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (арк. спр. 47).
Щодо посилання позивача на не підтвердження повноважень підписанта відзиву на позовну заяву суд зауважує наступне.
Відповідно до частин першої, третьої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника, крім випадку, встановленого частиною дев'ятою статті 266 цього Кодексу.
Юридична особа незалежно від порядку її створення, суб'єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб'єкта владних повноважень), або через представника.
Стаття 59 КАС України містить вимоги до документів, що підтверджують повноваження представників. Так, частина перша цієї статті визначає, що повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами: 1) довіреністю фізичної або юридичної особи; 2) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.
З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що юридичні особи, суб'єкти владних повноважень беруть участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника на підставі довіреності.
Тобто, процесуальний закон встановлює можливість участі у справі суб'єктів владних повноважень та/або юридичних осіб через уповноважених осіб, як представників у порядку самопредставництва за наявності підтверджуючих на це документів.
Вирішуючи спірні питання, які виникли у правозастосовній практиці, що стосуються представництва/самопредставництва учасників справи, суд зазначає, що Верховний Суд сформував усталені підходи щодо питання підтвердження повноважень керівника чи іншої (уповноваженої) особи, яка діє в порядку самопредставництва юридичної особи. Так, зокрема, у постановах від 22 липня 2021 року у справі № 280/6557/20, від 09 вересня 2021 року у справі № 200/11717/20-а, від 28 грудня 2022 року у справі №826/23910/15, суд дійшов висновку, що дія статті 59 КАС України не поширюється на випадки самопредставництва юридичної особи. Інші норми вказаного Кодексу також не вимагають додавання, зокрема до апеляційної скарги, заяви, документів, що підтверджують повноваження відповідного керівника чи іншої особи у випадку самопредставництва юридичної особи.
Згідно із пунктом 13 частини другої статті 9 Закону України від 15 травня 2003 року №755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» в Єдиному державному реєстрі містяться відомості про керівника юридичної особи та про інших осіб (за наявності), які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім'я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта, інформація для здійснення зв'язку з керівником юридичної особи (телефон та/або адреса електронної пошти)), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи.
Також суд зауважує, що у даному випадку, обмеження права на доступ до правосуддя буде полягати у надмірному формалізмі.
Європейський суд з прав людини провів лінію між формалізмом та надмірним формалізмом.
Так, формалізм є явищем позитивним та необхідним, оскільки забезпечує чітке дотримання судами процесу. Надмірний же формалізм заважає практичному та ефективному доступу до суду. Формалізм не є надмірним, якщо сприяє правовій визначеності та належному здійсненню правосуддя.
Встановивши, що згідно із наданого витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_5 може вчиняти дії від юридичної особи (відповідача) (арк. спр. 53), отже, суд дійшов висновку, що такі відомості на підтвердження повноважень підписанта є достатніми та належним доказом.
Суд, перевіривши доводи позивача та відповідача у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв'язку доказів у їхній сукупності, встановив такі обставини.
Як підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, ОСОБА_1 на даний момент проходить військову службу по мобілізації у військовій частині НОМЕР_2 , яка є окремим батальйоном в складі, в/ч НОМЕР_1 .
ОСОБА_1 подано рапорт командиру третьої піхотної роти військової частини НОМЕР_3 щодо його звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через сімейні обставини або поважні причини: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю бабусею, яка є особою з інвалідністю І групи та потребує постійного догляду (арк. спр. 55).
