05 червня 2024 рокуСправа №160/12364/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Турлакової Н.В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частина НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ по стройовій частині, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 за № 98 від 08 листопада 2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 - відповідно до повного тексту витягу з наказу № 98 від 08.11.2022р.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він є військовослужбовцем та з 10.01.2022 проходить військову службу за контрактом відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. 25.10.2022 на виконання усних наказів від командирів 98 об 108 обр Сил ТрО він здав особисту зброю, бронежилет і шолом, був вилучений військовий квиток та разом з іншими військовослужбовцями 06.11.2022 з особистими речами вибув до Рівненського військового навчального полігону. При вибутті на полігон і прибутті на нього ніякі документи не отримували, не ознайомлювались - накази про переміщення, приписи, речові та інші атестати, медичні книжки тощо. Позивач зазначає, що ані територіально він не був присутній у м. Києві 08.11.2022 року, ані процесуально та в порядку, визначеному чинними нормативно-правовими актами не прибував і не міг прибути до в/ч НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 у вказану дату. Посаду та справи у в/ч НОМЕР_1 в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України № 548-ХІУ від 24 березня 1999 року (далі - Статут ВС ЗСУ) він не приймав і не міг приймати, відповідних рапортів та актів не складав і не підписував, командиру частини не відрекомендовувався, майно та особовий склад ні одного з підрозділів в цій частині не приймав. Умови контракту також не змінювалися жодною зі сторін, контракт про проходження військової служби не розривався. Позивач вважає оскаржуваний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Оскаржуваним наказом № 98 від 08.11.2022 позивача було формально зараховано до списків особового складу і, як зазначено в тексті наказу -«поставлений на всі види забезпечення». Про що позивачу стало відомо лише 24.05.2023 року з відзиву в/ч НОМЕР_2 де цей наказ є в додатках. Вважаючи наказ Військової частини НОМЕР_1 08.11.2022 № 98 протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 червня 2023 року прийнято до свого провадження вказану позовну заяву та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідачем до суду надіслано відзив на позовну заяву в якому останній заперечує проти задоволення позовних вимог та вказує, що наказом Головнокомандувача ЗСУ №1367 від 03.10.2022 року позивача увільнено від займаної посади і призначено командиром інженерно-саперного взводу механізованого батальйону Військової частини НОМЕР_1 . Наказом Військової частини НОМЕР_2 позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження служби в Військовій частині НОМЕР_1 . В свою чергу, оскаржуваним наказом Військової частини НОМЕР_1 № 98 від 08 листопада 2022 року позивача зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення і вважається позивач таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою. Відповідач наголошує, що оскаржуваний наказ є результатом прийняття Головнокомандувачем ЗСУ наказу №1376 від 03.10.2022 року. Відповідач зауважує, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідно до вимог законодавства про проходження військової служби та не порушує прав, свобод та законних інтересів позивача.
Позивачем подано відповідь на відзив, в якій останній просив відхилити доводи відповідача, зазначені у відзиві та задовольнити позовну заяву в повному обсязі посилаючись на доводи викладені в позовній заяві. Крім того зазначає, що відсутні докази ознайомлення позивача зі спірним наказом, проходження його служби у відповідача, вручення позивачу припису від 06.11.2022 року. Вказує, що відсутність витребуваного судом у відповідача рапорту позивача від 08.11.2022 року свідчить про протиправність спірного наказу. Вказує на неналежність припису №40/3148, наданого відповідачем до суду, відсутні докази ознайомлення позивача з цим приписом. Також вказує на суперечність наданих відповідачем доказів.
Представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, в яких останній підтримав свою позицію викладену у відзиві на позов та просив у задоволенні позовних вимог відмовити. Крім того, зазначає, що рапорт ОСОБА_1 від 08.11.2022 надати до суду не є можливим. Інформація внесена до наказу по стройовій частині № 98 від 08.11.2022 в частині рапорту є технічною помилкою та зазначає, що рапорт військовослужбовця не є підставою для видачі наказу про його зарахування до особового складу частини.
