31 травня 2024 року м. Житомир справа № 240/5282/24
категорія 106020000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши в електронній формі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною та скасування наказу,
установив:
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач, ІНФОРМАЦІЯ_2 ) №56 від 01 березня 2024 року про результати проведення службового розслідування в частині відносно ОСОБА_1 , яким останнього притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді «суворої догани».
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що службове розслідування по факту його відмови вибути у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 проведено формально, упереджено та однобічно, без дослідження всіх обставин. Не досліджено, якими аргументами керувався відповідач щодо встановлення вини позивача та яким чином доведено його вину щодо невиконання наказу. Крім того, не досліджено умов контракту позивача, який не має вимог щодо відрядження останнього для виконання бойових завдань. Зауважує, що об'єктивна неможливість виконання розпорядження через погіршення стану здоров'я та переведення на вищу посаду ніяк не свідчить про умисне бажання його не виконувати. Вважає, що оскаржуваний наказ є неправомірним, надуманим, складеним на підставі позиції ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка не підкріплена жодними належними документальними доказами, та на підставі неправильно встановлених відповідачем фактичних обставин, без урахування наданих позивачем пояснень, та відповідно є всі підстави для скасування такого. Наголошує, що під час службового розслідування не було досліджено питання необхідності лікування позивача, що свідчить про безпідставність висновку про його низьку військову дисципліну. За таких умов дії відповідача щодо винесення оскаржуваного наказу в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани, не є достатньо обґрунтованими та такими, що співмірно відповідають обставинам неможливості виконання позивачем розпорядження щодо вибуття у розпорядження.
Ухвалою суду від 18 березня 2023 року прийнято позов до провадження, призначено його до розгляду в електронній формі у порядку спрощеного позовного провадження на підставі частини 1 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України.
04 квітня 2024 року на виконання вимог цієї ухвали відповідач подав відзив на позовну заяву разом з витребуваними судом документи, в якому просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що приписами Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Статуту внутрішньої служби закріплено, що рішення (наказ) командира є обов'язковим і не встановлено, що таке рішення має бути прийнято за бажанням військовослужбовця або лише на його користь. Натомість названими нормативно-правовими актами передбачено, що військовослужбовець має право припинити виконання наказу лише після згоди на те начальника (командира). Відношення (рекомендаційний лист) хоч і збільшує шанси на переведення, проте не гарантує прийняття позитивного рішення. В період дії воєнного стану переміщення за власним бажанням військовослужбовця відбувається лише з дозволу командира частини. Тобто, остаточно рішення про переміщення приймається командиром військової частини. Наголошує, що в розпорядженні відповідача є лише рекомендаційний лист від командування Військової частини НОМЕР_2 , до якої звернувся ОСОБА_1 , про те, що воно не заперечує при згоді діючого начальника прийняти молодшого сержанта ОСОБА_1 на вакантну посаду. Зауважує, що доданих до позовної заяви медичних висновків ОСОБА_2 до рапорту не надавав. Акцентує увагу, що рішення про придатність до військової служби за станом здоров'я приймається виключно військово-лікарською комісією (ВЛК), про що видається відповідна постанова оформлена у формі довідки, яка відсутня як у матеріалах службового розслідування, так і в додатках до позовної заяви, оскільки така позивачем не надавалась. Наведене, на переконання відповідача, свідчить, що отримавши наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (по особовому складу) від 25 січня 2024 року №13-РС про зарахування у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_3 та наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 26 січня 2024 року №29 (по стройовій частині) молодший сержант ОСОБА_1 не мав законних підстав відмовився від їх виконання у зв'язку з очікуванням наказу на переміщення до Військової частини НОМЕР_4 . За результатами проведення службового розслідування по факту відмови від виконання наказу молодшим сержантом ОСОБА_1 встановлено порушення таким положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту, що і стало підставою для притягнення такого до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, начальник ІНФОРМАЦІЯ_3 , видаючи наказ від 01 березня 2024 року №56 року «Про результати службового розслідування», діяв у межах своїх повноважень і такий наказ відповідає вимогам діючого законодавства, оскільки в процесі службового розслідування було встановлено факт вчинення дисциплінарного правопорушення.
