03 червня 2024 р. Справа № 520/30862/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Спаскіна О.А.,
Суддів: Присяжнюк О.В. , Любчич Л.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Красноградського комбінату комунальних підприємств на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2024, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 18.01.24 по справі № 520/30862/23
за позовом Красноградського комбінату комунальних підприємств
до Північно-східного офісу Держаудитслужби
про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,
Позивач, Красноградський комбінат комунальних підприємств, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-20-000283-а, оприлюднений 13 жовтня 2023 року.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2024 року у позові відмовлено
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2024 р. та прийняти рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.
Відповідач подав до суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби 26.09.2023 розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2023-06-20-000283-a Красноградського комбінату комунальних підприємств на закупівлю робіт: Капітальний ремонт частини дороги по вулиці Незалежності в місті Краснограді Харківської області (Код згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000-7 -Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю 3 864 486,00 грн.
За результатами здійсненого моніторингу складено та оприлюднено 13.10.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі, де зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» встановлено порушення абзацу 5 підпункту 1 та абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач вказав позивачу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.
Не погоджуючись із вищевказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок відповідача обґрунтований, у зв'язку з чим не підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Згідно із до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - ЗУ №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній з 10.11.2021 від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - ЗУ №922-VIII).
За приписами п.14 ч.1 ст.1 ЗУ №922-VIII моніторинг процедури закупівлі- аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 статті 8 Закону № 922 визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1-5 частини 2 статті 8 Закону, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4)виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922 у висновку обов'язково зазначаються:
1)найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина 8 статті 8 Закону № 922).
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону № 922).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922).
Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.
Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» висновок про результати моніторингу процедури закупівлі фіксує порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі.
Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Стосовно виявлених під час проведення моніторингу публічної закупівлі порушень, колегія суддів зазначає наступне.
Як встановлено судовим розглядом, що Дефектним актом (Додаток 1 до тендерної документації) передбачено виконання наступних робіт: улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску (норма РН18-20-1), улаштування дорожніх покриттів із збірних залізобетонних плит прямокутних (ЕН27-63-3), готування важкого бетону (РН20-15-14).
Відповідно до наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 затверджені кошторисні норми України. Кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» набирають чинності з моменту реєстрації їх в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва.
Відповідно до положень «Настанови з визначення вартості будівництва», ця Настанова є обов'язковою для визначення вартості будівництва об'єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі - державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об'єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.
Згідно із п.п. 2.2, 2.3 «Настанови з визначення вартості будівництва», Кошторисні норми України затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури та є обов'язковими для застосування всіма організаціями, установами і підприємствами, незалежно від їх галузевої приналежності і форм власності при визначенні вартості об'єктів будівництва, що споруджуються із залученням державних коштів.
До кошторисних норм України належать ресурсні елементні кошторисні норми (КНУ РЕКН): 1) на будівельні роботи (КНУ РЕКНб); 2) на монтаж устаткування (КНУ РЕКНму); 3) на ремонтно-будівельні роботи (РЕКНр); 4) на реставраційно-відновлювальні роботи (КНУ РЕКНрв); 5) на пусконалагоджувальні роботи (КНУ РЕКНпн); 6) експлуатації будівельних машин та механізмів (КНУ РКНЕМ).
Укрупнені кошторисні норми (УКН) розробляються на підставі відповідних КНУ РЕКН і визначають кількість необхідних ресурсів на визначений вимірник окремих конструктивних елементів, видів робіт або на об'єкт. При розробленні УКН можуть застосовуватися, у тому числі, міжнародні системи вимірювання.
З наведеного вище вбачається, що саме вищевказаною настановою з визначення вартості будівництва передбачено, що Замовники, які будують об'єкти будівництва із залученням державних коштів повинні застосовувати кошторисні норми України, до яких належать елементні кошторисні норми.
Судом встановлено, що у ході проведення моніторингу посадовими особами Північно-східного офісу Держаудитслужби встановлено, що для робіт з улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску відповідає шифр норми РН18-20-1, для робіт з улаштування дорожніх покриттів із збірних залізобетонних плит прямокутних - ЕН27-63-3, для готування важкого бетону - РН20-15-14.