Позивачем до суду подані пояснення на заперечення на відповідь на відзив відповідача, в яких позивач підтримує позовні вимоги та наводить свої доводи та міркування невідповідності пояснень відповідача у відзиві та запереченнях.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року витребувано від Військової частини НОМЕР_1 додаткові письмові докази, а провадження по справі зупинено, до отримання від відповідача додаткових доказів та ухвалою суду від 16 жовтня 2023 року провадження - поновлено.
На виконання вимог вказаної ухвали суду, відповідачем надано: 1. Витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України № 1376 від 03.10.2022 року; 2. Припис командира військової частини НОМЕР_2 №40/3148 від 06.11.2022 року. Додатково повідомлено, що рапорт ОСОБА_1 від 08.11.2022 року надати до суду не є можливим. Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є: для військовослужбовців -іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця. Тобто, рапорт військовослужбовця не є підставою для видачі наказу про зарахування особового складу до списків військової частини. Що свідчить про те, що цього рапорту в розпорядженні вч НОМЕР_1 не має і не повинно було бути. Таким чином, інформація внесена до наказу по стройовій частині № 98 від 08.11.2022 року в частині рапорту, як підстави для зарахування військовослужбовця до списків військової частини є технічною помилкою, яка не впливає ані на зміст, ані на законність прийняття такого рішення.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року провадження по справі зупинено до набрання законної сили судовим рішенням по справі №160/7256/23 та ухвалою суду від 05 червня 2024р. провадження - поновлено.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
За приписами ч.5 ст.262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
За викладених обставин, у відповідності до вимог ст.ст.258, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд встановив наступне.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом № НОМЕР_3 , виданого 29.04.2021, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 .
11.01.2022 на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 31.12.2021 №355 по особовому складу командиром військової частини НОМЕР_2 прийнято наказ №10 (по стройовій частині), згідно з яким лейтенанта ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_2 , з 11.01.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 11.01.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою.
Відповідно до пункту 1 Плану переміщення осіб офіцерського складу Збройних Сил України НОМЕР_5 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_6 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил Територіальної оборони “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” Сил територіальної оборони Збройних Сил України до НОМЕР_7 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, затвердженого Головнокомандувачем Збройних Сил України 30.09.2022, старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника групи сил підтримки штабу, шпк “старший лейтенант”, ВОС - 1001003, тр-17, включено до списку кандидатів, які плануються до переміщення на посаду командира інженерно-саперного взводу механізованого батальйону НОМЕР_7 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Підстава включення в план переміщення: пункт 257 Положення.
Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №1367 (по особовому складу) відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового, сержантського, і старшинського складну Військової частини увільнено від займаних посад і призначено до Військової частини НОМЕР_1 :
п.1 - старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника групи сил підтримки штабу - командиром інженерно-саперного взводу механізованого батальйону, ВОС - НОМЕР_8 , призначається на нижчу посаду з шпк “старший лейтенант” на “старший лейтенант”.
Відповідно до Виписки з медичної карти стаціонарного хворого №3011, виданої Обл СРЦ “Солоний лиман” с.Новотроїцьке старший лейтенант в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_1 у період з 07.10.2022 по 21.10.2022 перебував на стаціонарному лікуванні у вищевказаному медичному закладі з діагнозом: “G69.8 - Інші уточнені ураження центральної нервової системи, супутні діагнози: T90.5 - Наслідки внутрішньочерепної травми, S40.0 - Забій плеча та плечового поясу, S10.95 - Поверхнева травма не уточненої частини шиї, забій, T70.0 - Баротравма вуха, Y36.2 - Ушкодження внаслідок військових дій, спричинені іншими видами вибухів та уламків, Z50.9 - Реабілітаційна процедура, не уточнена”. Стан при виписці: задовільний. Курс лікування закінчив. Виписаний з незначним поліпшенням. Лікувальні і трудові рекомендації - Уникати психо-емоційних та фізичних навантажень.
24.10.2022 командиром військової частини НОМЕР_2 видано направлення на медичний огляд військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_9 з метою встановлення ступеня придатності до військової служби №40/2413 лейтенанта ОСОБА_1 .
