Справа №373/876/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2791/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
21 травня 2024 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2023 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницький Київської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого (РНОКПП: НОМЕР_1 ), військовозобов'язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 14.02.2022 вироком Переслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області - за ч.1 ст. 190 КК України;
- 26.12.2022 вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області, зміненого 13.04.2023 вироком Київського апеляційного суду - за ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України (урахування вироку Переслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022);
- 05.04.2023 вироком Переслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області, зі змінами згідно Ухвали Київського апеляційного суду від 17.08.2023 - за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190, ч. 2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст. 70 КК України (складання покарань) та ст. 71 КК України (урахування вироку Переслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 та вироку Київського апеляційного суду від 13.04.2023) призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців 20 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України,-
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим вироком Переслав-Хмельницкого міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 за ч.1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив кримінальні правопорушення проти власності за наступних обставин.
18.12.2022, близько 23:00 год (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, розуміючи, що він вчиняє їх повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , під приводом тимчасового використання для здійснення телефонного дзвінка поросив у нього мобільний телефон, який не мав наміру повертати. Потерпілий ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, довіряючи ОСОБА_7 , оскільки той був приятелем його знайомого ОСОБА_11 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , добровільно надав йому у тимчасове (разове) користування свій мобільний телефон марки «МОТОРОЛА» моделі «Мото е20», з яким ОСОБА_7 залишив місце події, скориставшись тим, що ОСОБА_10 втратив пильність та відволікся на іншу компанію знайомих, відвідувачів магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Заволодівши у такий спосіб мобільним телефоном потерпілого, ОСОБА_7 розпорядився ни на власний розсуд, а саме: вранці наступного дня здав телефон до ломбарду, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 2950, 00 грн, що є вартістю мобільного телефону «МОТОРОЛА» моделі «Мото е20».
Вищевказані протиправні дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно.
Крім цього, 22.01.2023, близько 19:00 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), у період дії воєнного стану, запровадженого з 05:30 год 24.02.2022 на всій території України на підставі Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 (затверджено Законом № 2102-ІХ від 24.02.2022), що неодноразово продовжений у встановленому законом порядку, в тому числі згідно Указу Президента України №757/2022 від 07.11.2022 (затверджено Законом № 2738-ІХ від 16.11.2022) - на строк 90 діб, ОСОБА_7 , перебуваючи у гостях за місцем проживання свого знайомого ОСОБА_12 а саме: у квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що він вчиняє їх повторно та в умовах воєнного стану, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, непомітно для господаря (таємно) вийняв з кишені його кителю, який висів у шафі, золоту обручку 585 проби, вагою 2,7 грамів та одразу з викраденим майном залишив помешкання та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 4187, 56 гривень, що є вартістю викраденої золотої обручки.
Вищевказані протиправні дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно, в умовах воєнного стану.
Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 (п'ять) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України враховано вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 зі змінами згідно ухвали Київського апеляційного суду від 17.08.2023 та шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шість) років 10 (десять) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з дня набрання вироком законної сили та на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України у строк остаточного покарання, призначеного цим вироком, зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 440,00 грн (чотириста сорок гривень).
Вирішено питання речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду змінити у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.?
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, та ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 6 років 10 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначеним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.10.2023 за ч. 4 ст. 186 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 22.12.2023 стосовно ОСОБА_7 незаконним у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Також звертає увагу, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч. 1 ст. 70 КК України).
Так, за змістом ч. 4 ст. 70 КК України, моментом у часі, що дає підстави для застосування вказаної норми при призначенні покарання є саме постановления обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 13.04.2023 та вироком Переяслав- Хмельницького міськрайонного суду від 05.04.2023, зі змінами згідно ухвали Київського апеляційного суду від 17.08.2023, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців 20 днів, який врахований вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 22.12.2023. Окрім цього, ОСОБА_7 засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.10.2023, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць, який на момент ухвалення вироку Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом від 22.12.2023 не набрав законної сили, через його оскарження в апеляційному порядку.
Таким чином, суд при призначенні остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.10.2023, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.
До початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_13 відмовився від апеляційної скарги, скориставшись правом, передбаченим статтею 403 КПК України.
Заслухавши думку прокурора, який клопотання про відмову від апеляційної скарги підтримав, захисника, який не заперечував щодо задоволення вказаного клопотання, обвинуваченого, який підтрмиав клопотання, колегія суддів вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора необхідно закрити з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Як зазначено в ч. 2 ст. 403 КПК України, якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв'язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.
Оскільки прокурор відмовився від апеляційної скарги, а іншими особами рішення суду першої інстанції не оскаржувалося, апеляційне провадження щодо ОСОБА_7 підлягає закриттю.
Керуючись ст. 403 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - закрити у зв'язку з відмовою прокурора від апеляційної скарги.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4