Справа № 607/5765/24Головуючий у 1-й інстанції Ломакін В.Є.
Провадження № 33/817/416/24 Доповідач - Тиха І.М.
Категорія - ч.3 ст.156 КУпАП
24 травня 2024 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Тиха І.М.
за участю ОСОБА_1 та її представника адвоката Гребенара О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Гребенара О.В. на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 квітня 2024 року щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП,-
Цією постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн.
Предмети торгівлі: люльковий тютюн масою 1 кілограм 740 грами, вилучений згідно квитанції №127 від 11 березня 2024 року про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення визначено знищити, після набрання постановою законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 605 грн. 60 коп. судового збору.
Згідно із постановою суду, 09 березня 2024 року близько 09 год. 18 хв. громадянка ОСОБА_1 , перебуваючи на зупині громадського транспорту по вул. Київська в м. Тернополі, здійснювала продаж люлькового тютюну громадянину ОСОБА_2 за ціною 70 грн. за 100 грам, чим порушила правила торгівлі тютюновими виробами та вимоги Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
В апеляційній скарзі адвокат Гребенар О.В. в інтересах ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження, мотивуючи тим, що постанова про адміністративне ОСОБА_1 не була вручена своєчасно, копію судового рішення вона отримала 13 травня 2024 року, а з матеріалами справи він, як представник, був ознайомлений 09 травня 2024 року; постанову суду скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.
Вказує, що суб'єктом адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 156 КУпАП є суб'єкт господарювання, проте, в матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб'єктом господарювання та має ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами матеріали справи не містять.
Зазначає, що у протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито його об'єктивну сторону, а також не вказано дані про обсяг реалізованого, суму виручки, яка відповідно до санкції ч. 3 ст. 156 КУпАП підлягає обов'язковій конфіскації, про вилучення у ОСОБА_1 грошових коштів від продажу тютюнових виробів.
Звертає увагу на відмінність анкетних даних щодо особи, яка здійснювала купівлю тютюнових виробів, посилаючись на те, що в графі протоколу, де викладена фабула адміністративного правопорушення зазначено прізвище Майборода, а в графі свідки - Майброда. Зазначає, що з письмових пояснень даної особи вбачається те, що тютюн він придбав, перебуваючи в кіоску, хоча в протоколі наведено про перебування ОСОБА_1 на зупинці громадського транспорту по вул. Київська. Крім цього, на думку представника, пояснення ОСОБА_2 не є належними доказами у справі, оскільки він у судовому засіданні не допитувався у якості свідка та не попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві свідчення.
Наголошує на тому, що долучені до матеріалів справи фотографії не містять фіксації саме продажу тютюну, передачу покупцю відповідного пакунку з тютюном та передачі грошей покупцем саме ОСОБА_1 .
Посилається на те, що диспозиція статті ч. 3 ст. 156 КУпАП передбачає торгівлю тютюновими виробами з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, проте, територія ринку не віднесена до заборонених місць торгівлі.
Вважає, що долучений до матеріалів справи рапорт працівника поліції - не може слугувати беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, оскільки рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції.
Звертає увагу на суперечливі дані щодо прізвища особи, яка була запрошена понятим, так в протоколі зазначено прізвище ОСОБА_3 , а відповідно до письмових пояснень ОСОБА_4 .
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та її представника - адвоката Гребенара О.В., які підтримали скаргу з викладених у ній мотивів, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Клопотання представника ОСОБА_5 про поновлення строку на апеляційне оскарження слід задовольнити, визнати поважною причину його пропуску, оскільки копію судового рішення ОСОБА_1 отримала 13 травня 2024 року, а з матеріалами справи він, як представник, ознайомився 09 травня 2024 року.
Згідно статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно із ст. 251 КупАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ст. 252 КУпАП суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Вищезазначених вимог судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.
Частиною 1 ст. 156 КУпАП передбачено відповідальність за оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Диспозиція ч. 3 ст. 156 КУпАП передбачає, що адміністративна відповідальність настає торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
Стаття 156 КУпАП є бланкетною нормою і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.
Приписами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб'єктами господарювання (у тому числі іноземними суб'єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до ст. 15-3 зазначеного закону встановлюється обмеження щодо продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.
Забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння: 1) особами, які недосягли 18 років; 2) особам, які недосягли 18 років; 3) у приміщеннях та на території закладів освіти, закладів охорони здоров'я (крім ресторанів, розташованих на території санаторіїв); 4) у приміщеннях спеціалізованих торговельних організацій, що здійснюють торгівлю товарами дитячого асортименту або спортивними товарами, а також у відповідних відділах (секціях) універсальних торговельних організацій; 5) у закритих спортивних спорудах (крім пива у пластиковій тарі); 6) у місцях проведення спортивних змагань за участю дітей; 7) з торгових автоматів; 8) на полицях самообслуговування (крім тютюнових виробів у блоках та алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, пива); 9) поштучно (для тютюнових виробів, крім сигар); 10) у споживчих упаковках, що містять менш як 20 сигарет; 11) з рук; 12) у невизначених для цього місцях торгівлі.
