Справа № 420/12050/24
31 травня 2024 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, буд.13/15, м.Київ, 01011), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул.Різницька,буд.13/15, м.Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул..Пушкінська,3, м.Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 20.02.2024 року, визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури №421к від 12.03.2024 року, поновлення на посаді,-
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, за результатом якого позивач просить:
визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісіїз атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2024 №1 про неуспішнепроходження атестації ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2024 року №421к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 15.03.2024;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 16.03.2024.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2024 року №421к на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату з 16.03.2024 позивача звільнено з посади з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратурина підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Стверджує, що ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв'язку з його неявкою на складання іспиту позивач вважає протиправним, оскільки останній не прибув на іспит з об'єктивних і поважних причин. Вважає, що зважаючи на фактичні обставини, які перешкодили позивачу прибути на іспит, а саме тимчасова непрацездатність, підтверджена листком непрацездатності, не могли бути підставою для визнання позивача таким, що не успішно пройшов атестацію, і як наслідок прийнятий на підставі цього наказ про його звільнення також є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.Просить позовні вимоги задовольнити.
Ухвалою суду від 23.04.2024 року відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 21.05.2024 року закрито підготовче провадження у справі. Призначено адміністративну справу до судового розгляду.
В судовому засіданні 28.05.2024 року у справі №420/12050/24 було прийнято рішення продовжити розгляд справи у письмовому провадженні, рішення по справі буде прийнято 31.05.2024 року .
Одеська обласна прокуратура позов не визнала та подала до суду відзив на позовну заяву, в якому просила відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що позивачем у встановлений строк було подано заяву за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, неявка позивача для складання іспиту у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення у кадрової комісії рішення не було правових підстав. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб'єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення згідно з положеннями Закону №113-ІХ. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пп.2 п.19 розділу. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ та зазначено, що позивач звільняється на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, вказані його реквізити. Обставини, що слугували підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, зазначені в рішенні кадрової комісії від 20.02.2024 року №1.
Офіс Генерального прокурора позов не визнав та подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 29.09.2021 Генеральному прокурору подану заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Зокрема позивачем зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав передбачених п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. За таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов'язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ та зазначено, що позивач звільняється на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, вказані його реквізити. Обставини, що слугували підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, зазначені в рішенні кадрової комісії від 20.02.2024 №1. Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.
Судом встановлено, що Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02.03.2021 у справі №420/12089/20 відмовлено в задоволенні позовних ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури пропоновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021 рішенняОдеського окружного адміністративного суду від 02.03.2021 скасовано.
Адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправними та скасовано рішення третьої кадрової комісіївід 24.06.2020 № 58 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», наказ від 17.08.2020 № 1624к.
Поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначнійпосаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведутьборотьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів укримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратуриОдеської області.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток зачас вимушеного прогулу у розмірі 247 246,88 грн.
Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від28.04.2022 касаційні скарги Одеської обласної прокуратури і Офісу Генеральногопрокурора задоволено частково.
Змінено резолютивну частину постанови П'ятого апеляційного адміністративногосуду від 07.07.2021 і викладено її абзац шостий в такій редакції: «Поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, яківедуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержаннямзаконів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльностіпрокуратури Одеської області».
У решті постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021залишено без змін.
На виконання вказаних судових рішень наказом керівника Одеської обласноїпрокуратури від 17.11.2023 №1832к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокуроравідділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу зорганізованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів укримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.
Позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору поданозаяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в ОфісіГенерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами тапроцедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходженняпрокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивачусвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапуатестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації,затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї зпідстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Закону №113-IX, позивача буде звільненоз посади прокурора.
Кадровою комісією ОСОБА_1 включений до графіку складання іспиту у форміанонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленнярівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваженняпрокурора (протокол № 101).
Так, відповідно до протоколу № 103 засідання кадровою комісієювід 01.02.2024 прийнято рішення про затвердження графіку складання іспиту у форміанонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленнярівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваженняпрокурора на 08.02.2024.
До цього графіку під № 10 включено також ОСОБА_1 (додаток № 1 до протоколу№ 103 від 01.02.2024).
Кадровою комісією на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі«Атестація прокурорів регіональних прокуратур» 01.02.2024 розміщено графікскладання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерноїтехніки з метою виявлення рівня знань га умінь у застосуванні закону, відповідностіздійснювати повноваження прокурора на 08.02.2024. Також зазначено, що«Прокурори, які згідно графіку проходитимуть іспит у разі неможливості з поважнихпричин з'явитися на нього, можуть направити відповідні заяви на електронну адресушістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур наелектронну адресу kadrcomreg16@gp.gov.ua».
Запрошення із зазначенням місця та часу складання іспиту (08.02.2024 за адресою:м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81 Б (вхід з боку вул. Білоруської), корпус 1, аудиторія 409) направлено о 01.02.2024 на електронну поштову скриньку ОСОБА_1 « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Кадровою комісією 08.02.2024 зафіксовано, відповідно до пункту 11 розділу ІПорядку, факт неявки прокурора ОСОБА_1 08.02.2024 на іспит у форміанонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявленнярівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваженняпрокурора (додаток № 3 до Протоколу № 104 від 08.02.2024).
