вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
28.05.2024р. Справа № 904/5133/23
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-проектно-виробнича компанія «Спецзахист», м. Запоріжжя
До: Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро
Про: визнання протиправним та скасування рішення
та
За позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору: Фізичної особи - підприємця Совгирі Романа Павловича, м. Запоріжжя
До: Південно-східного міжобласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро
Про: скасування рішення
Суддя Васильєв О.Ю.
секретар судового засідання Помазан А.Р.
Від ТОВ «ІПВК «Спецзахист»: Дерягіна М.В., Черновол А.О.;
Від Південно-східного МТВ АМКУ: Солодухін М.В.;
Від ФОП Совригя Р.П.: не з'явився
ТОВ «ІПВК «Спецзахист» (позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного МТВ АМКУ (відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення від 07.09.23р. №54/47-р/к Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на незаконність та необґрунтованість оспорюваногорішення внаслідок неповного з'ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, тощо.
Ухвалою суду від 02.10.23р. відкрито провадження у справі №904/5133/23, справу призначено до розгляду за правилами загального провадження у підготовчому засіданні на 24.10.23р.
Південно-східне МТВ АМКУ (відповідач) проти задоволення позовних вимог заперечує та вказує на те, що між сторонами відсутній спір щодо підтвердження викладених у рішенні обставин, а є лише неузгодженості щодо надання їх правової оцінки, жодний висновок відповідача , викладений у рішенні , не спростовано. Факти , вказані у рішенні, у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів між позивачем та третьою особою наявні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. Відповідач звертає увагу на те, що під час проведення торгів позивач та третя особа пов'язані між собою фінансовими відносинами, зокрема фінансовою допомогою. Крім того, позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах спільно використовували офісні приміщення за однією адресою, що свідчить про наявність умов обміну інформацією та узгодження ними своїх дій під час підготовки та участі у торгах. Також, обидва учасники подавали свої початкові пропозиції та заходили в аукціон з однієї IP-адреси, що виділялась у користування за юридичною адресою ТОВ «ІПВК «Спецзахист», що вказує на те, що між ними відбувається координація дій. Крім того, обидва учасники одночасно входили в аукціон, в один день та проміжок часу входу складає близько 1 хвилини. Завантаження 12 однакових сертифікатів якості, також вказує на те, що позивачем та третьою особою здійснювалась спільна підготовка до участі у торгах. Також, відповідач зазначає, що Совгиря Р.П. займав посаду заступника директора ТОВ «ІПВК «Спецзахист» протягом 2019 та одночасно займався господарською діяльністю, як фізична особа підприємець, що свідчить про пов'язаність трудовими відносинами обох учасників. Учасниками було створено кошториси в одній редакції в одному комплексі АВК-5, що свідчить про спільне здійснення підготовки тендерної пропозиції. Вищенаведене свідчить про єдність інтересів обох учасників та відсутність між ними конкуренції. Відповідач зазначає, що позивачем не спростовані факти, встановлені в рішенні та на надано доказів, які б підтверджували обґрунтованість заявлених позовних вимог ; що оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції відділення, з дотриманням законодавства, а висновки , викладені в ньому , зроблені на підставі повного та всебічного з'ясування обставин справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні, а вимоги позивача не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.
Ухвалою суду від 24.10.23р. підготовче засідання відкладено на 07.11.23р. Ухвалою суду від 07.11.23р. підготовче засідання відкладено на 21.11.23р.Ухвалою суду від 21.11.23р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; підготовче засідання призначено на 05.12.23р. По справі було оголошено перерву з 05.12.23р. по 19.12.23р. 19.12.23р. судове засідання не відбулося, у зв'язку з перебуванням суддя Васильєва О.Ю. на лікарняному. Ухвалою суду від 26.12.23р. підготовче засідання призначено на 11.01.24р.
ФОП Совгиря Р.П. звернувся до господарського суду із позовною заявою із самостійними вимогами на предмет спору до Південно-східного МТВ АМКУ (відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення від 07.09.23р. №54/47-р/к Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Ухвалою суду від 27.12.23р. цю позовну заяву третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору прийнято до сумісного розгляду з первісним позовом.
ТОВ «ІПВК «Спецзахист» подано заяву про виклик та допит в якості свідка ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ). Ухвалою суду від 11.01.24р. відмовлено в задоволенні цієї заяви ТОВ «ІПВК «Спецзахист» ; підготовче засідання відкладено на 25.01.24р.
Також, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» подано клопотання про призначення по справі судової експертизи. Під час судового засідання представники позивача підтримали це клопотання та наполягали на тому, що відповідь експертів на ці запитання дозволить вставновити, чи на одному й тому ж копіювальному (БФП) приладі позивачі здійснювали виготовлення документів для участі в конкурсній процедурі та чи з одної IP адреси здійснювалася передача цих документів до системи «Prozorro». Представник АМКУ заперечував проти задоволення цього клопотання, вказуючи, що з моменту виготовлення цих документів та до цього часу минуло більше ніж 4 календарних роки, а тому встановити , на якому саме обладнанні (пристрої) та за допомогою якого саме програмного забезпечення позивачі здійснювали виготовлення та направлення документів до системи «Prozorro» не має змоги. Ухвалою суду від 25.01.24р. відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ «ІПВК «Спецзахист» про призначення по справі судової експертизи; закрито підготовче провадження та справу №904/5133/23 призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 13.02.24р.
13.02.24р. від ТОВ «ІПВК «Спецзахист» надійшло клопотання про повернення на стадію підготовчого провадження. Ухвалою суду від 13.02.24р. відмовлено в задоволенні цього клопотання та відкладено розгляд справи по суті у судовому засіданні на 29.02.24р.
26.02.24р. від ТОВ «ІПВК «Спецзахист» подано до суду заяву про залучення співвідповідача - Держаного підприємства «Прозоро.Продажі», оскільки прийняте рішення по справі може вплинути на їх приватні інтереси, права та обов'язки. Ухвалою суду від 27.02.24р. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ «ІПВК «Спецзахист» про залучення співвідповідача.
26.02.23р. ТОВ «ІПВК «Спецзахист» (позивач) подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного ним рішення АМКУ стосовно позивача. Ухвалою суду від 27.02.24р. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ «ІПВК «Спецзахист» від 26.02.24р. про забезпечення позову.
Ухвалою суду від 29.02.24р. розгляд справи по суті відкладено на 12.03.24р.
12.03.24р. на електронну адресу суду від ЦАГС надійшла ухвала про витребування матеріалів справи №904/5133/23 у зв'язку з надходження апеляційної скарги ТОВ «ІПВК «Спецзахист» на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.24р.
Ухвалою суду від 12.03.24р. зупинено провадження у справі № 904/5133/23 до розгляду апеляційної скарги ТОВ «ІПВК «Спецзахист» на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.24р.
05.04.24р. матеріали справи №904/5133/23 надійшли на адресу суду. Ухвалою суду від 10.04.24р. поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи по суті в судовому засіданні на 14.05.24р. Ухвалою суду від 14.05.24 р. відкладено розгляд справи по суті у судовому засідання на 28.05.24.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд, -
Рішенням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 07.09.2023р. № 54/47-р/к у справі № 54/6-23 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»: визнано, що ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт «Система пожежної сигналізації, система оповіщення та управління евакуацією людей при пожежі та передача тривожних оповіщень». КЗ «КЗ НВК «Якимівська гімназія» Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області» по вулиці Центральній, 73 у смт Якимівка, Якимівського району, Запорізької області», яка проводилась Відділом освіти, молоді та спорту Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області за допомогою електронних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - № UA-2019-11-13-000126-b.
За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ІПВК «Спецзахист» штраф у розмірі 52 400,00 грн.
За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Совгирю Р.П. штраф у розмірі 52 700,00 грн.
Визнано, що ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлю робіт: «Технічне переоснащення системи пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу в будівлі Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 78 Запорізької міської ради Запорізької області розташованої по бул. Центральний, 12а, м. Запоріжжя», яка проводилась Територіальним відділом освіти Вознесенівського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради за допомогою електронних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - № UA-2019-11-22-001904-c.
За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ІПВК «Спецзахист» штраф у розмірі 68 000,00 грн.
За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Совгирю Р.П. штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Ухваляючи таке рішення , адміністративна колегія встановила наступні обставини :
Відділом освіти, молоді та спорту Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області (далі - Замовник 1) в системі електронних публічних закупівель «Prozorro» оголошено 13 листопада 2019 року про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2019-11-13-000126-b, назва предмета закупівлі: «Капітальний ремонт «Система пожежної сигналізації, система оповіщення та управління евакуацією людей при пожежі та передача тривожних оповіщень». КЗ «КЗ НВК «Якимівська гімназія» Якимівської селищної ради Якимівського району Запорізької області» по вулиці Центральній, 73 у смт Якимівка, Якимівського району, Запорізької області» (далі - Торги 1):
очікувана вартість предмета Торгів 1 становить - 503 986,00 грн.;
кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 22.11.2019р. (08:53);
дата та час початку аукціону - 25.11.2019р. (13:27);
розмір мінімального кроку пониження ціни: 1% - 5 039,86 грн.
Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 1 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П.
Ціна тендерних пропозицій учасників для участі у Торгах 1 становила:
Таблиця 1
№ з/пНайменування учасникаДата та час подання тендерних пропозиційПервинна цінова пропозиція, грн з ПДВОстаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ
1ТОВ «ІПВК «Спецзахист»20.11.2019, 16:52498 836,02498 836,02
2ФОП Совгиря Р.П.21.11.2019, 16:53502 285,18502 285,18
Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі (дата формування звіту: 25 листопада 2019) переможцем Торгів 1 обрано ТОВ «ІПВК «Спецзахист».
Між ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та Замовником 1 укладено договір від 27.11.2019 № 342 про закупівлю товару на суму 498 836,02 грн.
Торги 2
Територіальним відділом освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (далі - Замовник 2) в системі електронних публічних закупівель «Prozorro» оголошено 22 листопада 2019 року про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі UA-2019-11-22-001904-c, назва предмета закупівлі: «Технічне переоснащення системи пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу в будівлі Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 78 Запорізької міської ради Запорізької області розташованої по бул. Центральний, 12а, м. Запоріжжя» (далі - Торги 2):
· очікувана вартість предмета Торгів 2 становить - 710 904,00 грн. (з ПДВ);
· кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.11.2019 (17:00);
· дата та час початку аукціону - 02.12.2019 (11:24);
· розмір мінімального кроку пониження ціни - 7 109,00 грн (1,0%).
Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 2 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «ІПВК «Спецзахист», ФОП Совгиря Р.П., ПП «Вектор Безпеки», ПП «Консалтінгово-інжинірінговий протипожежний центр «Брандмауер», ПП «Охорона-004», ТОВ «СВП-2005».
Ціна тендерних пропозицій учасників для участі у Торгах 2 становила:
Таблиця 2
№ з/пНайменування учасникаДата та час подання тендерних пропозиційПервинна цінова пропозиція, грн з ПДВОстаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ
1ТОВ «ІПВК «Спецзахист»29.11.2019, 15:05660 327,51660 327,51
2ФОП Совгиря Р.П.29.11.2019, 15:36704 563,42704 563,42
3ПП «Вектор Безпеки»29.11.2019, 13:04303 494,40303 494,40
4ПП «Консалтінгово-інжинірінговий протипожежний центр «Брандмауер»28.11.2019, 15:43580 993,20440 783,77
5ПП «Охорона-004»29.11.2019, 16:58699 895,51658 998,00
6ТОВ «СВП-2005»29.11.2019, 15:40710 900,00699 500,00
Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі (дата формування звіту: 6 грудня 2019) переможцем Торгів 2 обрано ПП «Вектор Безпеки». Між ПП «Вектор Безпеки» та Замовником 2 укладено договір № 272 від 11.12.2019 про закупівлю товару на суму 303 494,40 грн.
Аналіз матеріалів справи №54/6-23, які стосуються проведення Торгів 1 та 2, на переконання АМКУ свідчить про узгоджену поведінку ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П. під час підготовки та участі у Торгах 1 та 2, що підтверджується наступним.
