29 квітня 2024 рокуСправа №160/1088/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О. В.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до до 1-Військової частини НОМЕР_1 , 2- Військової частини НОМЕР_2 , 3-Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (Військова частина НОМЕР_3 ), третя особа на стороні позивача Військова частина НОМЕР_4 , третя особа на стороні відповідачів Міністерство Оборони України про визнання протиправним і скасувати рішення, визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до 1- Військової частини НОМЕР_1 , 2- Військової частини НОМЕР_2 , третя особа на стороні позивача Військова частина НОМЕР_5 , третя особа на стороні відповідача Міністерство Оборони України, в якому просить:
визнати незаконним та скасувати наказ від 11.09.2023 № 476-РС, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 ;
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 29.11.2023 року про переведення його на іншу посаду до іншої Військової частини в зв'язку з визнанням ВЛК обмежено придатним до військової служби в Збройних Силах України та зобов'язати Військову частину НОМЕР_2 розглянути рапорт ОСОБА_1 про переведення його на іншу посаду в іншу військову частину в зв'язку з визнанням ВЛК обмежено придатним до військової служби в Збройних Силах України.
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що відповідачем-2 протиправно не розглянуто його рапорт про переведення на іншу посаду до іншої військової частини та наказом відповідача-1 переведено на іншу посаду без його згоди і без врахування висновків ВЛК, якою він визнаний обмежено придатним, чим порушено права позивача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.01.2024 року відкрито провадження у справі №160/1088/24, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1,2 ст.257, ч.1 ст.260 Кодексу адміністративного судочинства України зазначена справа є справою незначної складності та розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження.
За ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
Ухвалою суду від 15.01.2024 Витребувано від Міністерства оборони України інформацію щодо адреси знаходження (адреси для листування), засобів зв'язку, адреси електронної пошти або офіційної електронної адреси Військової частини НОМЕР_2 . Зупинено провадження у справі №160/1088/24 до отримання судом витребуваних доказів.
30.01.2024 через систему «Електронний суд» від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог.
Позивач повідомив, що відмовляється від позовних вимог в частині щодо переведення його на іншу посаду в іншу військову частину, внаслідок задоволення його вимог Військовою частиною НОМЕР_2 .
В той же час, посилаючись на ст. 140 КАС України, позивач просить стягнути з відповідача-2 судові витрати.
Таким чином, позивач просить: визнати незаконним та скасувати наказ від 11.09.2023 №476-РС, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 ; стягнути солідарно судові витрати позивача за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 і Військової частини НОМЕР_2 .
Згідно приписів ст. 47 КАС України позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п'ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Суд вважає за необхідне розгляд справи здійснювати з врахуванням заяви про зменшення позовних вимог.
03.02.2024 від представника позивача через систему «Електронний суд» надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів направлення копії заяви про зменшення позовних вимог відповідачам.
07.02.2024 від Військової частини НОМЕР_2 до суду надійшло клопотання про надання доказів. На виконання ухвали суду відповідачем-2 повідомлено адресу для листування з Військовою частиною НОМЕР_2 .
Через систему «Електронний суд» 09.02.2024 від Міністерства оборони України надійшли пояснення.
Третя особа на стороні відповідачів підтримує їх позицію щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що питання щодо переведення позивача належить до Головнокомандувача Збройних Сил України, Командувача Сил територіальної оборони та командира Військової частини, в якій проходив (проходить) військову службу позивач.
Міністерство оборони України не є належною третьою особою у даній справі зважаючи на те, що не видавало відносно позивача наказів та не приймало рішень. Позивач не проходить військову службу в апараті Міністерства оборони України.
19.02.2024 через систему «Електронний суд» від Військової частини НОМЕР_1 отримано відзив на позовну заяву.
Відповідач-1 вважає позовні вимоги безпідставними і необґрунтованими, посилаючись на наступне.
Спірний наказ на переміщення позивача з Військової частини НОМЕР_4 у Військову частину НОМЕР_2 (в порядку підпорядкованості цих військових частин) був виданий Військовою частиною НОМЕР_3 .
Відповідно до абз. 2 п. 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Отже, позивач не мав давати свою згоду, на його увільнення та призначення на посаду згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_3 від 11.09.2023 №476-РС.