06.11.2022 командиром Військової частини НОМЕР_2 прийнято наказ №243 (по стройовій частині), згідно з пунктом 1 якого старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника групи сил підтримки штабу військової частини НОМЕР_2 , визнано таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби командиром інженерно-саперного взводу механізованого батальйону НОМЕР_7 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України ВОС - НОМЕР_8 ; з 06.11.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_2 , з котлового забезпечення 07.11.2022. Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №1367 від 03.10.2022.
Відповідно до пункту 15 наказу ТВО командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98, старшого лейтенанта ОСОБА_1 ( НОМЕР_10 ), призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.202 №1376, допущено до тимчасового виконання за тимчасовою вакантною посадою командира взводу 51 резервної роти, ВОС - НОМЕР_11 , який прибув із Військової частини НОМЕР_2 , з 08.11.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою. Встановлено оклад за посадою 3440 гривень на місяць з виплатою надбавки за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років. Розмір щомісячної премії з вислугою років до одного року встановлено - 202%.
Підстава: Витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.202 №1376, рапорт старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира Військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 б/н.
Відповідно до довідки ВЛК від 08.11.2022 №6067 за результатами медичного огляду лейтенанта ОСОБА_1 , 1970 р.н., гарнізонною ВЛК військової частини НОМЕР_9 08.11.2022 постановлено діагноз та постанова ВЛК про причинний зв'язок захворювання (травми, поранення, контузії, каліцтва): “Стійка вертеброгенна цервікалгія, люмбоішиалгія справа, помірний больовий та м'язово-тронічний синдром, стато-динамічний розлад. Відновлювальний період МВТ, ЗЧМТ, струсу головного мозку з цефалгічним, астенічним синдромами. На підставі статті - графи IІI Розкладу хвороб, графи ТДВ - потребує стаціонарного лікування”.
Відповідно до епікризу №109921 (281511), виданого КП “Рівненська обласна клінічна лікарня ім.Ю.Семенюка” РОР, старший лейтенант в/ч НОМЕР_9 ОСОБА_1 у період з 15.11.2022 по 30.11.2022 перебував на стаціонарному лікуванні у вказаному медичному закладі. Рекомендовано: для подальшого лікування хворий направляється до військового госпіталю АДРЕСА_3 .
Військовослужбовцями, в тому числі позивачем, були складені та направлені засобами поштового зв'язку колективні звернення до Міністерства оборони України від 12.02.2023 та від 17.02.2023, до командування в/ч НОМЕР_1 від 13.02.2023 та командування Сил ТрО в/ч НОМЕР_12 від 24.02.2023, в яких повідомлено про отримання 05.11.2022 усних наказів від командирів 98 об 108 обр ТрО про здачу зброї та засобів захисту, вилучення військових квитків для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон, повідомлення 02.01.2023 усним наказом про вибуття з місця розташування, втрату комунікацій, зв'язку та управління з вищестоящими командирами, незрозумілість порядку подальшої служби і виконання бойових завдань, процедури і строків складання супровідних документів для вибуття до ППД в/ч НОМЕР_2 або в інші місця, з проханням пояснити правове та службове становище, визначення порядку подальшого несення служби та місця перебування, та надати відповідні документи, що регламентують їх правове становище.
06.03.2023 позивачем особисто подано рапорт командиру в/ч НОМЕР_2 , в якому доповів про необізнаність свого правового становища та протиправні дії посадових осіб 98 об 108 обр ТрО.
Згідно з наказом командира ТВО командира Військової частини НОМЕР_1 від 23.03.2023 №129 (по стройовій частині), відповідно абзацу восьмого пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам затвердженої наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 №745/32197 (самовільне залишення частини) призупинено виплату грошового забезпечення з 23.03.2023 нижчепойменованих військовослужбовців, у тому числі за порядковим номером 21: старший лейтенант ОСОБА_1 ( НОМЕР_10 ), командир взводу 51 запасна рота.
07.04.2023 ТВО командира Військової частини НОМЕР_1 скеровано до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорськ, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (в порядку ст. 214 КПК України) за вих.№1781/5168 від 07.04.2023, щодо внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.