09 квітня 2024 року до суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач зауважує, що відзив подано із пропуском строку, визначеного в ухвалі суду від 18 березня 2024 року, для його подання та без доказів його направлення разом із доданими до нього документами іншим учасникам справи. Наголошує, що будь-яких належних та допустимих доказів, що підтверджують недотримання позивачем службової дисципліни, що призвели до застосування до нього дисциплінарного стягнення «сурова догана» відповідачем до суду не надано. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини зауважує, що позивач безпідставно двічі притягнутий до відповідальності за одне і теж правопорушення. Зазначає, що обмеживши позивача в усіх правах, які він має під час проведення службового розслідування, відповідач порушив порядок проведення службового розслідування, що свідчить про те, що відповідач при притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності діяв не на підставі та не у спосіб, що визначені Порядком № 608.
15 квітня 2024 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких відповідач зауважує на великому навантажені на ІНФОРМАЦІЯ_2 та обмеженості людських ресурсів, що і обумовило подання відзиву на позов із незначним пропуском строку, визначеного судом для його подання. Наголошує, що відзив разом з доданими до нього документами поданий через систему «Електронний суд» до суду та зазначено системою надісланий представнику позивача, що підтверджується відповідною квитанцією, доданою до відзиву. На спростування тверджень позивача про ненадання відповідачем доказів на підтвердження недотримання позивачем службової дисципліни, зазначає, що до відзиву додано акт про відмову від виконання наказу, яким зафіксовано факт вчинення правопорушення, рапорт начальника сьомого відділу, яким він доповідає про вчинення порушення, рапорт самого позивача, в якому він зазначає, що дійсно не виконав наказ, а також пояснення свідків та акт службового розслідування, які є доказами, що підтверджують факт вчинення порушення позивачем. Наголошує, що стаття 61 Конституції України забороняє притягати особу двічі до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Згідно рішення Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року у справі №1-22/2001 загальновизнаним є поділ юридичної відповідальності за галузевою структурою права на цивільно-правову, кримінальну, адміністративну та дисциплінарну. Отже, дисциплінарна та кримінальна відповідальність є різними видами відповідальності. Акцентує увагу, що позивачем не наведено в чому саме вбачається факт порушення пункту 3 розділу ІV Порядку №608 з боку відповідача. Окрім того, під час службового розслідування позивач користувався належними йому правами, про що свідчить надання ним до матеріалів службового розслідування пояснень по факту вчиненого порушення, був ознайомлений з актом та наказом про результати розслідування, оскільки в подальшому подав до суду на його оскарження. До матеріалів справи було долучено його службову характеристику, яка особисто підписана позивачем 12 лютого 2024 року. Також позивачем надавалася довідка про обставини травми, яка була прийнята та долучена до матеріалів справи. Про права та обов'язки позивач був повідомлений під особистий підпис в бланку пояснень. Про підстави проведення службового розслідування він знав достеменно, оскільки Акт про відмову від виконання наказу було складено в присутності позивача за участю свідків.
17 квітня 2024 року до суду надійшло клопотання позивача про долучення до матеріалів справи копії рекомендаційного листа, підписаного командиром Військової частини НОМЕР_4 від 15 квітня 2024 року №2685, адресованого начальнику сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно якого командування названої частини не заперечує та зобов'язується розмістити позивача на вакантну посаду інструктора взводу інструкторів В/ч НОМЕР_4 .
22 квітня 2024 року до суду надійшли заперечення відповідача на зазначене клопотання. Наголошує, що об'єктивною стороною вчиненого правопорушення є невиконання позивачем 27 січня 2024 року наказу командира (начальника), факт вчинення якого є очевидним і доведеним та передбачає дисциплінарну відповідальність, а тому наданий позивачем документ (рекомендаційний лист від 15 квітня 2024 року №2685) не має відношення до обставин та матеріалів, які покладені в основу службового розслідування. Окрім того, як зазначалось у відзиві, рекомендаційний лист не є обов'язковою умовою до виконання. З огляду на зазначене вважає, що названий рекомендаційний лист не є належним доказом та не має значення для вирішення справи по суті.
На підставі частини 1 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Суд установив, що ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом у ІНФОРМАЦІЯ_5 на посаді стрільця - помічника гранатометника третього відділення охорони третього взводу охорони роти сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 .
24 листопада 2023 року позивач подав рапорт про переведення на вищу посаду - інструктора зводу інструкторів В/ч НОМЕР_4 у порядку просування по службі. До рапорту додав клопотання командира В/ч НОМЕР_4 .
Відповідно до плану переміщення осіб сержантського та солдатського складу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 », складеного В/ч НОМЕР_5 23 січня 2024 року за №612 молодший сержант ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , є кандидатом на переміщення на посаду інструктора зводу інструкторів В/ч НОМЕР_4 . Підстава переміщення - на вищу посаду для більш доцільного використання, за досвідом роботи.