За результатами атестації, Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, 20.02.2024 прийнято оскаржуване рішення № 1про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Як зазначено у змісті спірного рішення, комісією встановлено, щоу встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_1 складання іспитуне прибув.При цьому, шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі її секретаря, жодним чином не поінформовано про причини неявки ОСОБА_1 08.02.2024 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.У зв'язку з викладеним, враховуючи обставини, викладені в протоколі засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 106 від 20.02.2024, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Відповідно до вказаного рішення кадрової комісії, наказомОдеської обласної прокуратури від 12 березня 2024 року №421к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів з у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 15 березня 2024 року.
Позивач вважає рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2024 №1 та Наказ Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2024 року №421к протиправним і таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку з чим звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Закон України «Про прокуратуру» закріплює однаковий юридичний статус прокурорів через систему гарантій забезпечення їх незалежності, яка є невід'ємною складовою їхнього статусу. Встановлена система гарантій незалежності прокурорів не є їхнім особистим привілеєм, вона пов'язана з набуттям статусу прокурора, має юридичне призначення, спрямоване на забезпечення здійснення функцій прокуратури.
У Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя, ухваленій на її 724-му засіданні 6 жовтня 2000 року, № Rec (2000)19 зазначено, що "у країнах, у яких прокуратура є незалежною від уряду, держава має вжити ефективних заходів для того, щоб гарантувати закріплення в законі суті й обсягу незалежності прокуратури" (пункт 14).
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ).
Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.
Пунктами 6 та 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (п.9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п. 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок №221.
Згідно з п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Таким чином, із прийняттям Закону №113-IX запроваджена атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Згідно із пунктами 11-14, 16-18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п.11).
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.12).
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п.13).
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14).
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. (п.17).
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру" (п.18).
Згідно пунктів 2, 3, 5 Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 розділу I Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
В силу приписів пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Так, спірні правовідносини виникли у зв'язку із ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого прийнято наказ про звільнення з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 2 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
При розгляді даної справи суд вважає за необхідне зазначити, що проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.
Так, позивач на виконання вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, подав заяву про допуск до проходження атестації.
Рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди ухвалено Шістнадцятою кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора саме у зв'язку із неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Обґрунтовуючи поважність причин неявки 08.02.2024, ОСОБА_1 надає до судувиписки з неврологічного відділення за 2020, 2021, 2024 роки, а також інформаціюпро звернення до лікаря 07.02.2024 з 13:00-13:20 та 08.02.2024 з 18:40-19:00.Крім того, ОСОБА_1 надає випису з неврологічного відділення про перебування встаціонарі з 12.02.2024 по 22.02.2024.Однак, доказів перебування на лікарняному 08.02.2024 позивачем не надано.
Суд зазначає, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або особисто подати до комісії) про перенесення дати іспиту або співбесіди, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складання відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складання відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складання відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складання відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складання відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Як зазначалося вище, з урахуванням зазначених вимог Порядку № 221 кадровою комісією у протоколі № 104 від 08.02.2024 (додаток 3 до протоколу) зафіксовано факт неявки позивача на іспит та неповідомлення про причин неявки.
В подальшому, факт неявки позивачки та неповідомлення про причин неявки на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора зафіксовано у протоколі засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 106 від 20.02.2024.
Вказані обставини позивачем не заперечувались.
Суд зазначає, що у період з його неявки 08.02.2024 до прийняття рішення кадровою комісією 20.02.2024 у позивача був обов'язок, який визначений п.11 розділу І Порядку №221 надати документальне підтвердження про поважність причин неявки на іспит, призначений на 08.02.2024.
Крім того, доказів перебування на лікарняному саме 08.02.2024 позивачем не надано ані до комісії, ані до суду.
Вказані обставини позивачем не заперечувались.
Таким чином, суд приходить до висновку, що кадровою комісією правомірно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації у зв'язку з неявкою для проходження відповідного етапу тестування, підстави для його скасування відсутні.
З огляду на це позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2024 року №421к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 15.03.2024, суд зазначає наступне.
Суд, враховуючи правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, а також визначений нормативно безальтернативний обов'язок відповідача щодо видання наказу про звільнення прокурора за наявності стосовно нього рішення кадрової комісії такого змісту, суд приходить до висновку, що наказ Одеської обласної прокуратури про звільнення позивача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, отже підстави для його скасування відсутні.
Вказаний висновок відповідає позиції Верховного Суду висловленої у Постанові від 29.09.2021р. у справі № 640/1218/20.
З огляду на що, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Решта позовних вимог є похідними та відповідно також не підлягають задоволенню.
За змістом частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Приймаючи до уваги викладене, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для відмови у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -
У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, буд.13/15, м.Київ, 01011), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул.Різницька,буд.13/15, м.Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул..Пушкінська,3, м.Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 20.02.2024 року, визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури №421к від 12.03.2024 року, поновлення на посаді - відмовити.
Рішення суду може бути оскаржено до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.
Суддя К.С. Єфіменко
.