Військова частина НОМЕР_1 не видавала вказаний наказ.
У відповідності до наказу командира Військової частини НОМЕР_3 від 11.09.2023 №476-РС позивач був переміщений по військовій службі з Військової частини НОМЕР_4 до Військової частини НОМЕР_2 . Зазначені військові частини до складу сил Військової частини НОМЕР_1 не відносяться.
Відповідач-1 посилаючись на ч. 2 ст. 122 КАС України вказує на порушення позивачем строку звернення до суду.
Стосовно заявлених позивачем витрат на правничу допомогу у сумі 10000,00 грн., відповідач-1 вважає, що в даному випадку така сума є завищеною, не відповідає реальним витратам часу на підготовку цього позову, а позиція викладена у адміністративному позові є стандартною для схожих за змістом справ.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.02.2024 поновлено провадження в адміністративній справі №160/1088/24.
Іншою ухвалою суду від 29.02.2024 у зв'язку з тим, що судом було встановлено, що спірний наказ від 11.09.2023 №476-РС був виданий командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України, залучено Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України в якості відповідача-3. Розпочато спочатку розгляд адміністративної справи №160/1088/24 .
Витребувано у відповідача-3 наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 11.09.2023 №476-РС.
13.03.2024 після отримання заяви позивача про зменшення позовних вимог, відповідачем-2 направлено до суду відзив на позовну заяву, з урахуванням вказаної заяви.
Відповідачем-2 зазначено, що під час прибуття до Військової частини НОМЕР_2 солдат ОСОБА_1 не звертався встановленим порядком зі скаргами на стан свого здоров'я та не висловлював жодних заперечень проти призначення його на посаду стрільця 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти.
На прохання ОСОБА_1 він був направлений на медичний огляд військово-лікарською комісією з метою визначення ступеню придатності до військової служби. Згідно довідки військово-лікарської комісії від 13.10.2023 №6766/1 солдат ОСОБА_1 визнаний обмежено придатним до військової служби, а саме непридатним до служби у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах за винятком підрозділів забезпечення.
Таким чином, обмежень для проходження військової служби в стрілецьких підрозділах для солдата ОСОБА_1 немає.
Згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 03.12.2023 №346 солдата ОСОБА_1 призначено на посаду кухаря їдальні взводу матеріального забезпечення у підрозділі забезпечення Військової частини НОМЕР_2 , тобто на посаду, на якій він може виконувати обов'язки військової служби з урахуванням стану здоров'я.
29.04.2024 через систему «Електронний суд» надійшов відзив на позовну заяву від ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_3 ).
Відповідач-3 просить відмовити у задоволенні позовних вимог в силу наступного.
За змістом ст. 65 Конституції України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» позивач повинен виконувати свій конституційний обов'язок громадянина України по захисту суверенітету та територіальної цілісності України у складі Збройних Сил України.
За нормами Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджено, наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, під час дії особливого періоду, з моменту оголошення мобілізації та з моменту введення воєнного стану призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків визначених п. 112 Положення №1153/2008.
Позивач не підпадає під випадки, визначені вказаним пунктом, за наявності яких необхідна згода військовослужбовця при переміщенні на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої.
Позивач в позовній заяві посилається на підп. «г» п. 20.3 розділу 20 наказу Міністерства оборони України №402 від 14.08.2008 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», разом з тим сам наказ Міністерства оборони України №402 містить тільки 4 пункти. Саме Положення містить главу 20, а не розділ, як зазначено позивачем та, яким протипоказана служба у Десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах, якими Військова частини НОМЕР_2 не є.
Відповідач-3 також вважає, що позивачем пропущений строк на звернення з цим позовом до суду та погоджується з відповідачем -1 щодо значного завищення позивачем витрат на правничу допомогу.
Від Військової частини НОМЕР_4 пояснення по справі не надійшли.
Судом встановлено наступні обставини справи.
Позивач - ОСОБА_1 01.06.2023 у зв'язку з проведенням загальної мобілізації, на виконання Указу Президента України від 24.02.2022 №65/2022 був призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, що підтверджено військовим квитком серії НОМЕР_6 від 08.09.2022.