1) Використання офісних приміщень за однією адресою ;
2) Совгиря Р.П. у період з січня 2019 року по грудень 2019 року був працівником ТОВ «ІПВК «Спецзахист» - займав посаду заступника директора ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та одночасно здійснював господарську діяльність, як фізична особа-підприємець. Станом на момент участі у Торгах 1 ОСОБА_2 був зареєстрований як фізична особа-підприємець Отже, зазначені обставини свідчать про пов'язаність трудовими відносинами між ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ОСОБА_2 та те, що керівник ТОВ «ІПВК «Спецзахист» - як роботодавець, мав вплив на Совгирю Р.П. - як працівника, разом з тим ОСОБА_2 , як заступник директора ТОВ «ІПВК «Спецзахист», був обізнаний щодо господарської діяльності та фінансової спроможності ТОВ «ІПВК «Спецзахист». Враховуючи наведене, наявність зазначених взаємозв'язків між ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. є підґрунтям для координації (узгодження) ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. своєї поведінки під час їх участі у Торгах 1;
3) встановлено отримання ФОП Совгирею Р.П., під час проведення аукціону в Торгах 1 від ТОВ «ІПВК «Спецзахист» поворотної фінансової допомоги 26.11.19 р. відповідно до платіжного документа № 2045 надало ФОП Совгирі Р.П. поворотну безвідсоткову фінансову допомогу за договором № 25/11-01 від 25.11.2019 (дата проведення аукціону в Торгах 1) у розмірі 50 000,00 грн. Отже, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П. під час проведення аукціону в Торгах 1 були пов'язані між собою фінансовими відносинами, зокрема поворотною фінансовою допомогою;
4) використання ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею Р.П. однієї ІР-адреси 80.84.189.98 на одному авторизованому електронному майданчику під час участі у Торгах 1 при подачі тендерних пропозицій задля участі у Торгах 1 .Сторони подавали свої початкові пропозиції та заходили в аукціон з однієї ІР-адреси, що виділялась у користування за юридичною адресою одного з низ - ТОВ «ІПВК «Спецзахист». Маючи ресурс часу до встановленого Замовником 1 часу проведення аукціону, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгиря Р.П входили до аукціону на Торги 1 одночасно з різницею в 47 секунд та завчасно (приблизно за 2 години до початку аукціону), що не може вважатися випадковим збігом обставин, а свідчить про погоджену поведінку сторін ;
5) аналіз властивостей електронних файлів, що були завантажені у складі тендерних пропозицій ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. в електронну систему закупівель Prozorro на Торгах 1; свідчать про те , що що деякі файли («Витяг ЄДР», «Відомості про учасника», «Довідка мтб», «Додаток 5») мають однакову назву документа, а файли («Довідка щодо єдиного податку» та «Довідка единий податок», «Сертифікати» та «Сертифікати (1)») схожі за назвою, та були підготовлені із використанням однієї версії PDF, при цьому, такі параметри файлів, як «заголовок», «автор», «тема», «створено», «змінено», «програма», «виробник» обома сторонами однаково не заповнені, що свідчить про підготовку документів із використанням ймовірно одного робочого місця та ймовірно однією особою. Вище наведене доводить обставини спільної підготовки ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. своїх тендерних пропозицій до участі у Торгах 1.
6) Спільні особливості при друку та скануванні документів . Аналізом скан-копій документів, завантажених сторонами до системи «Prozorro» для участі в Торгах 1, виявлено однакові дефекти: характерне незначне зачернення з лівого боку та по нижньому лівому краю не до кінця аркуша; розташування документа з нахилом вправо . Вищезазначені спільні властивості документів, поданих ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею Р.П. на Торги 1, свідчать про використання однакового технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів, що виключається за умови самостійної підготовки тендерних пропозицій та існування конкуренції між сторонами. Таким чином, характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що тендерні пропозиції ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П. готувалися кожним з них самостійно і без обміну інформацією між ними.
7) Завантаження сторонами у складі пропозиції конкурсних Торгів 1 12 одних і тих же сертифікатів відповідності вказує на обмін документами та узгоджену поведінку сторін ще на стадії підготовки конкурсних пропозицій на Торги 1.
8) Створення кошторисів в одному програмному комплексі. У складі своїх тендерних пропозиціях сторони, відповідно до додатку 2 Оголошення Замовника 1 про проведення закупівлі через систему електронних торгів, надали кошториси щодо вартості предмету Торгів 1, виконані за допомогою одного програмного забезпечення АВК-5 та однієї версії (3.4.2*) укр. ТОВ «ІПВК «Спецзахист» офіційно придбано послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 01.04.2013 (редакція 2.12.0 дві інсталяції з підсистемою Підрядник) у офіційного дилера - приватного підприємства «Строй-Смета» . При цьому, ТОВ «ІПВК «Спецзахист» одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 30.04.2024. Одночасно, ФОП Совгиря Р.П. не отримував ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК -5. Створення Відповідачами своїх кошторисів в одній редакції (3.4.2*) укр. в одному програмному комплексі АВК-5 свідчить про те, що сторонни спільно здійснювали підготовку тендерних пропозицій із використанням ймовірно одного робочого місця та ймовірно однією особою на програмному комплексі ПК АВК-5, який придбало ТОВ «ІПВК «Спецзахист». Вище наведене доводить обставини спільної підготовки ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. своїх тендерних пропозицій до участі у Торгах 1.
У ході розгляду цієї справи АМКУ встановлено ряд обставин, підтверджених вищенаведеними доказами, які не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про вчинення ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П. антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції ТОВ «ІПВК «Спецзахист» з ФОП Совгирею Р.П. тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення Замовниками Торгів 1-2, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Враховуючи вищевикладене, така поведінка ТОВ «ІПВК «Спецзахист» з ФОП Совгирею Р.П. становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Звертаючись з позовами про визнання протиправним та скасування оспорюваного рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ,ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгиря Р.П. наводять в обґрунтування своїх вимог одні і ті ж тези, які ґрунтуються на однакових аргументах та логіці. Проте зміст наданих заперечень не спростовує висновків та фактів, викладених у спірному рішенні . Позивачі не заперечують фактів ,викладених у рішенні, але стверджують, що вищевказані факти не свідчать про наявність узгодженої поведінки між ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею Р.П. під час їх участі у Торгах ,а є лише певним збігом обставин . Аналогічну правову позицію займали вони і під час розгляду Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 54/6-23, за результатами розгляду якоїі були прийняте оспорювань рішення. При цьому адміністративною колегією під час розгляду цієї справи була надана правова оцінка запереченням ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирею Р.П. у сукупності зі всіма зібраними по справі доказами та ці заперечення були правомірно відхилені.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За статтею 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Одними із стрижневих елементів верховенства права (правовладдя) в демократичній країні є законність, правова визначеність та заборона свавілля.
Тому, оскаржуване рішення Південно-східного територіального відділення АМКУ, як органу державної влади повинно бути не лише законним (прийнятим відповідно до повноважень та чинного законодавства), а й передбачуваним (прогнозованим), справедливим, оскільки цивільне законодавство, яке регулює його діяльність й визначає повноваження, в основі своїй ґрунтується на засадах: неприпустимості свавільного позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; справедливості, добросовісності та розумності тощо (стаття 3 Цивільного кодексу України).
Відповідно до положень частини другої статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (частина перша статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України». Згідно з п.1 ч.1 ст. 3 цього Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
У межах своїх повноважень адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ прийняла за результатами розгляду справи № 54/6-23 оскаржуване позивачем рішення.
Відповідно до статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Пунктами 1, 2 частини п'ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб'єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.
Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).
Згідно зі статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Торги (конкурсні торги), відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", визначаються як здійснення конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Узгодженням дій учасників торгів (конкурсних торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у закупівлі та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб'єктів як на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення закупівель.
Таким чином, така поведінка позивачів під час підготовки та участі у торгах 1-2 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Отже, матеріали справи свідчать, що сукупність доказів та установлені відділенням вищевказані факти, що виключає можливість некоординованої поведінки учасників.
Таким чином, дії учасників торгів ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирі Р.П., які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини Другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.
Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв'язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).
Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі №914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.
Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.
Здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивачів у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про наявності сталих господарських відносин між ТОВ «ІПВК «Спецзахист» і ФОП Совгирею Р.П., єдності їх інтересів, наданні фінансової допомоги, фактичному розташуванні товариств за однаковими адресами, використання однієї ІР-адреси, технічній участі у торгах одного із товариств для забезпечення перемоги іншому, схожості дій обох учасників, схожості в оформленні товариствами конкурсної документації, наявності спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантаженій товариствами в електронну систему закупівель. Викладене у сукупності свідчить про відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.
За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.
За таких обставин суд погоджується з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки учасників, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях за ідентифікаторами в системі: №UA-2019-11-13-000126-b; №UA-2019-11-22-001904-с, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачами порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.
Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.
Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19).
Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.
Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
За змістом частини п'ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
На підставі викладеного рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.09.23р. №54/47-р/к у справі №54/6-23 про визнання дій ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П. антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з них штрафів є законним і обґрунтованим, а правові підстави для його скасування відсутні.
Враховуючи вищевикладене, керуючись вимогами ст.ст. 73- 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 ГПК України, господарський суд
В задоволенні позовних вимог ТОВ «ІПВК «Спецзахист» та ФОП Совгирі Р.П. відмовити у повному обсязі, судові витрати покласти на позивачів.
Відповідно до вимог ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно до вимог ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 257 ГПК України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Повне рішення складено 06.06.24р.
Суддя Васильєв О.Ю.