Справа №577/5022/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/787/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Самовільне залишення військової частини або місця служби
23 травня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20.11.2023, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціалізованою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,-
До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в якій він просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20.11.2023 змінити і призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не пов'язане з позбавленням або ж обмеженням волі.
Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначав, що судом при призначенні покарання у вироку не були враховані всі обставини справи та особа обвинуваченого ОСОБА_8 , який є учасником бойових дій, вину у вчиненому визнав та в ході судового розгляду сприяв встановленню істини, а тому покарання у виді 5 років позбавлення волі захисник вважав надто суворим для обвинуваченого ОСОБА_8 і просив його пом'якшити.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Як встановлено судом першої інстанції відповідно ст. 1 Закону України «Про оборону України» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
24.02.2022 Президентом України видано Указ «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, затверджений Законом № 2102-ІХ від 24.02.2022, відповідно до якого на території України запроваджено правовий режим воєнного стану.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 14.02.2023 року № 13 ОСОБА_8 призначено на посаду гранатометника 1 відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти і враховано таким, що з 14.02.2023 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою.
Під час проходження військової служби за мобілізацією солдат ОСОБА_8 , відповідно до положень Військової присяги та вимог ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов'язаний свято і непорушно додержуватися Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Проте, ОСОБА_8 , грубо порушуючи встановлений порядок проходження військової служби та наведені вище норми, 03.08.2023 приблизно о 17 годині 00 хвилин, усвідомлюючи, що є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом та в особистих інтересах, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, без поважних на то причин незаконно припинив виконувати конституційний обов'язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України і самовільно залишив місце тимчасового розташування 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , вибув до місця проживання в АДРЕСА_2 , де займався особистими справами, не пов'язаними з проходженням військової служби.
21.08.2023 приблизно о 17 годині обвинувачений самостійно повернувся до місця тимчасового розташування підрозділу та приступив до виконання службових обов'язків.
Таким чином, у період часу з 17 години 03.08.2023 по 17 годину 21.08.2023 ОСОБА_8 без поважних причин не виконував обов'язки військової служби, а займався власними справами, перебуваючи переважну більшість часу в м. Суми Сумської області.
Отже, ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України (в редакції ЗУ №2839-ІХ від 13.12.2022 року) - самовільне залишення військової частини, військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах воєнного стану.
Про дату, час і місце апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_8 повідомлений належним чином, про що свідчить розписка про вручення йому поштового відправлення, однак до апеляційного суду не з'явився та причин неявки не повідомив, клопотань про відкладення судового засідання з поважних причин не надсилав.
Колегія судідв враховує дату надходження матеріалів провадження до суду апеляційної інстанції 28.12.2023, а також те, що апеляційна скарга подана захисником ОСОБА_7 , в якій йдеться про призначення обвинуваченому менш суворого покарання. Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували, а тому питання про погіршення становища обвинуваченого в даному випадку не ставиться.
Враховуючи викладене, зважаючи на ст. 28 КПК України, колегія суддів вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд справи без участі обвинуваченого, однак за участі його захисника, яким і подана апеляційна скарга, що узгоджується з ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку захисника ОСОБА_7 , який свою апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити і призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не пов'язане з позбавленням або ж обмеженням волі, думку прокурора ОСОБА_6 , який проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечив, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів дійшла такого висновку.
Як слідує з матеріалів справи вирок суду першої інстанції оскаржений одним учасником справи - захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 , який фактичних оставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 407 КК України, не оскаржував, а сама справа судом першої інстанції, з урахуванням думки її учасників, розглядалась за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Враховучи викладене і керуючись ч. 1 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає за необхідне переглянути вирок суду першої інстанції в межах заявлених апелянтом вимог, зокрема в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
Так, за правилами кримінального закону покарання, призначене особі за скоєний злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахування ступеня тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, та й іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов'язковими для застосування судом. Наведені в ній положення зобов'язують суд при призначені покарання врахувати не лише ступінь тяжкості скоєного злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом'якшують покарання.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.
Так, судом враховано відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 та існування обставин, які навпаки його пом'якшують - з'явлення до правоохоронного органу зі зізнанням, щире каяття у вчиненному, активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік та відсутність судимостей.
Також судом встановлено, що вчинений ОСОБА_8 злочин, відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких. Під час проходження військової служби за мобілізацією ОСОБА_8 повинен був беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків. Проте, судом встановлено, що в умовах воєнного стану обвинувачений самовільно залишивши військову частину без поважних причин фактично ухилився від виконання обов'язків військової служби, проводячи час на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_8 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.
З огляду на викладене, а також негативної характеристики за місцем служби, суд першої інстанції обгрунтовано не погодився з висновком органу пробації про доцільність застосування до обвинуваченого покарання не пов'язаного із ізоляцією від суспільства, оскільки такий примус не буде відповідати меті покарання, зокрема попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями, а також не сприятиме підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних сил України.
Відтак, враховуючи наявність пом'якшуючих відповідальність обставин, відсутність обтяжуючих, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що пропорційно скоєному буде покарання у вигляді мінімального строку позбавлення волі визначеного у санкції ч.5 ст.407 КК України.
В апеляційній скарзі сторона захисту зазначала, що судом першої інстанції при призначенні покарання у вироку не були враховані всі обставини справи та особа обвинуваченого ОСОБА_8 , який є учасником бойових дій, вину у вчиненому визнав та в ході судового розгляду сприяв встановленню істини.
З такими твердженнями захисника колегія суддів не погоджується і вважає їх такими, що не відповідають дійсності. З матеріалів справи слідує, що попри доводи захисника, суд першої інстанції до пом'якшуючих покарання обвинуваченого відніс ряд обставин, в тому числі і ті, на які вказував захисник та як насідок призначив ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України.
Щодо призначення обвинуваченому покарання не пов'язаного з позбавленням чи обмеження волі, як того просив апелянт, то тут слід зазначити наступне.
Відповідно до положень ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Згідно вимог ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Разом з тим, слід врахувати, що Законом України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27.01.2023 внесено зміни до ч. 1 ст. 69 та ч.1 ст. 75 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування вказаних положень, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 інкриміноване кримінальне правопорушення в період, коли вже діяла ч. 1 ст. 69 та ч.1 ст. 75 КК України в редакції Закону України № 2839-ІХ, тому призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або звільнення від відбування покарання з випробуванням, є неможливим.
Тому, враховуючи наведене, суд першої інстанції обґрунтовано визнав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне в задоволенні апеляційних вимог захисника відмовити, а вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20.11.2023, слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20.11.2023, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4