Судом вірно встановлено та вбачається із матеріалів справи, що 09 березня 2024 року близько 09 год. 18 хв. громадянка ОСОБА_1 , перебуваючи на зупині громадського транспорту по вул. Київська в м. Тернополі, здійснювала продаж люлькового тютюну громадянину ОСОБА_2 за ціною 70 грн. за 100 грам, чим порушила правила торгівлі тютюновими виробами та Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тобто вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП.
Визнаючи ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП та накладаючи адміністративне стягнення у вигляді штрафу та конфіскації предметів торгівлі, суд першої інстанції виходив з того, що фактично дане адміністративне правопорушення встановлено та підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАД №222623 від 09 березня 2024 року; письмовими поясненнями ОСОБА_2 від 09 березня 2024 року, згідно яких останній повідомляє, що 09 березня 2024 року близько 09.20 год. що у металевому кіоску на зупинці громадського транспорту по вул. Київська 15 Квітня в м. Тернополі, в незнайомої йому жінки він придбав 100 грам люлькового тютюну за ціною 70 гривень; рапортом ст. ДОП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області старшого лейтенанта поліції Маріанни Масик від 09 березня 2024 року, згідно якого 09 березня 2024 року при обстеженні території м. Тернополі, на зупинці громадського транспорту по вул. Київська 15 Квітня в металевому кіоску виявлено факт продажу безакцизних товарів, а саме люлькового тютюну. Громадянин ОСОБА_2 купив 100 грам тютюну за 70 грн. у громадянки ОСОБА_1 . В подальшому в останньої було вилучено люльковий тютюн загальною масою 1 кг 740 грам на суму 1218 грн; письмовими поясненнями свідка ОСОБА_4 ; фотознімками з місця події; квитанцією про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №127 від 11.03.2024 року.
Посилання представника ОСОБА_5 на те, що ОСОБА_1 не є суб'єктом адміністративного правопорушення, не заслуговують на увагу з огляду на те, що зміст ч. 3 ст. 156 КУпАП не містить відомостей, які вказують на спеціального суб'єкта відповідальності.
З матеріалів справи, в тому числі фотознімків вбачається, що працівниками поліції оглядався металевий кіоск на зупинці громадського транспорту вулиці Київська - 15 Квітня під час якого були виявлені люльковий тютюн загальною вагою 1 кг 740 грам.
Таким чином, сам факт перебування ОСОБА_1 у даному кіоску у якості продавця, виявлення у неї на робочому місці значної кількості люлькового тютюну свідчить про здійснення нею торгівлі цим товаром у порушення діючого законодавства.
При цьому суд вважає, що через не допит свідків в суді їх письмові пояснення під час події не можуть бути визнанні недопустимими доказами, оскільки їх пояснення повністю узгоджуються з іншими матеріалами справи та КУпАП не забороняє використовувати такі пояснення, як докази навіть за відсутності можливості безпосереднього допиту під час судового засідання.
Та обставина, що у графі протоколу “свідки” зазначено прізвище особи, яка здійснювала купівлю люлькового тютюну Майброда, на думку суду є опискою, що не вказує на недостовірність даного протоколу, з огляду на наявність у матеріалах справи письмових пояснень свідка ОСОБА_2 від 09.03.2024 року, які підписані ним власноруч, що вказує на те, що дана особа пересвідчилась в достовірності зазначених даних, в тому числі і написання прізвища. Це і стосується свідка ОСОБА_4 , письмові пояснення якого засвідчені ним власноруч. При цьому, відсутні відомості про те, що з певних причин дані свідки надавали працівнику поліції неправдиві пояснення, або що такі ними засвідчено під примусом.
Твердження апелянта про те, що в протоколі не вказано дані про обсяг реалізованого, суму виручки, яка відповідно до санкції ч. 3 ст. 156 КУпАП підлягає обов'язковій конфіскації, про вилучення у ОСОБА_1 грошових коштів від продажу тютюнових виробів, не беруться до уваги, оскільки такі відомості наведені у квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №127 від 11.03.2024 року, яка долучена до матеріалів справи (а.с.15).
Посилання апелянта на те, що рапорт працівника поліції не може бути беззаперечними доказами вини ОСОБА_1 , в даному випадку не є прийнятними, оскільки рапорт працівника поліції в розумінні ст. 251 КУпАП є доказом у справі, який до того ж узгоджується з іншими матеріалами справи.
Відтак, вважаю, що суд, у відповідності до ст. 252 КУпАП повно, всебічно і об'єктивно дослідивши матеріали справи в їх сукупності, дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, та наклав на неї адміністративне стягнення у межах санкції цієї статті та з урахуванням, відповідно до ст. 33 КУпАП, характеру вчиненого правопорушення, особи порушника, ступеню її вини, майнового стану, обставин, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.
З огляду на викладене, постанову місцевого суду щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, подану її представником - без задоволення.
На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -
Строк на апеляційне оскарження поновити.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Гребенара О.В. залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 квітня 2024 року щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП,- без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя