Головуючий у 1 інстанції - Кіяшко В.Г.
Суддя-доповідач - Василенко Л.А.
23 вересня 2010 року справа №2а-12/09/1212
Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду в складі: головуючого Василенко Л.А., суддів Бадахової Т.П., Юрченко В.П.,
при секретареві судового засідання Солодько О.І.,
з участю позивача ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Кремінського районного суду Луганської області від 3 квітня 2009 у справі № 2а-12/09/1212 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання незаконним перебування на посаді секретаря Кремінської міської ради п'ятого скликання депутата міської ради ОСОБА_3, і
Позивач - ОСОБА_2 12.05.2008 року звернувся до Кремінського районного суду Луганської області з позовом до ОСОБА_3 про визнання незаконним перебування на посаді секретаря Кремінської міської ради п'ятого скликання депутата міської ради ОСОБА_3. Позовні вимоги обґрунтовував тим, що ОСОБА_3 перебував на посаді секретаря Кремінської міської ради четвертого скликання і без його обрання, згідно до закону, секретарем Кремінської міської ради п'ятого скликання незаконно продовжував перебувати на посаді секретаря, що порушує права депутатів Кремінської міської ради і позивача в тому числі.
Постановою Кремінського районного суду Луганської області від 03.04.2009 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання незаконним перебування на посаді секретаря Кремінської міської ради п'ятого скликання депутата міської ради ОСОБА_3 задоволений: визнано незаконним перебування депутата міської ради ОСОБА_3 на посаді секретаря Кремінської ради п'ятого скликання (а.с. 165, 166). Ухвалою Кремінського районного суду Луганської області від 21.04.2009 року в зазначеній постанові суду від 03.04.2010 року виправлені допущені описки (а.с.173).
Відповідач не погодився з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати в зв'язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В доводах апеляційної скарги зазначив, що суд безпідставно не відмовив в позові в зв'язку з пропущенням позивачем строку для звернення до суду. Крім того суд порушив норми процесуального права, вирішивши спір у даній справі до вирішення питання щодо оскарження ухвали у цій же справі Вищим адміністративним судом України. Також зазначив, що на час вирішення справи, відповідач не був посадовою особою і справа не підлягала розгляду в порядку адміністративного судочинства, внаслідок чого суд порушив приписи ст.17 КАС України. ( а.с.175, 176) .
Відповідач у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Позивач у судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції змінити в мотивувальній частині, резолютивну частину постанови залишити без змін, оскільки спір вирішений вірно, але судом порушені норми матеріального і процесуального права, про що зазначено в письмових запереченнях на апеляційну скаргу, які позивач підтримав (а.с. 188 - 192).
Колегія суддів, заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, перевірила матеріали справи, обговорила доводи апеляційної скарги, письмові заперечення на неї і дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції і підтверджено при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_3 був обраний на посаду секретаря Кремінської міської ради четвертого скликання на підставі рішення першої сесії міської ради 24 скликання від 17.05.2002 року (а.с.50), про що 20.05.2002 року зроблений відповідний запис в трудовій книжці ОСОБА_3 (а.с.48) і відповідач перебував на цій посаді до 27.10.2008 року - звільнений за згодою сторін на підставі п.1 ст.36 КЗпП України (а.с. 92).
26 березня 2006 року відбулися вибори депутатів Кремінської міської ради Луганської області. 14 квітня 2006 року відбулася перша сесія Кремінської міської ради п'ятого скликання (а.с. 52, 53).
10 травня 2006 року відбулася друга сесія Кремінської міської ради п'ятого скликання. З протоколу другої сесії п'ятого скликання від 10 травня 2006 року (арк. справи 11-17) вбачається, що на другій сесії Кремінської міської ради п'ятого скликання розглядалося питання щодо перебування на посаді секретаря ради ОСОБА_3 та питання про вибори секретаря внесено в повістку денну ( зворотній бік а.с.16).
Суд першої інстанції, виходячи з аналізу нижченаведених норм законів, прийшов до висновку про незаконність перебування на посаді секретаря Кремінської міської ради п'ятого скликання ОСОБА_3.
З таким висновком суду не можна погодитися, оскільки суд першої інстанції вирішив спір за суттю, попередньо не з'ясувавши чи є належними сторони у справі.
Позивач в суді апеляційної інстанції пояснив, що вважає незаконним перебування відповідача на посаді секретаря Кремінської міської ради п'ятого скликання протягом 2,5 років, внаслідок чого територіальна громада міста Кремінна понесла матеріальні збитки, пов'язані з виплатою заробітної плати відповідачеві.
Преамбулою Закону України «Про місцеве самоврядування» визначено, що цей Закон відповідно до Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Пунктом 4 частини 1 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» передбачено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, зокрема, обрання на посаду та звільнення з посади секретаря ради у порядку, передбаченому цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування» (дія редакції статті на момент виникнення спірних правовідносин) секретар сільської, селищної, міської ради обирається за пропозицією сільського, селищного, міського голови відповідною радою з числа її депутатів та працює в раді на постійній основі. У разі звільнення з посади секретаря ради у випадку відсутності сільського, селищного, міського голови, у зв'язку з достроковим припиненням його повноважень, сільська, селищна, міська рада із свого складу за пропозицією однієї третини депутатів від загального складу відповідної ради обирає секретаря ради, який працює в раді на постійній основі.
Статтею 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» визначено, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється - на посаду голови та заступників голови районної, районної у місті, обласної ради, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови постійної комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад шляхом обрання відповідною радою.
Колегія суддів зазначає, що даний спір, пов'язаний з прийняттям, проходженням відповідачем публічної служби. Порядок прийняття, проходження та звільнення з посади секретаря міської ради визначений Законами України «Про місцеве самоврядування» та «Про службу в органах місцевого самоврядування» і аналіз цих законів, зокрема, пункту 4 частини 1 статті 26, частини 1 статті 50 Закону України «Про місцеве самоврядування», статті 10 «Про службу в органах місцевого самоврядування» дає підстави для висновку, що позивач, звертаючись до суду з даним позовом, невірно визначив відповідача, оскільки секретар міської ради обирається на посаду радою, а отже і питання щодо перебування на посаді секретаря вирішується радою.
Вивченням матеріалів справи встановлено, що питання про законність перебування відповідача на посаді секретаря міської ради ставилося на другій сесії Кремінської міської ради п'ятого скликання, яка відбулася 10.05.2006 року (а.с.11-17).
Крім того, з питання незаконного перебування на посаді секретаря Кремінської міської ради ОСОБА_3 та незаконного отримання ним заробітної плати після припинення повноважень депутатів Кремінської міської ради четвертого скликання проводилися неодноразові перевірки прокуратурою Кремінського району Луганської області (а.с.30 - 33), Генеральною прокуратурою України (а.с.58, 154 ).
З урахуванням норм наведених законів, відповідно до приписів ст.50 КАС України і з урахуванням того, що ОСОБА_3 під час вирішення справи не був суб'єктом владних повноважень, у даній справі невірно визначений відповідач, тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Водночас щодо доводів апелянта про порушення судом норм процесуального права щодо безпідставного висновку стосовно не пропущення строків звернення до суду з позовом колегія суддів зазначає наступне.
При розгляді справи в апеляційному суді позивач підтвердив, що звернувся з даним позовом до суду 12.05.2008 року (а.с.3), що підтверджується матеріалами справи, зокрема висновками в оскаржуваній постанові суду (а.с.166) та ухвалі від 21.04.2009 року (а.с.173), що не оспорюється позивачем. Тобто суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що річний строк звернення до суду позивачем не пропущений, оскільки позивач 10.05.2006 року, на другій сесії п'ятого скликання Кремінсьткої міської ради, стверджував, що відповідач незаконно продовжує перебувати на посаді секретаря (а.с.13, 16). Поважності причин пропущення річного строку звернення до суду, визначеного ст.99 КАС України, який відраховувався починаючи з 10.05.2006 року, тобто з дати коли позивачу стало відомо про незаконне, на його думку, перебування ОСОБА_3 на посаді - ОСОБА_2 суду не надав. А отже відповідно до приписів ч.1 ст.100 КАС України ( в редакції, яка діяла на час вирішення спору) у задоволенні позову необхідно відмовити в зв'язку з пропущенням строку звернення позивача до суду, оскільки на цьому наполягав відповідач, а позивач не надав доказів поважності пропущення строку.
З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, що привело до неправильного вирішення спору, внаслідок чого постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової, якою у задоволенні позову необхідно відмовити.
Постанова в повному обсязі складена 27 вересня 2010 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. 195, ст. 196, ст. 198, ст. 202 ч.1 п. 4, ст.205 ч.2 , ст. 207, ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія судів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.
Постанову Кремінського районного суду Луганської області від 3 квітня 2009 року у справі № 2а-12/09/1212 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання незаконним перебування на посаді секретаря Кремінської міської ради п'ятого скликання депутата міської ради ОСОБА_3 скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання незаконним перебування на посаді секретаря Кремінської міської ради п'ятого скликання депутата міської ради ОСОБА_3 відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складення її в повному обсязі.
Головуючий Л.А. Василенко
Судді Т.П.Бадахова
В.П. Юрченко