Під час проходження військово-лікарської комісії 02.09.2022 позивач набув статусу «обмежено придатний», що підтверджується висновком ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Після проходження та завершення курсу базової військової підготовки позивача було призначено на посаду солдата резерву взводу резерву солдатського складу роти резерву солдатського складу НОМЕР_7 батальйону резерву (Військова частина НОМЕР_4 ).
Відповідно до витягу із наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.09.2023 №476-РС, відповідно до пунктів 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Плану переміщення командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 08.09.2023 звільнено з займаної посади і призначено до 49 окремого стрілецького батальйону солдата ОСОБА_1 , солдата резерву взводу резерву солдатського складу роти резерву солдатського складу стрільцем стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти, ВОС -100915А.
За витягом із наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 16.09.2023 №265 нижчепойменованих осіб рядового і сержантського складу Військової частини НОМЕР_4 , що були звільнені з займаних посад і призначені на посади до Військової частини НОМЕР_2 наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №476-РС від 11 вересня 2023 року, з 16 вересня 2023 року зараховано до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , на всі види забезпечення, на котлове забезпечення зі сніданку 17 вересня 2023 року, та вважається таким, що з 16 вересня 2023 року, справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою солдата ОСОБА_1 , стрільця 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_2 .
Підставами для прийняття наказу були: наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №476-РС від 11.09.2023, припис Військової частини НОМЕР_4 №3372 від 14.09.2023, доповідь солдата ОСОБА_1 від 16.09.2023.
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_8 від 13.10.2023 №6766/1 солдата ОСОБА_1 на підставі ст. 38 б графи ІІ Розкладу хвороб визнано обмежено придатним до військової служби. Непридатним до служби у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах за винятком підрозділів забезпечення. Придатним до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, установах, організаціях, навчальних закладах.
21.11.2023 позивач звернувся до свого командира з рапортом , в якому керуючись пунктами 82, 110-114 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, просив клопотати перед вищим командуванням про переміщення його до Військової частини НОМЕР_4 , НОМЕР_7 батальйону резерву на посаду солдата резерву взводу резерву солдатського складу роти резерву солдатського складу, у зв'язку із станом здоров'я відповідно до частини другої пункту 82 Положення.
Відповіді на рапорт отримано не було.
Представником позивача 30.11.2023 до Військової частини НОМЕР_1 , 11.12.2023 до керівника Сухопутних військ Збройних Сил України, 13.12.2023 до Міністерства оборони України були направлені скарги з проханням: здійснити перевірку дотримання закону під час видачі наказу та призначення військовослужбовця ОСОБА_1 на посаду стрілець 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти у Військовій частині НОМЕР_2 ; здійснити перевірку дотримання закону під час розгляду рапорту військовослужбовця Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 , зареєстрованого 21.11.2023 року.
Відповідно до витягу із наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.12.2023 №346 нижчепойменованих осіб рядового і сержантського складу Військової частини НОМЕР_2 , що були звільнені і призначені на посади наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) №143-РС від 03 грудня 2023 вважається таким, що з 03 грудня 2023 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою солдата ОСОБА_1 , кухаря їдальні Військової частини НОМЕР_2 , ВОС -788569 А.
Позивач вважає, що наказом №476-РС від 11.09.2023 були порушені його права, оскільки висновками ВЛК він визнаний обмежено придатним щодо можливості зайняття відповідної посади за чинним законодавством.
Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.
За приписами ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Відповідно до ст. 65 Конституції України Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан, який діє і на цей час.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 65/2022 (із змінами) з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва оголошено та проводиться загальна мобілізація.
Статтею 1 Закону України від 12.05.2015 №389-VІІІ «Про правовий режим воєнного стану» (Закон №389) визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Аналогічне визначення воєнного стану міститься і у ст. 1 Закону України від 06.12.1991 №1932-XII «Про оборону України» .
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" №2232-XII від 25.03.1992 ( Закон №2232-XII).
За визначенням у ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 3, ч. 4 ст. 2 . Закону №2232-XII).
За приписами ч. 13 ст. 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Положенням № 1153/2008 (Положення № 1153/2008) визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.
За підп. 1 п. 81 розділу IV Положення №1153/2008 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Згідно абз. 5 ст. 1 Закону України від 21.10.1993 № 3543-XII Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Пунктом 83 розділу IV Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).
Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
За поясненнями відповідача-3 Військова частина НОМЕР_4 , з якої було переміщено позивача є батальйоном резерву, який знаходиться в розпорядженні Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України для використання з метою доукомплектування особовим складом військових частин Сухопутних військ Збройних Сил України.
Вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця (пункт 109 Положення № 1153/2008).
Відповідно до п. 110 Положення № 1153/2008 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.
Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов'язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом (п. 254 розділу ХIV Положення №1153).
Відповідно до абз. 2 п. 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
При розгляді справи відносно позивача не встановлено обставин, передбачених п. 112 Положення №1153, за яких необхідною є згода військовослужбовця на переміщення.
Відповідно до ч. 10 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з метою якісного проведення призову громадян на строкову військову службу за станом здоров'я, прийняття громадян на військову службу за контрактом, проведення медичного огляду військовослужбовців, військовозобов'язаних, резервістів для визначення ступеня придатності до військової служби та визначення ступеня придатності льотного складу до льотної роботи, наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 №402 затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (Положення №402).
Відповідно до п. 1.1 розділу І Положення №402 військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров'я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов'язаних, установлює причинний зв'язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.
Згідно п. 1.2 розділу І Положення №402 військово-лікарська експертиза - це, зокрема, медичний огляд призовників; військовослужбовців та членів їхніх сімей (крім членів сімей військовослужбовців строкової військової служби); визначення ступеня придатності до військової служби.
Пунктом 2.1 розділу І Положення №402 передбачено, що для проведення військово-лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії (далі - ВЛК), штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі).
Штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) ВЛК (лікарсько-льотні комісії (далі - ЛЛК)) приймають постанови. Постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв'язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця.
Постанови штатних та позаштатних ВЛК обов'язкові до виконання.
Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров'я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов'язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час (пункт 1.1 Розділу ІІ Положення №402).
При медичному огляді військовослужбовців метод індивідуальної оцінки придатності їх до військової служби повинен застосовуватись у кожному випадку. ВЛК враховує їх вік, освіту, військовий фах, підготовку, досвід, фактичну працездатність, спрямованість до подальшого проходження військової служби, думку командування і начальника медичної служби військової частини, викладені у службовій та медичній характеристиках, та можливість подальшого проходження військовослужбовцем військової служби на посаді, яка найбільше відповідає стану його здоров'я (пункт 6.9 Розділу ІІ Положення №402).
Відповідно до підп. "г" п. 20.3 глави 20 розділу ІІ Положення №402 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) при медичному огляді військовослужбовців та інших контингентів ВЛК приймаються постанови такого змісту: "Обмежено придатний до військової служби".
Одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, займаної посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд, у постанові у довільній формі вказується, які види служби та роботи протипоказані цій особі. Особи, визнані обмежено придатними до військової служби, - непридатні до служби у Десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах (за винятком підрозділів забезпечення). Військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, ТЦК та СП, установах, організаціях, навчальних закладах.
Пунктом 20.4. глави 20 розділу ІІ Положення №402 встановлено, що за статтями (пунктами статей) Розкладу хвороб, що передбачають індивідуальну оцінку непридатності до військової служби або обмежену придатність осіб, які пройшли медичний огляд за графами II, III, ВЛК приймає одну з таких постанов:
"непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час";
"обмежено придатний до військової служби".
За статтями (пунктами статей) Розкладу хвороб, що передбачають індивідуальну оцінку придатності або обмежену придатність до військової служби осіб, які пройшли медичний огляд за графами II, III, ВЛК приймає одну з таких постанов:
"обмежено придатний до військової служби";
"придатний до військової служби".
У воєнний час за статтями (пунктами статей) Розкладу хвороб, що передбачають індивідуальну оцінку придатності або обмежену придатність до військової служби осіб, які пройшли медичний огляд за графами II, III, ВЛК приймає постанову "придатний до військової служби".
При цьому, у додатку 1 до Положення №402 вказано назви хвороб/станів здоров'я і їхнє співвідношення з придатністю чи непридатністю до служби.
Як вбачається з наявних в матеріалах справи довідок ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_2 №371/6 від 02.09.2022 і ВЛК Військової частини НОМЕР_8 від 13.10.2023 №6766/1 позивача визнано обмежено придатним до військової служби на підставі ст. 38б графи ІІ Розкладу хвороб.
