Справа № 761/33440/23 Суддя в І-й інстанції Мєлєшак О.В.
Провадження № 33/824/451/2024 Суддя в 2-й інстанції Ігнатюк О.В.
14 травня 2024 року м. Київ
Київський апеляційний суд
у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Ігнатюка О.В., з участю: захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Усачука О.І., потерпілої ОСОБА_2 та її представників Лисака М.Ю. та Янчука А.А., представника особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення - ОСОБА_3 , розглянувши справу за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Усачука О.І. на постанову судді Шевченківського районного суду міста Києві від 24 листопада 2023 року, -
Постановою судді Шевченківського районного суду міста Києві від 24 листопада 2023 року на
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого головою Державної служби геології та надр України, що знаходиться адресою: м. Київ, вул. Антона Цедика, 16,
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400 гривень.
ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що він, обіймаючи посаду голови Державної служби геології та надр України (в подальшому - Держгеонадра), не виконав законних вимог Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, викладених у вимозі від 19.06.2023 року щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді директора Департаменту правового забезпечення Державної служби геології та надр України, чим вчинив адміністративне правопорушення, що посягає на встановлений порядок управління, відповідальність за яке передбачена ст. 188-40 КУпАП.
В апеляційній скарзі захисника вказано на незаконність постанови судді та необхідність її скасування у зв'язку із неправильним застосуванням законодавства України про адміністративне правопорушення. Вказав на те, що в оскаржуваній постанові та в протоколі про адміністративне правопорушення, не вказано складу інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП України. Звернув увагу, що відповідно до матеріалів справи, внесення відповідного запису до трудової книжки, стягувача ОСОБА_2 , на момент прийняття наказу про поновлення на посаді, не було можливе у зв'язку із відсутністю трудової книжки у відділі з управління персоналом. У зв'язку із цим, для повного виконання рішення суду в частині негайного виконання, ОСОБА_2 має особисто з'явитись до Держгеонадра з трудовою книжкою та ознайомитись із Наказом від 17.03.2020 року про поновлення на роботі. Окрім цього, на виконання рішення суду, Держгеонадра невідкладно запросили ОСОБА_2 з'явитись на роботу 20.03.2020 року для вирішення цього питання. Проте, зазначений лист повернувся із відміткою «отримувач знаходячись вдома, двері не відчинила». Надалі, Держгеонадра повторно надіслали лист на адресу ОСОБА_2 , який отримано останньою 03.04.2020 року. Наведене вказує на те, що зі сторони Держгеонадр вживались всі залежні дії для повідомлення ОСОБА_2 про необхідність з'явитись на роботу для ознайомлення з Наказом та внесенням відповідного запису до трудової книжки. Відповідно до наведеного, наявність вказаних поважних причин виключає можливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за невиконання рішення суду, оскільки саме бездіяльність ОСОБА_2 є поважною причиною невиконання в повному обсязі рішення суду. На думку захисника, у разі незгоди ОСОБА_2 з будь-якими рішеннями чи діями ОСОБА_1 , то вірним способом захисту своїх прав та інтересів може бути лише оскарження рішення шляхом звернення до суду в адміністративному порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України. Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення від 21.08.2023 року та оскаржувана постанова були прийняті з грубим порушенням вимог законодавства та за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП України. Окрім цього, місцевим судом не враховано, що протокол стосовно ОСОБА_1 за ст. 188-40 КУпАП, складено з порушенням вимог ст. 254, ст. 256 КУпАП та Порядку оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, оскільки при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, посадова особа не ознайомила ОСОБА_1 та не роз'яснила йому вимог ст. 268 КУпАП, про що свідчить відсутність підписів останнього при ознайомленні з протоколом та про роз'яснення йому прав. Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення складений в порушення вказаних вимог, а тому він не може бути предметом судового розгляду. Звернув увагу на те, що відповідно до ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. Відповідно до матеріалів справи, уповноважена особа зазначила, що правопорушення було вчинено 06.07.2023 року, однак протокол було складено лише 21.08.2023 року, що свідчить про порушення строків притягнення до адміністративної відповідальності. Зазначені обставини місцевим судом не були враховані та притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. На думку захисника, провадження у справі підлягало закриттю у зв'язку із пропущенням строку накладення адміністративного стягнення. Просив постанову скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
У поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника, потерпіла ОСОБА_2 та її представник Янчук А.А. заперечували проти доводів захисника, вважали її необґрунтованою та такою, яка не ґрунтується на матеріалах справи. Не погоджується із доводами захисника про грубі порушення при складанні протоколу, оскільки у протоколі допущені технічні описки, які є не суттєвими порушеннями, про які було зазначено уповноваженим представником особи, яка склала протокол. Посилання захисника на раніше прийняті постанови по адміністративних справах між потерпілою та Держгеонадра є недоречним з огляду на те, що в них розглядалось питання виконання рішення та фактично суди апеляційної інстанції встановили, що наказ та дії роботодавця не є виконанням рішення суду про поновлення на роботі за відсутності умов, що повинні бути створені для поновлення. На переконання потерпілої, адміністративні правопорушення, які вчиняв ОСОБА_1 мають триваючий характер, що підтверджується матеріалами справи. Просили залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
захисника Усачука О.І., який апеляційну скаргу підтримав, підтвердив доводи викладені у цій скарзі і просив її задовольнити;
представника Уповноваженого Томчука Ю.О., який заперечував проти апеляційної скарги захисника, вважав її не обгрунтованою ї просив відмовити в задоволенні цієї скарги;
потерпілу ОСОБА_2 та її представників Лисака А.Ю. і Янчука А.А., які заперечували проти апеляційної скарги захисника, вважали її не обгрунтованою та просили відмовити в її задоволенні;
вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника з огляду на таке.
Відповідальність за ст. 188-40 КУпАП настає за невиконання законних вимог Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини або представників Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. В суді першої інстанції встановлено те, що 19.06.2023 року Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини (в подальшому Уповноважений) голові Держгеонадра Опімаху Р.Є. було направлене подання за № 5526.2/Б-5417.3/23/23/43.1 у якому, серед іншого, була висунута вимога про вжиття термінових заходів реагування спрямованих на відновлення порушеного конституційного права на працю ОСОБА_2 та виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.02.2020 у справі № 640/18993/19 шляхом поновлення ОСОБА_2 на посаді директора Департаменту правового забезпечення Держгеонадра. Направленню цього подання передувало звернення ОСОБА_2 до Уповноваженого від 16.02.2023 року якому повідомлялось, що головою Держгеонадра тривалий час не виконується судове рішення про поновлення останньої на посаді начальника юридичного управління Держгеонадра. Проведеною Уповноваженим перевіркою, що в подальшому знайшло своє відображення у постанові Шевченківського районного суду міста Києві від 24 листопада 2023 року встановлено, що наказом Держгеонадра від 04.09.2019 року № 175-к «Про звільнення ОСОБА_2 » останню було звільнено з посади начальника юридичного управління Держгеонадра. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.02.2020 року у справі № 640/18993/19 був задоволений позов ОСОБА_2 , визнаний протиправним та скасований наказ Держгеонадра від 04.09.2019 .V 175-к «Про звільнення ОСОБА_2 », поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника юридичного управління Державної служби геології та надр України з 05.09.2019 року, стягнуто з Держгеонадра на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 61663,42 грн.; допущене негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника Юридичного управління Держгеонадра з 05.09.2019 року та в частині стягнення з Держгеонадра на користь ОСОБА_2 суми середнього заробітку за один місяць в сумі 11400,00 грн.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.06.2020 року апеляційну скаргу Держгеонадра на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.02.2020 року залишено без задоволення.
Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 23.07.2020 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Держгеонадра на зазначені вище рішення судів.
Наведене указує на те, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в справі № 640/18993/19 набрало законної сили та Держгеонадра в особі її голови ОСОБА_1 зобов'язане було виконати вказане судове рішення.
Держгеонадра рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.02.2020 року в добровільному порядку не виконала, у зв'язку з чим постановою державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (в подальшому - Орган виконання) від 02.07.2020 року відкрито виконавче провадження ВП № НОМЕР_1 на підставі виконавчого листа Окружного адміністративного суду м. Києва. 15.07.2020 року до Органу виконання надійшла заява Держгеонадра, за підписом голови ОСОБА_1 якою було повідомлено про виконання рішення суду та додана копія наказу Держгеонадра від 17.03.2020 року № 86-к. Цим наказом скасований наказ Держгеонадра від 04.09.2019 № 175-к «Про звільнення ОСОБА_2 » та поновлено останню на посаді начальника Юридичного управління Держгеонадр з 05.09.2019 року.