До вказаного рапорту були надані наступні документи: копія паспорту громадянина України серію НОМЕР_4 виданого 27 серпня 2012 року (арк. спр. 18-20); копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 виданого 14 травня 1996 року (арк. спр. 23); копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 виданого 15 листопада 1967 року (арк. спр. 24); довідка форми №5 від 03 жовтня 2023 року №2366; копія свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_7 видана 06 травня 2023 року (арк. спр. 25); копія паспорта громадянина України серії НОМЕР_8 виданого 30 травня 1996 року (арк. спр. 26-28); копія пенсійного посвідчення № НОМЕР_9 (акр. спр. 30); копія посвідчення серії НОМЕР_10 (арк. спр. 31); пояснення ОСОБА_2 (арк. спр. 32); копія довідки акта огляду МСЕК серії 12 ААГ №587260 від 18 січня 2024 року (арк. спр. 33); витяг про реєстрацію в житловому будинку №127 (арк. спр. 35); акт обстеження матеріально-побутових умов проживання від 04 вересня 2023 року (арк. спр. 36); довідка №63 від 29 листопада 2023 року (арк. спр. 39); довідка №253 від 29 листопада 2023 року (арк. спр. 38); довідка №11 від 18 січня 2024 року (арк. спр. 37); виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 10 січня 20224 року (арк. спр. 40).
Листом в/ч НОМЕР_1 від 05 березня 2024 року №2/32 повідомлено, що рапорт та додані документи повернуто без реалізації , тобто відмовлено у звільненні виходячи з наступного:
«1. Зазначена у рапорті правова підстава звільнення (абзац 6 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу») не передбачає звільнення з військової служби у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.
2. Військовослужбовцем не підтверджено підставу звільнення. Згідно абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
За вказаною підставою військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби у разі наявності у нього необхідності здійснювати догляд за особою з інвалідністю І групи. При цьому, підставою звільнення є не лише потреба особи з інвалідністю І групи у постійному догляді, а і наявність у військовослужбовця необхідності такого догляду, тобто встановленого законодавством обов'язку здійснювати постійний догляд.
Згідно ст. 51 Конституції України повнолітні діти зобов'язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.
Статтями 202, 203 Сімейного кодексу України передбачено, що повнолітні дочка, син зобов'язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги. Дочка, син крім сплати аліментів зобов'язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю. Згідно статтей 264, 266 Сімейного кодексу України внуки, правнуки зобов'язані піклуватися про своїх бабу, діда, прабабу, прадіда. Повнолітні внуки, правнуки зобов'язані утримувати непрацездатних бабу, діда, прабабу, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і якщо у них немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, правнуки можуть надавати матеріальну допомогу.
Тобто, обов'язок утримувати своїх діда чи бабу виникає у повнолітніх внуків, якщо у них (діда або баби) немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, можуть надавати матеріальну допомогу.
Військовослужбовцем не підтверджено належними документами відсутності зазначених осіб. Окрім того, із доданих до рапорту документів випливає, що у особи з інвалідністю І групи є рідний син ОСОБА_3 , який згідно довідки Турійської селищної ради від 18.01.2024 № 11 та витягу № 187 від 04.08.2023 про зареєстрованих у житловому приміщенні проживає разом із своєю матір'ю.
Отже, військовослужбовцем не підтверджено наявності у нього обов'язків, необхідність виконання яких визначена законодавцем як підстава для звільнення з військової служби» (арк. спр. 41).
Позивач, вважаючи рішення в/ч НОМЕР_1 про відмову у звільнені ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України протиправними, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає таке.
Частиною другою статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із частинами першою, другою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Надалі строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався і такий стан триває в Україні дотепер.
Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України від 12 травня 2015 року № 389-VIII "Про правовий режим воєнного стану" (далі - Закон № 389-VIII).
Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 389-VIII воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Водночас Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Частиною першою статті 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Згідно із частиною першою статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина перша статті 2 Закону № 2232-ХІІ).
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-ХІІ).
Частиною шостою статті 2 Закону № 2232-ХІІ передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Отже різними видами військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період та строкова військова служба.
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
абзац 6 - у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
абзац 7 - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
Суд вважає за необхідне зауважити, що зазначення в рапорті абзацу 6 в дійсності стосуються 7-го абзацу, оскільки абзаци обчислюються стосовно підпункту (в даному випадку підпункту «г»), який має загальний абзац (заголовок, який починає перелік), що також являє собою абзац.
Суд відмічає, що вказана помилка є поширеною та у даному випадку не впливає на правильність трактування підстави для його звільнення, оскільки у самому рапорті ОСОБА_1 її деталізує, а саме «у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю бабусею, яка є особою з інвалідністю І групи та потребує постійного догляду», тобто позивач фактично здійснив цитування абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.
Також суд зауважує, що у пункті 2 відмови, оформленій листом за №2/32 від 05 березня 2024 року, відповідач самостійно посилається на абзац 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, тобто вказаний аргумент в/ч НОМЕР_1 , щодо невірно зазначеної правової підстави, є формальним та не може вважатись обґрунтованою підставою для відмови у звільнені позивача з військової служби.
Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008).
Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення.
Стосовно порядку звільнення, пункт 233 Положення № 1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення № 1153/2008).
Згідно з пунктом 242 Положення № 1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.
Пунктом 12.1, розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.
Пунктом 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454, передбачено, що перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Згідно з пунктом 5 Переліку документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби (додаток 19) при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» та визначено підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, зокрема через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед іншого такі як необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
На підставі статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Суд встановив, що позивач звернувся до відповідача із рапортом від 01 лютого 2024 року про звільнення за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, а саме ОСОБА_2 , що підтверджується відповідними доказами наявними в матеріалах справи та не заперечується відповідачем.
Відповідач розглянувши поданий рапорт листом від 05 березня 2024 року №2/32 повідомив, що військовослужбовцем не підтверджено наявності у нього обов'язків, необхідність виконання яких визначена законодавцем як підстава для звільнення з військової служби.
Суд зауважує, що приписами абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
Відповідно до Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317 (далі - Положення), відповідно до пункту1 Положення, це Положення визначає порядок, умови та критерії встановлення інвалідності медико-соціальними експертними комісіями (далі - комісії).
Пунктом 3 Положення, передбачено, що медико-соціальна експертиза проводиться з метою встановлення інвалідності хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) за направленням відповідного лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності документів, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлене захворюваннями, наслідками травм або вродженими вадами, які спричиняють обмеження нормальної життєдіяльності особи.
Пунктом 8 Положення передбачено, що датою встановлення інвалідності та ступеня втрати професійної працездатності потерпілому від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання у відсотках вважається день надходження до комісії документів, зазначених у пункті 3 цього Положення. Інвалідність та ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) такого потерпілого встановлюються до першого числа місяця, що настає за місяцем, на який призначено повторний огляд.
В пункті 26 Положення зазначено: особі, що визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності. I група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров'я особи з інвалідністю та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.
В пункті 27 Положення, зазначено, що підставою для встановлення I групи інвалідності є стійкі, значно вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або уродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, неспроможності до самообслуговування і спричиняють до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.
До I групи належать особи з найважчим станом здоров'я, які повністю не здатні до самообслуговування, потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги, абсолютно залежні від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій або які частково здатні до виконання окремих елементів самообслуговування.
Критеріями встановлення I групи інвалідності є ступінь втрати здоров'я, що спричиняє обмеження однієї чи декількох категорій життєдіяльності особи у значному III ступені: нездатність до самообслуговування чи повна залежність від інших осіб; нездатність до пересування чи повна залежність від інших осіб; нездатність до орієнтації (дезорієнтація); нездатність до спілкування; нездатність контролювати свою поведінку; значні обмеження здатності до навчання; нездатність до окремих видів трудової діяльності.
До підгрупи А I групи інвалідності належать особи з виключно високим ступенем втрати здоров'я, який спричиняє до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі інших осіб і фактичну нездатність до самообслуговування.
Критеріями встановлення підгрупи А I групи інвалідності є ступінь втрати здоров'я, що спричиняє повну нездатність до самообслуговування та повну залежність від інших осіб (необхідність постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги).
До підгрупи Б I групи інвалідності належать особи з високим ступенем втрати здоров'я, який спричиняє значну залежність від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій і часткову нездатність до виконання окремих елементів самообслуговування.
Критеріями встановлення підгрупи Б I групи інвалідності є ступінь втрати здоров'я, що спричиняє втрату можливості самостійного задоволення з допомогою технічних засобів і за умови відповідного облаштування житла більшості життєво необхідних фізіологічних та побутових потреб.
Особи з інвалідністю I групи із значно вираженим обмеженням життєдіяльності можуть навчатися та проводити різні види трудової діяльності за умови їх забезпечення засобами компенсації фізичних дефектів або порушених функцій організму, здійснення реабілітаційних заходів, створення за необхідності спеціальних умов праці, у тому числі вдома.
Суд зауважує, що ОСОБА_2 була встановлена 1 А група інвалідності відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 587260 (арк. спр. 33), суд зазначає, що зазначену довідку не визнано не дійсною, не оскаржено та не скасовано в судовому порядку.
Абзацом 2 пункту 14.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі - Інструкція) передбачено, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Відповідно до Переліку документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, який передбачений пунктом 5 додатком 19 вищенаведеної Інструкції, при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п'ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Отже, суд дослідивши матеріали справи, а також наявні докази встановив, що позивачем при поданні рапорту про звільнення його з військової служби, була дотримана процедура подання ним відповідного рапорту та необхідних документів на підтвердження того факту, що він має право бути звільненим з військової служби у зв'язку з необхідністю ним здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 з наявною у неї інвалідністю І групи, що передбачено підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, оскільки позивачем підтверджено наявність визначених Законом поважних причин.
В пункті 2 листа від 05 березня 2024 року №2/32 відповідач обґрунтовує свою позицію наявністю інших осіб, які могли б здійснювати постійний догляд, а саме рідним сином ОСОБА_2 .
Суд зауважує, що в абзаці 7 підпункту «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ відсутня необхідність доведення відсутності інших осіб, які могли б здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи, для випадків звільнення через необхідність догляду за такою особою.
Також підстави вважати, що законодавець мав намір поширити таку необхідність на вказаний абзац відсутні, так як в наступному абзаці (реченні) (абзаці 8 підпункту «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ) законодавець конкретно та буквально вказує, що звільнення для догляду за особою з інвалідністю ІІ групи здійснюється «у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд».
Отже, позиція відповідача про те, що обов'язок доведення такої відсутності міститься в словах «у зв'язку з необхідністю постійного догляду» є безпідставною, адже законодавець в цій же нормі права відповідну обставину формулює шляхом її буквального зазначення.
Тобто, там де необхідно довести відсутність інших осіб, законодавець прямо та буквально вказав, що ця обставина має значення. Відповідно, немає підстав вважати, що там де законодавець такого не вказав, ця обставина теж має значення. Суд підкреслює, що йдеться про одну й ту ж норму права, про послідовно вказані підстави для звільнення, тобто існування законодавчої помилки виключається. Також на користь саме такої дійсної волі законодавця свідчить і те, що ця норма права тривалий час не зазнавала жодних змін.
Відповідно, суд констатує, що відповідач був зобов'язаний встановлювати щодо заяви позивача лише існування обставин, які прямо та однозначно вказані в абзаці 8 підпункту «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ чи існувала у позивача необхідність здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи, тобто: перевірити існування необхідності здійснювати такий догляд і наявність в особи інвалідності І групи.
Відповідач в свою чергу безпідставно вважав, що в юридичній ситуації позивача підлягає доведенню також обставина відсутності інших осіб, які могли б здійснювати відповідний догляд за особою з інвалідністю І групи, адже в нормі права ця обставина згадана не була.
Доводи відповідача про те, що ця обставина імпліцитно міститься в словах «необхідність здійснення постійного догляду» спростовуються тим, що законодавець в цій же нормі права цю обставину формулює окремо та зазначає буквально, тобто можливість обраного відповідачем способу тлумачення виключається в силу принципу законності відповідач діє згідно норм законодавства, а норми права, яка б вимагала в юридичній ситуації позивача підтверджувати відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд, не існувало.
Також, щодо підстав відсутності для осіб з інвалідністю І групи обставини «відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд», суд зазначає, що таке зумовлено ступенем втрати працездатності таких осіб, які визначені у Постанові Кабінету Міністрів України «Питання медико-соціальної експертизи» від 03 грудня 2009 року №1317.