Відповідно до Ресурсних кошторисних норм експлуатації будівельних машин та механізмів, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України 15.06.2021 № 156, передбачено використання для кошторисної норми РН18-20-1 машин поливально-мийних, для норми ЕН27- 63-3 зварювальних апаратів, компресорів та заливальників швів, для РН20- 15-14 бетонозмішувачів.
Відповідно до вимог пункту 4.4.1 Додатку 2 до тендерної документації, учасник повинен підтвердити наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій довідкою за формою, визначеною у цьому пункті.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» надано довідку від 27.06.2023 № 507, в якій зазначено власну та орендовану техніку.
Зокрема, у довідці про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання робіт по закупівлі від 27.06.2023 № 507, як і у цілому в тендерній пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД», відсутнє документальне підтвердження наявності в учасника машин поливально-мийних, зварювальних апаратів, компресорів, заливальників швів та бетонозмішувачів.
Так, згідно з абзацом 5 підпункту 1 пункту 44 Наказу № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Відповідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Наказу № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Відповідно до вимог пункту 4.4.1 Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен підтвердити наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій довідкою за формою, визначеною у цьому пункті.
Згідно пункту 4.4.2 Додатку 2 до тендерної документації передбачено підтвердження учасником наявності у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, довідкою за формою, визначеною цим пунктом.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» довідка від 27.06.2023 № 508 не підтверджує наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які зможуть виконувати зварювальні роботи, передбачені нормою ЕН27-63-3 (улаштування дорожніх покриттів із збірних залізобетонних плит прямокутних).
Відповідно до вимог пункту 4.4.3 Додатку 2 до тендерної документації учaсник пoвинeн вoлoдiти успiшним дoсвiдoм викoнaння дoгoвopiв пiдpяду, в тoму числi мaти дoкумeнтaльнo пiдтвepджeний дoсвiд пoвнoгo їх викoнaння. Зазначену вимогу учасник підтверджує наданням довідки (за формою передбаченої цим пунктом) та кoпiй aнaлoгiчних дoгoвopiв (не менше 2), щo нaвeдeнi в дoвiдцi paзoм iз кoпiями дoкумeнтiв, щo пiдтвepджують фaкт їх викoнaння (за формами КБ2, КБ-3).
Відповідно до вимоги про усунення невідповідностей ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» повинно підтвердити довідкою КБ-3 та актами КБ-2в виконання договору № 08/10-2021 від 08.10.2021 у повному обсязі.
Крім того, відповідач зазначає, що вимогу щодо підтвердження виконання договору № 08/10-2021 від 08.10.2021 ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не виконано, оскільки надані у файлі «акт від 03.11.21.PDF» від 03.07.2023 року Довідка КБ-3 та Акт КБ-2в складені не відомо до якого договору та містять відмінний предмет закупівлі: у довідці № 507 від 27.06.2023 предмет закупівлі «Роботи з облаштування майданчика свердловини № 7 Кавердинського ГКР, тимчасової під'їзної дороги до свердловини, риття шламових та факельного амбарів на території свердловини», у Довідці КБ-3 та Акті КБ-2в предмет «Облаштування майданчика свердловини № 7 Кавердинка».
Судом встановлено, що на виконання вищевикладеної вимоги, враховуючи вимогу про усунення невідповідностей, ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» 03.07.2023 надано довідку від 27.06.2023 № 507 в якій зазначена інформація про виконання трьох аналогічних договорів.
У довідці про виконання аналогічних договорів від 27.06.2023 № 507 учасником зазначено про виконання договору № 28/03-23 від 28.03.2023 року на суму 2 430 000,00 гривень.
У вимозі про усунення невідповідностей Замовник зазначає, що сума аналогічного договору № 28/03-23 від 28.03.2023, надана учасником, - 2430000,00 грн., сума акту виконаних робіт (форма КБ-2в) - 2429662,66 грн., сума вартості договору, зазначена в довідці - 2350000,00 грн, що не відповідає договору та акту виконаних робіт.