Листом від 19.04.2023 № 42/493 Військовою частиною НОМЕР_2 у відповідь на запит вх. № 1553 від 22.03.2023, повідомлено Військову частину НОМЕР_1 , що наприкінці березня 2023 до місця дислокації Військової частини НОМЕР_2 з'явились 34 військовослужбовця, у тому числі старший лейтенант ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках Військової частини НОМЕР_2 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв'язку з командуванням Військової частини НОМЕР_1 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, у зв'язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв'язку з наведеним терміново, але не пізніше 30.04.2023, повідомити Військову частину НОМЕР_2 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до Військової частини НОМЕР_1 згідно з наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.
Листом від 02.05.2023 № 1781/6338 на запит № 42/493 від 19.04.2023 Військова частина НОМЕР_1 повідомила Військову частину НОМЕР_2 , що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , стосовно військовослужбовців, у тому числі старшого лейтенанта ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.
Не погодившись з наказом № 98 від 08.11.2022р. про зарахування позивача до Військової частини НОМЕР_1 , позивач звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 1 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 25.03.1992 року №2232-XII (Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, згідно частини першої статті 2 Закону №2232-XII.
Частиною чотирнадцятою статті 2 Закону №2232-XII передбачено, що виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з частиною тринадцятою статті 6 Закону №2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Відповідно до п.110, 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року, (далі - Положення №1153/2008, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між з'єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з'єднання, військові частини та оперативні командування;
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України;
- між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.
Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.
Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з'єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з'єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.
Призначення на посади, що належать до номенклатури посад нижчої посадової особи, здійснюється наказами тих командирів (начальників), до номенклатури призначення яких належать посади, з яких переміщуються військовослужбовці.
Військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Згідно п.82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:
1) на вищі посади - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади:
у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
за сімейними обставинами - на особисте прохання;
з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах;
у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;
у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв'язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
3) на нижчі посади:
у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;
у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;
за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;
4) у зв'язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;
5) у зв'язку із закінченням строку перебування на посаді;
6) у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;
7) у зв'язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;
8) у зв'язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров'я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов'язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;
9) у разі запровадження нового військового звання.
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).
Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.
Відповідно до п.257 Положення №1153/2008 атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до п.1.1, 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказ Міністерства оборони України №333 від 26.05.2014 року, (чинна на момент виникнення спірних правовідносин) ця Інструкція визначає:
- організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах;
- завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення;
- обов'язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу;
- порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період;
- порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.
Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є:
для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця;
для працівників - особисті заяви про прийом на роботу з відповідним рішенням щодо прийняття їх на роботу.
До списків особового складу військової частини наказами не зараховуються особи, прикомандировані з інших військових частин.
Як встановлено судом, в оскаржуваному наказі дійсно є посилання на підстави прийняття вказаного наказу, а саме: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №1376 від 03.10.2022 року, рапорт старшого солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 року.
Суд звертає увагу, що пункт 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказ Міністерства оборони України №333 від 26.05.2014 року не передбачає наявність рапорту військовослужбовця під час видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини.
Таким чином, доводи позивача про нескладання ним рапорту від 08.11.2022 р. як підстави для прийняття оскаржуваного наказу не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Також суд звертає увагу, що оскаржуваний наказ містить посилання на припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022р., яким запропоновано позивачу 06.11.2022 р. убути в розпорядження Військової частини НОМЕР_13 для проходження військової служби.
Таким чином зазначення обов'язкових підстав для прийняття оскаржуваного наказу було дотримано відповідачем та здійснено посилання на вказані підстави у даному наказі.
Стосовно процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод “оцінки справедливості процесу в цілому” не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.
Означеної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 31.10.2019 року по справі №826/9858/18.
Щодо доводів позивача про неознайомлення його з оскаржуваним наказом та неможливість прибути до міста Києва для ознайомлення з оскаржуваним наказом, суд зазначає, що вказані підстави не можуть обумовлювати протиправність оспорюваного наказу, оскільки вказані дії, пов'язані саме із реалізацією даного наказу, а не прийняттям його.