Згідно положень цієї постанови:
1) І група - особи з найважчим станом здоров'я, які повністю не здатні до самообслуговування, потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги, абсолютно залежні від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій або які частково здатні до виконання окремих елементів самообслуговування;
2) ІІ група - стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі;
3) ІІІ група - стійкі, помірної важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, наслідками травм або вродженими вадами, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту.
Тобто, група інвалідності змістовно містить в собі характеристику соціальної мобільності особи, при цьому особи з І групою інвалідності суттєво відрізняються від інших груп, оскільки повністю не здатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду вже в силу самого статусу, мають цілковиту або часткову залежність від допомоги.
Як наслідок, постійний догляд за особами з інвалідністю різних груп набуває різної інтенсивності, що для осіб з інвалідністю саме І групи цілком логічно передбачає можливість здійснення такого саме постійного догляду не лише однією особою виходячи з обсягу допомоги, яку необхідно надавати під час здійснення догляду. Саме з цих підстав особи з інвалідністю саме І групи не отримали в законодавстві додаткової обставини серед переліку підстав для звільнення військовослужбовців як «відсутність інших осіб».
Якщо ж погодитись з логікою відповідача про те, що в усіх випадках «необхідність постійного догляду» включає в себе відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (хоча підстав для такого висновку немає як виходячи з буквального тлумачення законодавства, так і виходячи з системного та телеологічного тлумачення), то такий варіант юридичної техніки мав би бути загальним застосовуватися в усіх випадках, які згадані в статті 26 Закону №2232-XII, зокрема: необхідність догляду за хворою дитиною/дружиною/батьками своїми чи дружини (хоча в такої особи очевидно можуть існувати і інші особи, які могли б здійснювати догляд), однак в усіх випадках законодавець не сформулював буквально необхідність існування обставини «відсутність інших осіб», що має місце лише для абзацу 8 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.
Узагальнено суд констатує, що жоден з вищевказаних способів тлумачення спірних положень законодавства не свідчить про існування у відповідних норм права змісту, про який вказував відповідач, а саме:
1) буквальне тлумачення - відсутність інших осіб не вимагається буквально, хоча вже в наступному реченні така відсутність визначена текстуально, тобто - законодавець однозначно розрізняв відповідні юридичні ситуації і додаткову обставину у вигляді відсутності інших осіб для юридичної ситуації позивача не формулював;
2) телеологічне тлумачення - метою законопроекту було передусім посилення захисту прав осіб з інвалідністю. Як наслідок, додаткові умови для надання такого захисту не можна вважати такими, що відповідному захисту сприяють. Це мало б значення в разі дійсно спірного змісту відповідних положень законодавства, однак в цій справі навіть така спірність відсутня, оскільки йдеться саме про буквальне застосування норми у спосіб, який однозначно визначив законодавець;
3) системне тлумачення - абзаци 7 та 8 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII в системному тлумаченні дають підстави для однозначного висновку про те, що там, де "відсутність інших осіб" вимагається - там законодавець текстуально зазначав про це в тексті законодавства. Відповідно, встановлення цієї обставини в юридичних ситуаціях, коли законодавець такої вимоги текстуально не сформулював є безпідставним.
Також суд зауважує, що концепція легітимних очікувань передбачає, що особа має право розраховувати на очевидне та однозначне застосування положень законодавства, які викладені відповідним чином. В цій справі відповідач наполягав на тому, що правило поведінки має додатковий, неписаний зміст, що виключає можливість існування правомірних очікувань в осіб, які розумно розраховують, що правилом поведінки є те, що вказано буквально та однозначно. Зазначене є тим більш суттєвим, що доводи відповідача про стверджувальний ним зміст спірних положень законодавства визнані судом необґрунтованими з огляду на явній відсутності такого змісту у відповідних норм права.