25 січня 2024 року наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » №13-РС молодшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 зараховано у розпорядження командира В/ч НОМЕР_1 .
Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 26 січня 2024 року №29 року молодший сержант військової служби за контрактом ОСОБА_1 вважається таким, що справи здав і вибув до нового місця служби у м. Покровськ Донецької області.
У подальшому, відповідно до статті 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, позивач 26 січня 2024 року подав рапорт на ім'я свого безпосереднього командира, в якому зазначив про відмову від переміщення до іншого місця служби у зв'язку з тим, що очікує наказ на переміщення до В/ч НОМЕР_4 на підставі рекомендаційного листа від 26 жовтня 2023 року №4991.
27 січня 2024 року начальник сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 подав рапорт на ім'я начальника про відмову ОСОБА_1 виконати наказ від 26 січня 2024 року №26.
Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 27 січня 2024 року №31 призначено службове розслідування за фактом відмови позивача вибувати у розпорядження командира В/ч НОМЕР_1 .
За результатами службового розслідування складений акт, згідно з висновками якого запропоновано, зокрема, за порушення вимог абзаців 2, 5 статті 11, статті 12 Статусу внутрішньої служби Збройних Сил України, стрільця - помічника гранатометника третього відділення охорони третього взводу охорони роти охорони сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 , молодшого сержанта ОСОБА_1 протягнути до дисциплінарної відповідальності та відповідно до частини 4 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України надіслати письмове повідомлення разом із належним чином завіреними копіями матеріалів службового розслідування до органу досудового розслідування про наявність в діях стрільця - помічника гранатометника третього відділення охорони третього взводу охорони роти охорони сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 , молодшого сержанта ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 403 Кримінального кодексу України.
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 01 березня 2024 року №56 «Про результати проведення службового розслідування» за порушення вимог абзаців 2, 5 статті 11, статті 12 та 16 Статусу внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1 - 2, абзацу 1 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено на стрільця - помічника гранатометника третього відділення охорони третього взводу охорони роти охорони сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 , молодшого сержанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення - оголосити «сувору догану».
Уважаючи такий наказ протиправними, ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до суду.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.
Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022 у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У подальшому військовий стан указами Президента України неодноразово продовжувався. Востаннє Указом Президента України №58/2023 від 06 лютого 2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.
Правовідносини між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25 березня 1992 року з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України № 2232-ХІІ).
Згідно із частиною 1 статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.
Частинами 2 - 4 названої правової норми передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини 1 статті 19 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року №VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №VIII) воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються Законом України №2232-ХІІ та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах встановлені Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ).
Відповідно до статті 11 розділу І Статут внутрішньої служби ЗСУ необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання.
Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №551-ХІV з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
Так, за приписами статей 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Військова дисципліна, відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту ЗСУ досягається шляхом, зокрема: особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог статутів Збройних Сил України; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов'язку, їх справедливого ставлення до підлеглих.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» (частина 3статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Згідно із частиною 1 статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави для висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.
Відповідно до вимог статей 83 - 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Відповідно до вимог статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно із вимогами статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
Приписами статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов'язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.
Разом із тим, згідно із вимогами частини 2 статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, у разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Згідно зі статтею 130 Статуту внутрішньої служби ЗСУ внутрішній порядок досягається глибоким розумінням, свідомим і неухильним виконанням військовослужбовцями обов'язків, визначених законами України та військовими статутами Збройних Сил України.
Статтею 11 названого Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема, беззастережно виконувати накази командирів (начальників).
Відповідно до статті 30 цього Статуту підлеглий зобов'язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Статтею 128 Статуту внутрішньої служби ЗСУ закріплено, що солдат зобов'язаний точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників).
Як установлено судом та визнає позивач, 26 січня 2024 року він відмовився виконати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (по особовому складу) від 25 січня 2024 року №13-РС про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_3 та начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) №29, яким військовослужбовця виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 .
На обґрунтування правомірності такого невиконання позивач зауважив про очікування на переміщення до Військової частини НОМЕР_4 .
Тим часом, з наведених вище положень Статуту внутрішньої служби ЗСУ та Дисциплінарного статуту ЗСУ єдиною підставою для невиконання наказу командира визначено віддання явно злочинного наказу.
Отже посилання позивача на очікування переведення, на переконання суду, не звільняє його від обов'язку виконати зазначені накази.