Виходячи з підп. "г" п. 20.3 глави 20 розділу ІІ Положення №402 позивач, який визнаний обмежено придатними до військової служби, придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, ТЦК та СП, установах, організаціях, навчальних закладах.
Враховуючи стан здоров'я позивача наказом Відповідно до витягу із наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.12.2023 №346 з 03 грудня 2023 солдата ОСОБА_1 призначено кухарем їдальні Військової частини НОМЕР_2 , ВОС -788569 А.
За встановлених обставин, суд вважає, що переміщення позивача було проведено із дотриманням норм Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402 та з урахуванням рекомендацій ВЛК.
Разом з тим, оскільки позивач, через заяву про зменшення позовних вимог внаслідок виконання відповідачем-2 вимог щодо переведення, відмовився від позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 29.11.2023 року про переведення його на іншу посаду до іншої Військової частини в зв'язку з визнанням ВЛК обмежено придатним до військової служби в Збройних Силах України та зобов'язання Військову частину розглянути рапорт ОСОБА_1 про переведення його на іншу посаду в іншу військову частину в зв'язку з визнанням ВЛК обмежено придатним до військової служби в Збройних Силах України, а вказані позовні вимоги є взаємопов'язаними, суд приходить до висновку про визнання незаконним та скасування наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.09.2023 №476-РС.
При цьому, оскільки Військова частина НОМЕР_1 не приймала оскаржуваний наказ, відповідач-1 визнається неналежним відповідачем у цій справі.
Вирішуючи питання дотримання позивачем строку звернення до суду з позовом, суд врахував таке.
Відповідно до ч.1 ст.122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч.5 ст.122 КАС України).
Відповідно до ч.3 ст. 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Суд враховує, що позивач просить скасувати наказ від 11.09.2023 №476-РС, що стосується проходження військової, тобто публічної служби та вважаючи такий наказ протиправним просить зобов'язати Військову частину розглянути зареєстрований 21.11.2023 рапорт про його переведення.
Протягом грудня 2023 представником позивача подавались до відповідачів і Міноборони запити і скарги щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 , проте реакція на такі звернення була отримана від ІНФОРМАЦІЯ_3 лише 25.12.2023.
Саме з цієї дати визначається початок перебігу строку звернення позивачем до суду.
Звернувшись до суду з позовом через «Електронний суд» 10.01.2024 ,суд вважає, що позивач не порушив строк звернення до суду
Відповідно до частин 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. (ч. 1 ст. 90 КАС України).
Розглянувши справу на підставі наданих сторонами доказів, з урахуванням встановлених обставин, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Згідно ч. 1ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
За правилами ст. 140 КАС України у разі відмови позивача від позову понесені ним витрати відповідачем не відшкодовуються, а витрати відповідача за його заявою стягуються із позивача, крім випадків, коли позивач звільнений від сплати судових витрат. Однак якщо позивач відмовився від позову внаслідок задоволення його відповідачем після подання позовної заяви, то суд за заявою позивача присуджує всі понесені ним у справі витрати із відповідача.
При подані позову позивачем сплачений судовий збір у сумі 2422,40 грн, що підтверджується платіжною інструкцією №0.0.3404627463.1 від 10.01.2024.
Разом з тим позовна заява подана позивачем через систему «Електронний суд».
Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» при поданні до суду процесуальних документів, передбачених частиною другою цієї статті, в електронній формі - застосовується коефіцієнт 0,8 для пониження відповідного розміру ставки судового збору.
Таким чином, сплаті підлягав судовий збір у сумі 1937, 92 грн.
За п. 1. ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
У випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми (ч. 2 ст. 7 Закону України «Про судовий збір»).
За встановлених обставин, відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, з відповідачів 2 і 3 за рахунок їх бюджетних асигнувань на користь позивача підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1937, 92 грн.
Позивач у позовній заяві також просив стягнути з відповідачів витрати на правову допомогу, вказавши попередню суму 10000,00 грн.
В подальшому позивачем 30.01.2024 було подано заяву про стягнення судових витрат, а саме витрат на правничу допомогу
Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (ч.1,ч.2 ст. 16 КАС України).
Частиною 3 ст.132 КАС України визначено, що до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов'язані із прибуттям до суду; 3) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов'язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.