Між тим, у ході перевірки заяви ОСОБА_6 Уповноваженим було встановлено, з чим також погодився суд першої інстанції, що головою Держгеонадра ОСОБА_1 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.02.2020 року фактично не було виконане. Так, наказом Держгеонадра від 26.12.2018 року № 518 «Про введення в дію структури та штатного розпису Державної служби геології та надр України», визнано таким, що втратив чинність наказ Держгеонадра від 04.10.2017 № 439 «Про введення в дію структури та штатного розпису Держгеонадра», де існувала посада начальника юридичного управління. Цим же наказом введено новий штатний розпис Держгеонадра де відсутня посада начальника юридичного управління - на яку нібито поновили ОСОБА_2 на виконання вищевказаного рішення Окружного адміністративного суду міста Києва. Тобто, наказом від 17.03.2020 року № 86-к ОСОБА_6 була поновлена на посаді, яка не передбачена штатним розписом. Матеріали справи указують на те, що ОСОБА_6 фактично не була допущена до роботи та роботодавцем не були вчинені усі необхідні дії за яких можливо стверджувати про фактичне виконання рішення суду про поновлення особи на роботі, зокрема, дій, які створюють умови, за яких ОСОБА_6 могла здійснювати виконання своїх трудових обов'язків на умовах та у порядку, що мали місце до незаконного звільнення. Наведене дає підстави стверджувати про те, що видання наказу від 17.03.2020 року не може вважатись належним виконанням рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.02.2020 року в справі № 640/18993/19. Наведена обставина була підтверджена у подальших рішеннях судів першої, апеляційної та касаційної інстанції, які набрали законної сили і на які обґрунтовано послався суд першої інстанції, у тому числі і у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.10.2020 року у справі № 640/18993/19 яким було визнано те, що видання наказу від 17.03.2020 № 86-К «Про поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника юридичного управління Державної служби геології та надр України з 05 вересня 2019 року», яким поновлено ОСОБА_2 на посаді в не чинному (неіснуючому) штатному розписі (структурі) Держгеондра не є належним виконанням рішення Окружного адміністративного суду міста Києві від 24.02.2020 року у справі № 640/18993/19. Ця обставина також була підтверджена рішеннями Органу виконання. Окрім того, за фактом невиконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в справі № 640/18993/19 від 24.02.2020 відкрито кримінальне провадження № 62021000000000362 від 13.05.2021 та здійснюється досудове розслідування Територіальним управлінням ДБР у м. Києві.
Сукупність указаних обставин дала підстави стверджувати про порушення конституційного права ОСОБА_6 на працю та стала приводом для направлення Уповноваженим зазначеного вище подання.Листом за № Б-5417.3/23/13820.9 від 06.07.2023 року головою Держгеонадра ОСОБА_1 фактично було відмовлено у виконанні розпорядження Уповноваженого, оскільки у цьому листі ОСОБА_1 було зазначено про виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.02.2020 року у справі № 640/18993/19 із посиланням на наказ Держгеонадра від 17.03.2020 року № 86-к. Із урахуванням того, що видання цього наказу не є належним виконанням рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.02.2020 року у справі № 640/18993/19, про що зазначено вище, є підстави для ствердження того, що ОСОБА_1 не були виконані законні вимоги Уповноваженого, що указує на наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП.
Дослідивши зібрані у справі докази, надавши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність як події адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП, так і вини ОСОБА_1 у вчиненні цього адміністративного правопорушення.
Апеляційна скарга захисника не містить доводів, які би указували на незаконність рішення суду першої інстанції в частині визнання вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП.