Так, у рішенні у справі «Kopeckу v. Slovakia» (заява № 44912/98, п. 52) ЄСПЛ узагальнив висновок про належне правове підґрунтя для виникнення в особи легітимного очікування у наступний спосіб: якщо суть вимоги особи пов'язана з майновим правом, особа, якій воно надане, може вважатися такою, що має «легітимне очікування», якщо для такого права у національному законодавстві існує достатнє підґрунтя - наприклад, коли є усталена практика національних судів, якою підтверджується його існування (див. також рішення у справах: «Vilho Eskelinen and Others v. Finland», п. 94, заява № 63235/00; «Haupt v. Austria», п. 47, заява № 9816/82; «Radomilja and Others v. Croatia», п. 142, заява № 25376/06; «Draon v. France», п. 65, заяви № 1513/03, № 11810/03 та ін.).
Поняття «легітимні очікування» головним чином походять від англійського терміну «legitimate expectations» як розумні, небезпідставні або обґрунтовані очікування. У юридичній практиці зазначений термін також має такі альтернативні назви як правомірні, законні, розумні або виправдані сподівання.
Правовим підґрунтям для виникнення в особи легітимного очікування можуть бути: норми права (законодавство), судова практика, акт індивідуальної дії, конкретне судове рішення, що набуло законної сили, або умови договору; відсутність у законі приписів щодо певного права, яке однак, слідує із загальних конституційних принципів або природного права, або відсутність закону, який визначає механізм реалізації такого права, не може свідчити про відсутність правового підґрунтя для виникнення в особи легітимного очікування щодо реалізації такого права.
Принцип легітимних очікувань широко застосовується у судовій практиці, за якою легітимні очікування не можна ототожнювати із сподіваннями, що виникають на підставі особистого сприйняття або помилкової оцінки певних обставин чи правових норм; не можуть виникати легітимні очікування, якщо існує спір щодо правильного тлумачення та застосування національного законодавства; обов'язковою умовою, за наявності якої певне сподівання (вимога) особи набуває ознак легітимного очікування є те, що таке очікування (вимога) має належне правове підґрунтя, тобто наявне достатнє джерело для відповідного очікування (вимоги).
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 22 травня 2024 року у справі №990/126/24.
Суд звертає увагу на те, що «необхідність постійного догляду» адресована стану особи щодо неї повинна існувати медична документація, згідно якої особа потребує такого догляду. Відповідно, перевіряти необхідно в першу чергу стан особи (І група інвалідності, потреба в постійному догляд). Дійсно, розумним є встановлення обставин щодо здійснення саме конкретним військовослужбовцем відповідного догляду, однак за відсутності достатньої конкретизації законодавства вже в цьому аспекті відповідач мав діяти згідно частини третьої статті 2 КАС України.
Більше того, судом встановлено, що позивач при поданні рапорту додав акт обстеження матеріально-побутових умов проживання ОСОБА_2 від 04 вересня 2023 року, яким встановлено, що ОСОБА_2 постійно хворіє, погано пересувається, погано бачить та немає можливості себе обслуговувати, а тому вона дійсно потребує постійного стороннього догляду зі сторони позивача (арк. спр. 36).
В свою чергу довідкою, яка видана Турійською селищною радою від 18 січня 2024 року №11 встановлено, що ОСОБА_1 , онук ОСОБА_2 , до початку мобілізації здійснював за нею догляд, а ОСОБА_3 , її син, який проживає разом з нею, не може бути надавачем соціальних послуг за станом здоров'я (арк. спр. 37).
Стосовно посилання відповідача на те, що ОСОБА_1 , перебуваючи на військовій службі із 24 лютого 2022 року, жодним чином не міг здійснювати догляд за своєю бабою, про що вказано у довідці Турійської селищної ради від 29 листопада 2023 року № 63, суд зазначає, що така довідка лише підтверджує факт догляду за ОСОБА_2 до перебування позивача на військовій службі, а той факт, що позивач не здійснював догляд за ОСОБА_2 , є беззаперечним та позивачем не спростовується.
Також суд зауважує, що ОСОБА_3 , який зареєстрований разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , також перебував на службі у Збройних Силах України, переніс операцію на протезування висхідного відділу аорти та аортального клапану клапановмісним кондуїтом (SJM№25) (08.05.2023) з приводу вродженої вади серця та потребує постійного лікування, що встановлено випискою із амбулаторної карти (стаціонарного) хворого від 10 січня 2024 року (арк. спр. 40).
Отже, хоча суд і приходить до висновку про відсутність необхідності доведення відсутності інших осіб, які могли б здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи, однак додатково зауважує, що син ОСОБА_2 , у зв'язку із наявним захворюванням та необхідністю постійного лікування, на думку суду, нездатний здійснювати належного догляду за своєю матір'ю.
Суд констатує, що спірне рішення є індивідуально-правовим актом, який не відповідає вимогам законодавства.
Так, відповідно до частини другої 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (пункт 2); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (пункт 3); добросовісно (пункт 5); розсудливо (пункт 6); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (пункт 8).
Зазначені критерії хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення та вчиняє дії.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 09 листопада 2023 року у справі № 9901/459/21.
Тобто, відповідач мав підстави перевіряти належність зв'язку позивача та особи, стосовно якої як стверджується буде здійснюватися догляд, однак діючи при цьому обґрунтовано, добросовісно та розсудливо.
Саме в цій справі позивач цілком належно обґрунтував необхідність здійснення догляду саме ним та повідомив, що йдеться про його рідного бабусю, що підтверджується відповідними доказами та відповідач родинну спорідненість не заперечує. В свою чергу потреба в догляді за близькими родичами є цілком обґрунтованою. При цьому надано і докази щодо позиції відповідної особи, яка потребує догляду, а саме особисті пояснення ОСОБА_2 (арк. спр. 32). Стосовно доводів існування інших осіб, які могли б здійснювати такий догляд, судом вже надана оцінка вище.
Щодо змісту саме рапорту позивача суд зауважує, що згідно вищевикладених вимог до діяльності відповідача останній мав обов'язок, встановивши, що такий рапорт відповідає одній з підстав для звільнення з військової служби, перевіряти такий рапорт на відповідність цій підставі. Суд зауважує, що відповідач сам стверджував, що розглядав рапорт позивача саме в аспекті постійного догляду за особою І групи, тобто суперечність або незрозумілість рапорту позивача не існувала.
Відповідач, в свою чергу, мав можливість затребувати у позивача додаткові документи, що відповідало б вимогам розумності та розсудливості, а також пропорційності, однак такі дії вчинені не були, натомість відповідач вчинив правозастосування, яке не лише порушує вказані принципи, а й не відповідає конкретним положенням законодавства щодо підстав звільнення, що в свою чергу порушує і вимогу законності до діяльності відповідача.
Слід наголосити на тому, що спосіб врегулювання відповідних правовідносин визначає законодавець, в той час як суд перевіряє дії відповідача на відповідність відповідним положенням законодавства. Як наслідок, доводи щодо співвідношення обов'язків начальника відповідача та прав позивача стосуються стану правового регулювання, за який відповідає законодавець, а не суд, який лише застосовує діючі положення законодавства. Наприклад, в подальшому спірні положення законодавства зазнали суттєвих змін зі зміною співвідношення прав та обов'язків вказаних суб'єктів, однак діючи в конкретних обставинах застосуванню підлягають діючі нормі права, які є основним регулятором суспільних відносин (на противагу вимогам доцільності та ін.). В цій справі норми права передбачали право позивача на звільнення, а тому відповідач мав діяти у відповідності до вимог законодавства.
Отже, судом переглянуто відповідь відповідача від 05 березня 2024 року №2/32 по суті та надано правову оцінку саме суті правової позиції відповідача, при цьому констатовано її необґрунтованість. Відповідно, відмова у звільненні позивача є протиправною.
Подібне правозастосування здійснено і Восьмим апеляційним адміністративним судом у постанові від 08 травня 2024 року у справі №140/748/24, а також Першим апеляційним адміністративним судом у постанові від 08 квітня 2024 року у справі №200/6426/23.