Колегія суддів зауважує, що до суду не надано доказів того, що зазначену невідповідність впродовж 24 год. ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» усунуто.
Однак, наданий договір підряду № 01/07-2022 від 01.07.2022 за складом робіт не відповідає технічному завданню за предметом закупівлі, він підтверджує тільки досвід виконання робіт з розроблення ґрунту бульдозерами з переміщення ґрунту та улаштування насипів бульдозерами з переміщення ґрунту до 20 м.
Як зазначає позивач, предмет зазначених договорів є аналогічним предмету закупівлі, а саме - будівельні роботи з капітального ремонту, та зазначає про тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Проте визначення предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника не нівелює обов'язку учасника надати докази виконання робіт за аналогічними договорами саме у контексті виду робіт відповідно до технічного завдання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не усунуто невідповідності зазначені Замовником у вимозі про усунення невідповідностей та документально не підтверджено наявності в учасника досвіду виконання двох аналогічних договорів.
Відповідно до вимог пункту 8 розділу ІІІ тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).
Однак, як стверджує відповідач, зазначену вимогу ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не виконано, оскільки інформацію щодо залучення або незалучення субпідрядника/співвиконавця не надано. У той час як позивач стверджує, що при подачі учасником документів та тендерної пропозиції, на майданчику було чітко визначено: «Інформація про субпідрядника (у разі залучення до виконання робіт або надання послуг): Відсутня.». Проте доказів цього до суду не надано.
Колегія суддів звертає увагу, що в тендерній документації відсутня вимога щодо надання інформації саме у вигляді довідки про відсутність субпідрядників/співвиконавців, утім, відповідач не зазначає у висновку, що має бути складена така довідка, при цьому вимогами пункту 8 розділу ІІІ тендерної документації передбачено надання такої інформації у довільній формі, однак доказів того, що на майданчику або у складі тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» зазначено (у будь-якій формі) інформації щодо залучення або не залучення субпідрядника/співвиконавця матеріали справи не містять.
З урахуванням викладеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в порушення вимог абзацу п'ятого підпункту 1 та абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав Договір на суму 3 790 000,00 гривень з ПДВ, що свідчить про обґрунтованість спірного висновку.
Колегія суддів зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає критеріям, встановленим в пунктах 1, 3 частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки у ньому зазначений перелік заходів, які має вжити позивач для усунення виявлених порушень, зокрема, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та вжиття заходів щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Так, відповідно до вимог пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов'язково зазначається зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.
Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Судова колегія зазначає, що з аналізу наведених вище норм вбачається, що після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:
- усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу державного фінансового контролю;
- надати аргументовані заперечення до висновку;
- надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Як встановлено судовим розглядом, оскаржуваний висновок містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику, такий спосіб усунення порушень є доцільним варіантом усунення таких порушень.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що така поведінка позивача порушує зобов'язання держави України перед своїми громадянами щодо принципу відкритого, прозорого витрачання відповідними суб'єктами бюджетних коштів, захисту та недопущення недобросовісної конкуренції під час здійснення публічних закупівель, особливо під час дії воєнного стану, коли витрати державного та місцевих бюджетів слід планувати з особливою ретельністю та проводити публічні закупівлі раціонально та з дотриманням встановлених законом процедур.
Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-20-000283-а, оприлюднений 13 жовтня 2023 року, проведеної позивачем обґрунтований, у зв'язку з чим не підлягає скасуванню, а тому у задоволенні позову слід відмовити.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
При прийнятті рішення у даній справі суд врахував позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки інших аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Із врахуванням такого підходу Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд апеляційної інстанції вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.
Інші доводи і заперечення сторін на висновки суду апеляційної інстанції не впливають.
Згідно із ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суд від 18.01.2023 р. - без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Красноградського комбінату комунальних підприємств - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2024 по справі № 520/30862/23 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя О.А. Спаскін
Судді О.В. Присяжнюк Л.В. Любчич