Відповідно до частин 1,2, 4, 5 ст. 134 КАС України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Згідно ч.1. ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
За визначенням п.4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Згідно ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
За приписами ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності є, зокрема:
1) надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;
2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;
6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
01.03.2023 між ОСОБА_1 (Клієнт) і Яцюком Максимом Васильовичем (Адвокат) був укладений договір про надання правової допомоги №01/01-03-23, предметом якого є забезпечення захисту прав, свобод і законних інтересів Клієнта у будь-якому статусі.
Договором визначено, що гонорар -винагорода Адвоката за здійснення захисту, представництва інтересів Клієнта та надання йому інших видів правової допомоги на умовах і в порядку, що визначені договором. Гонорар складається із суми вартості допомоги, тарифи яких узгоджені сторонами та зазначені в Додатку №1 до цього договору та оплачується за погодинну допомогу адвоката, враховуючи умови авансового платежу.
Відповідно до пунктів 1 і 2 Додатку №1 до договору сторони погодили, що гонорар Адвоката складається із оплати Клієнтом отриманої правової допомоги, сторони погодили, що встановлюється погодинна оплата із розрахунку 2500 грн. за одну годину допомоги Адвоката. Клієнт зобов'язаний протягом трьох днів з дня підписання договору та цього Додатку сплатити 10000 грн.. Вказаний розмір оплати є еквівалентом 4 годин допомоги Адвоката. Гонорар оплачується на вибір Клієнта на розрахунковий рахунок Адвоката або особисто Адвокату із отриманням квитанції.
29.01.2024 між Адвокатом і Клієнтом був підписаний акт наданої правової допомоги до договору на загальну вартість 11250,00 грн.
Вказана сума складається з надання наступних послуг:
проведення первинної правової консультації відносно права на переведення - тривалість 60 хв., вартість 2500 грн.;
підготовлення та подання адвокатських запитів до Військової частини та до Міноборони - тривалість 60 хв., вартість 2500 грн.;
підготовлення та подання позовної заяви - тривалість 120 хв., вартість 5000 грн.;
підготовлення для подання клопотання про надання доказів та відмови від позовних вимог до Військової частини НОМЕР_2 - тривалість 30 хв., вартість 1250 грн.
Відповідно до квитанції адвоката позивачем сплачено за надані послуги за договором №01/01-03-23 у сумі 15000,00 грн.
За правилами частин 6, 7 ст. 134 КАС України у разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідачі заперечували проти стягнення витрат на правничу допомогу.
Відповідно до закріпленого на законодавчому рівні принципу співмірності, розмір витрат на послуги адвоката при їхньому розподілі визначається з урахуванням складності справи, часу, витраченого адвокатом на надання правничої допомоги, обсягу наданих послуг та виконаних робіт, ціни позову, а також значення справи для сторони.
Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).
Суд вважає, що визначений позивачем розмір понесених судових витрат на правничу допомогу не співмірний із часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт та зі складністю справи, яка розглядалась в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи.
Суд приходить до висновку, що витрати позивача на правничу допомогу можуть бути зменшені та підлягають частковому відшкодуванню, а саме в сумі 4000,00 грн. що відповідатиме вимогам співмірності, розумності та справедливості.
Керуючись ст.ст.139,242-246,250,255, 262, 295,297 КАС України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_9 ) до 1-Військової частини НОМЕР_1 , 2- Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_10 ), 3-Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (Військова частина НОМЕР_3 ) ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_11 ), третя особа на стороні позивача Військова частина НОМЕР_4 , третя особа на стороні відповідачів Міністерство Оборони України про визнання протиправним і скасувати рішення - задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ від 11.09.2023 № 476-РС, виданий -Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України (Військова частина НОМЕР_3 ).
Відмовити у позовних вимогах до Військової частини НОМЕР_1 .
Стягнути з Військової частини НОМЕР_2 за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_9 ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 968 (дев'ятсот шістдесят вісім) грн. 96 коп. і витрати на правничу допомогу у сумі 2000 (дві тисячі) грн. 00 коп.
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_3 ) ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_11 ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_9 ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 968 (дев'ятсот шістдесят вісім) грн. 96 коп. і витрати на правничу допомогу у сумі 2000 (дві тисячі) грн. 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя О.В. Врона