Суд наголошує, що порушення порядку ознайомлення особи, стосовно якої прийнято наказ, не може безумовно свідчити про відсутність правових підстав для прийняття такого наказу, а також не може безумовно вказувати на протиправність такого наказу, оскільки необхідно також враховувати обставини ситуації та можливі особливості, які заважали для своєчасного виготовлення такого наказу, як-то наявність введеного військового стану в умовах якого не завжди може бути технічна наявність виготовлення таких документів, в той час, коли в усному порядку керівництвом наказ погоджено та потребує негайного виконання із захисту державних завдань, тощо.
Крім цього суд звертає увагу, що доводи позивача, що він не здавав посаду у Військовій частині НОМЕР_2 , а тому не міг прибути у Військову частину НОМЕР_1 фактично спростовуються самим позивачем, оскільки ним подано до суду наказ №243 від 06.11.2022 року Військової частини НОМЕР_2 , яким позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби.
З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що означені доводи позивача не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Водночас, суд зазначає, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2023 р. по справі №160/7256/23, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_2 , Генерального штабу Збройних Сил України, Головнокомандувача Збройних Сил України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Військова частина НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18.04.2024 р. по справі №160/7256/23, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2023 року у адміністративній справі №160/7256/23 залишено без змін.
Разом з тим, ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 18.04.2024 р. по справі №160/7256/23, прийнято відмову ОСОБА_1 від частини позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1367 про увільнення його від займаної посади в Військовій частині НОМЕР_2 і призначення його на посаду в Військовій частині НОМЕР_1 та в цій частині закрити провадження у справі.
Суд зазначає, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2023 року в адміністративній справі №160/7256/23, яким встановлені обставини щодо правомірності винесеного наказу №243 від 06.11.2022 року Військової частини НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення має преюдиційне значення для вирішення даної справи по суті, оскільки безпосередньо підставою для формування оскаржуваного наказу по стройовій частині, виданого Військовою частиною НОМЕР_1 за №98 від 08.11.2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 був наказ №243 від 06.11.2022 року Військової частини НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
У вказаній постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 18.04.2024 р. по справі №160/7256/23 зазначено, що: «…суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1367 по особовому складу став підставою для прийняття оскаржуваного наказу Військової частини НОМЕР_2 №243 від 06.11.2022 року по стройовій частині, згідно з яким старший лейтенант ОСОБА_1 , начальник групи сил підтримки штабу військової частини НОМЕР_2 , вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби командиром інженерно-саперного взводу механізованого батальйону НОМЕР_7 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Суд обґрунтовано врахував, що наказ Військової частини НОМЕР_2 був прийнятий відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (зі змінами та доповненнями), в умовах воєнного стану, тобто особливого період, згідно яких призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених п.112 цього Положення. В матеріалах справи відсутні випадки, передбачені п.112 Положення. Суд обґрунтовано прийшов до висновку про те, що згідно Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року №170 не передбачено ознайомлення військовослужбовців з Планом переміщення на посади.
Суд апеляційної інстанції враховує те, що ОСОБА_1 відмовився від частини позовних вимог щодо скасування наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1367 з тих підстав, що вважав його прийнятим відповідно до чинного законодавства та Плану переміщення на посади та така відмова ОСОБА_1 від частини позовних вимог прийнята судом апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції враховує, що наказ Військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 року №243 прийнятий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1367 в особливий період відповідно до пунктів 82, 257 Положення та законодавством не передбачено дискреції військової частини щодо виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України».
Відтак, зважаючи на встановлений апеляційним судом факт правомірності наказу № 243 від 06.11.2022 р. Військової частини НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_2 , який був підставою для прийняття оскаржуваного наказу по стройовій частині, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 за №98 від 08.11.2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 , суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного наказу.
Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.
Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач, як суб'єкт владних повноважень довів правомірність своїх дій, натомість, позивачем не підтверджено належними доказами обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.
Виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя Н.В. Турлакова