Так, вина ОСОБА_1 у вчиненні цього адміністративного правопорушення стверджується зібраними у справі доказами, дослідженими судом першої інстанції, яким надана належна оцінка з точки зору їх належності та допустимості, а сукупності доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв'язку. Висновки суду першої інстанції у цій частині є змістовними, логічними і послідовними. Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 вчинила дії та допустила бездіяльність, які вплинули на вирішення питання про виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києві від 24.02.2020 року, що проявилось у не явці її до Держгеонадра, не наданні нею трудової книжки, не реагування на поштову кореспонденцію від Держгеонадра тощо, не указують на незаконність постанови суду першої інстанції в частині визнання вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП та не спростовують його вину у вчиненні цього правопорушення, оскільки необхідність вчинення ОСОБА_6 цих дій викликалась виключно фактом видання Держгеонадра наказу від 17.03.2020 року № 86-к який не є належним виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.02.2020 року. Будь-яких порушень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, які би указували на незаконність протоколу і перешкоджали подальшому провадженню у справі апеляційним судом не виявлено. Порушення передбаченого ст. 254 КУпАП 24-х годинного строку складання протоколу про адміністративне правопорушення не дає підстав для скасування постанови суду першої інстанції, оскільки положеннями КУпАП не передбачено наслідків у виді закриття провадження у справі, або у виді відмови в розгляді протоколу у випадку порушення цього строку. Щодо не роз'яснення ОСОБА_1 положень ст. 268 КУпАП, то воно викликане неявкою останнього до представника Уповноваженого для складання протоколу. До того ж суд враховує те, що дане право могло бути поновлене у випадку явки ОСОБА_1 до суду будь-якої інстанції, однак він цією можливістю не скористався і наміру участі у розгляді справи не виявив.
Суд при цьому звертає увагу на те, що провадження Уповноваженим було розпочате після вчинення усіх передбачених законом дії, направлених на відновлення порушеного права ОСОБА_6 на працю, зокрема після ухвалення судом рішення, вжиття заходів на примусове виконання рішення та початок кримінального переслідування у зв'язку із невиконанням рішення суду. Наведене указує на те, що дії Уповноваженого є такими, що вчинені у межах його компетенції і не є таким, які входять до компетенції суду чи органу виконання.
Наведене указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги в частині недоведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-40 КУпАП та необхідність закриття провадження у справі із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Разом із тим суд приходить до висновку про те, що станом на час винесення у цій справі постанови судом першої інстанції закінчилися передбачені ст. 38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення.
Посилання потерпілої, її захисників та представника Уповноваженого на те, що адміністративне правопорушення, передбачене ст. 188-40 КУпАП відноситься до триваючих правопорушень не ґрунтується на вимогах закону. З об'єктивної сторони правопорушення, передбачене ст. 188-40 КУпАП проявляється у невиконання законних вимог Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини або представників Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Відповідно до ч.3 ст. 15 Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» від 23 грудня 1997 року № 776/97-ВР подання Уповноваженого - акт, який вноситься Уповноваженим до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, їх посадовим і службовим особам для вжиття відповідних заходів у місячний строк щодо усунення виявлених порушень прав і свобод людини і громадянина.Як зазначено вище, подання № 5526.2/Б-5417.3/23/23/43.1 Голові Держгеонадра ОСОБА_1 Уповноваженим було направлене 19.06.2023 року. Листом за № Б-5417.3/23/13820.9 від 06.07.2023 року Головою Держгеонадра ОСОБА_1 фактично було відмовлено у виконанні розпорядження Уповноваженого. Наведене дає підстави стверджувати про те, що днем вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 18840 КУпАП є 06.07.2023 року. Ця дата, як день вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення зазначена і у протоколі про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ч.2 ст. 38 КУпАП, якщо справа про адміністративне правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення. Наведене дає підстави стверджувати про те, що станом на 24.11.2023 року зазначений вище строк закінчився, підстав для накладення стягнення у суду першої інстанції не було, що указує на незаконність постанови у цій частині. У зв'язку із викладеним суд вважає за необхідне скасувати рішення в частині накладення на ОСОБА_1 стягнення та закрити подальше провадження у справі із підстав, передбачених п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, частково задовольнивши апеляційну скаргу.
Керуючись п.7 ч.1 ст.247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу захисника Усачука О.І. задовольнити частково.
Постанову судді Шевченківського районного суду міста Києві від 24 листопада 2023 року скасувати в частині накладення на ОСОБА_1 стягнення за ст. 18840 КУпАП у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн.
Подальше провадження у цій справі закрити із підстав, передбачених п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, тобто у зв'язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення, передбачених ст.38 КУпАП.
Врешті постанову судді Шевченківського районного суду міста Києві від 24 листопада 2023 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.
Постанова оскарженню не підлягає.
Суддя Ігнатюк О.В.