Щодо зобов'язання відповідача звільнити позивача суд звертає увагу на такі аспекти.
Спірні положення законодавства зазнали змін, в зв'язку з чим станом на день прийняття спірного рішення стверджувана підстава для звільнення в законодавстві відсутня водночас, вона існувала та підлягала застосуванню до позивача в період виникнення спірних правовідносин. Тобто, відповідач порушив права позивача на застосування до нього норми права, яка наразі не існує.
Ці обставини суд не вважає такими, що унеможливлюють задоволення позову. Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).
За обставин цієї справи на позивача не може покладатися негативний юридичний наслідок від протиправних дій позивача, оскільки в зворотному випадку право позивача було порушено без можливості його відновлення шляхом реалізації. Відповідно, зміни правового регулювання не впливають на право позивача на звільнення за попереднім правовим регулюванням, оскільки таке право позивача судом визнано, як визнано і порушення такого права відповідачем. Як наслідок, ефективний захист таких прав в цій справі можливий лише шляхом забезпечення реалізації відповідного права позивача (на противагу повторному розгляду рапорту, який здійснювався б вже згідно наявних положень законодавства).
В аспекті ж дискреційних повноважень відповідача суд зазначає наступне.
У разі, якщо суб'єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб'єкт звернення дотримав усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб'єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб'єкта владних повноважень права діяти під час прийняття рішення на власний розсуд.
Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не тільки під час розгляду вимог про протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень, але й у випадку розгляду вимог про зобов'язання відповідного суб'єкта вчинити певні дії після скасування його адміністративного акта.
Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Касаційного адміністративного суду від 22 червня 2023 року у справі № 480/4288/21, від 22 вересня 2022 року у справі № 380/12913/21.
Відповідач вже використав наявні повноваження, розглянувши рапорт позивача по суті, однак результат такого розгляду визнано судом протиправним. Встановлено судом і те, що відповідний рапорт позивача підлягав задоволенню, а тому у відповідача існував лише один правомірний варіант поведінки прийняття рішення про звільнення позивача. Оскільки таке рішення відповідачем прийнято не було, натомість прийнято рішення протиправного характеру, у відповідача на виконання цього рішення суду не існує іншого правомірного варіанту поведінки, окрім як звільнення позивача, в зв'язку з чим судом не здійснюється втручання в дискреційні повноваження відповідача, натомість здійснюється ефективний захист прав позивача для остаточного вирішення спору.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного.
Відповідно до частини першої статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, виходячи з наданих суду статтею 245 КАС України повноважень, суд дійшов висновку про задоволення позову ОСОБА_1 , шляхом визнання протиправним та скасування відмови відповідача у звільненні ОСОБА_1 з військової служби викладену в листі від 05 березня 2024 року №2/32 та зобов'язати в/ч НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби згідно абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (в редакції, чинній станом на 05 березня 2024 року) за сімейними обставинами, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, згідно рапорту ОСОБА_1 від 01 лютого 2024 року.
Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.
Згідно із частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути судовий збір в сумі 1211,20 грн (одна тисяча двісті одинадцять гривень 20 копійок), який сплачений згідно із платіжною інструкцією від 03 квітня 2024 року №0.0.3564557754.1 (арк. спр. 17) та зарахований до спеціального фонду Державного бюджету, що підтверджується відповідною випискою (арк. спр. 70).
Керуючись статтями 139, 241-246, 255, 257, 260, 262, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», суд
Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_11 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_12 ) про визнання протиправною та скасування відмови, зобов'язання вчинити дії задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати відмову Військової частини НОМЕР_1 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби, викладену в листі від 05 березня 2024 року №2/32.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби згідно абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (в редакції, чинній станом на 05 березня 2024 року) за сімейними обставинами, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, згідно поданого рапорту ОСОБА_1 від 01 лютого 2024 року.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 судовий збір в розмірі 1211,20 грн (одна тисяча двісті одинадцять гривень 20 копійок).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Суддя В. І. Смокович
Повний текст рішення складено та підписано 12 червня 2024 року.