Також суд зауважує, що наказ про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_3 підписаний командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 », тобто тією ж посадовою особою, яка має погодити план переміщення осіб сержантського та солдатського складу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 », складений В/ч НОМЕР_5 23 січня 2024 року за №612. Таким чином, за відсутності погодження зазначеного плану та підписання 25 січня 2024 року наказу №13-РС, на переконання суду, свідчить про прийняття командиром рішення щодо місця проходження служби позивачем.
Також суд не приймає до уваги твердження позивача про порушення його прав під час проведення службового розслідування, оскільки наявними у справі доказами підтверджується, що позивач знав про проведення службового розслідування, був ознайомлений зі своїми правами та скористався правом подавати документи. Додатково суд зауважує, що під час розгляду справи судом позивач не надав суду доказів, які був позбавлений можливості подати під час проведення службового розслідування, так само позивач не наводить інших обґрунтувань правомірності своїх дій, що виступали предметом дослідження під час розслідування, ані ж ті, які були надані ним під час такого розслідування.
Як убачається зі змісту оскаржуваного наказу притягнення до дисциплінарної відповідальності обумовлено встановленням за наслідками проведення службового розслідування порушення позивачем абзаців 2, 5 статті 11, статті 12 та 16 Статусу внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1 - 2, абзацу 1 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Згідно абзаців 2 та 5 статті 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки:
свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.
Відповідно до статті 12 цього Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).
Згідно статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Абзацом 1 пункту 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів.
Зі змісту Військової присяги, текст якої міститься у Статуті внутрішньої служби ЗСУ, військовослужбовець, вступаючи на військову службу, присягає Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю.
Отже вступаючи на військову службу позивач взяв на себе зобов'язання, зокрема додержуватися законів України та виконувати накази командирів.
Однак, відмовившись від виконання наказу, порушив взяті на себе зобов'язання.
Тим часом суд зауважує, що матеріали службового розслідування не містять інформації та доказів порушення позивачем вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ.
Проте, помилкове зазначення названої правової норми у оскаржувану наказі, на переконання суду, не свідчить про протиправність такого наказу в цілому, оскільки порушення решти названих у ньому норм, підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.
Надаючи правову оцінку доводам позивача про те, що приписами статті 61 Конституції України гарантовано, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, суд уважає за необхідне зазначити таке.
На момент прийняття рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності жодного рішення про притягнення його до кримінальної відповідальності ще прийнято не було.
Частиною 3 статті 403 Кримінального кодексу України передбачено притягнення до кримінальної відповідальності за невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині 1 статті 402 цього Кодексу, та в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
Тим часом Статут внутрішньої служби ЗСУ та Дисциплінарний статут ЗСУ передбачають обов'язок по виконанню присяги, який, серед іншого, передбачає виконання наказів командирів.
Тобто певний проступок може містити одночасно склад і дисциплінарного, і кримінального проступку, що пов'язано з певними повноваженнями або статусом суб'єкта проступку.
Кримінальне правопорушення, вчинене особою, водночас може бути і дисциплінарним проступком, оскільки пов'язане з неналежним виконанням службових обов'язків (обов'язків несення військової служби). Відтак притягнення до двох видів юридичної відповідальності не виключається.
Суд зауважує, що вчинення військовослужбовцем діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.
Види дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватися до військовослужбовців, установлені у статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
Підставою для застосування цих стягнень є вчинення дисциплінарного проступку, яким визнається неналежне виконання військовослужбовцем службових обов'язків, порушення військової дисципліни. Всі обставини вчинення дисциплінарного проступку, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з'ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого керівник приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення.
У свою чергу, суд, у силу вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.
Водночас суд не наділений повноваженнями щодо прямої чи опосередкованої оцінки правильності кримінально-правової кваліфікації діяння особи чи інших аспектів кримінального провадження, у тому числі дій слідчого чи прокурора в межах проведення досудового розслідування кримінального провадження.
Правова оцінка правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна перевірятися судами насамперед у тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно у діях особи є встановлені законом підстави для застосування до неї дисциплінарного стягнення, чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим особою діянням.
Вирішення питання про правомірність притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з'ясовувати саме склад дисциплінарного проступка в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі дії особи отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов'язків цивільного характеру.
За вказаних обставин суд уважає, що у відповідача були підстави для прийняття рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, оскільки факт дисциплінарного проступку не спростований.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на відсутність у позивача доказів на обґрунтування заявленого позову та надання відповідачем доказів на підтвердження правомірності прийнятого ним рішення, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
У зв'язку зі звільненням позивача від сплати судового збору, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись положеннями статей 2, 9, 72-77, 139, 242-246, 251, 257, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
вирішив:
У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.
Суддя Т.О. Окис