Головуючий суддя у першій інстанції: Ромазан Л.С.
14 травня 2024 рокуЛьвівСправа № 606/100/24 пров. № А/857/8256/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
головуючого судді: Бруновської Н.В.
суддів: Запотічного І.І., Шавеля Р.М.
за участю секретаря судового засідання: Юник А.А.
представника апелянта: Притули О.Б.
представника відповідача: Ваньо В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 14 березня 2024 року у справі № 606/100/24 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Теребовлянського відділу Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 21 грудня 2023 року № 74, -
15.01.2024р. ОСОБА_1 звернулася з позовом до Теребовлянського відділу Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області, у якому просила суд:
- визнати протиправним і скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 21 грудня 2023 року № 74.
Рішенням Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 14.03.2024р в позові відмовлено.
Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.
Апелянт просить суд, рішення Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 14.03.2024р. скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
Представник апелянта, ОСОБА_2 в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала з підстав у ній зазначених.
Представник відповідача, Ваньо В.М., в судовому засіданні просив суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 є іноземцем, оскільки країною її громадянської належності є російська федерація, що підтверджується паспортом громадянина рф для виїзду за кордон 65№ НОМЕР_1 від 06.04.2015р.
З відміток про перетин державного кордону, наявних в паспорті для виїзду за кордон 65№ НОМЕР_1 видно, що востаннє на територію України позивач в'їхала 28.08.2015р.
Згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 , від 15 серпня 2015 року, позивач ОСОБА_1 15 серпня 2015 року зареєструвала шлюб із громадянином України ОСОБА_3 .
До укладення зазначеного шлюбу у ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження від 26.12.2006р.
31.03.2016р. у ОСОБА_1 та ОСОБА_3 народилась дочка ОСОБА_5 , що підтверджується свідоцтвом про народження від 31.03.2016р.
З довідок про реєстрацію особи громадянином України № 6125-000027411 від 13.03.2021р., тв № 6125-000004641 від 15.02.2021р. видно, що неповнолітні діти ОСОБА_1 зареєстровані громадянами України, що підтверджується долученими до справи.
Із змісту акту про встановлення факту проживання від 02.01.2024р. видно, що ОСОБА_1 фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 без державної реєстрації місця проживання.
21.12.2023р. під час виконання наказу Управління ДМС в Тернопільській області від 07.12.2023р. № 43 "Про проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за виконанням законодавства в міграційній сфері під умовною назвою "Мігрант" та під час реалізації повноважень в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній міграції, притягненню порушників до адміністративної відповідальності, посадовою особою Теребовлянського відділу УДМС в Тернопільській області за адресою: м. Теребовля, вул. Паращука,2, виявлено громадянку російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка після закінчення встановленого (дозволеного) строку перебування не виїхала за межі України та ухиляється від виїзду з території України.
21.12.2023р. за порушення правил перебування іноземців в Україні ( п.14 ст.1, п.1,3 ст.3, п.16 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», пп.2 п.2 Порядку затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 150 від 15.02.2012р. громадянку російської федерації ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі - 3400 грн, що підтверджується Постановою про накладення адміністративного штрафу.
21.12.2023р. Теребовлянський відділ УДМС в Тернопільській області прийняв Рішення №74 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Зобов'язано позивача покинути територію України у термін до 19 січня 2024 року.
ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч.1 ст.33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
В ст.26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У справі «Белле проти Франції» Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду.
Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві.
Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен бути якісним, для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.
На думку Європейського суду з прав людини, поняття «якість закону» означає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдаватися до заходів, які вплинуть на їхні конвенційні права (рішення Європейського суду з прав людини у справах «C.G. та інші проти Болгарії» (заява № 1365/07, п.39), «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11, п.170).
Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому, їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме в тому, щоби позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці ( рішення Європейського суду з прав людини у справах «Кантоні проти Франції» від 11.11.1996р. (заява №17862/91, п.31-п.32), «Вєренцов проти України» від 11.04.2013р. (заява № 20372/11, п.65).
Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.
В п.14 ст.1 Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» видно, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
У відповідності до ч.1, ч.3 ст.3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави
ч.1, ч.3 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Із змісту ст.15, ст.16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" видно, що в'їзд в Україну та виїзд з України здійснюється: іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в'їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Правила щодо реєстрації іноземців та осіб без громадянства не поширюються на осіб, які з наміром визнання їх біженцями в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні чи отримання притулку або тимчасового захисту, незаконно перетнули державний кордон України.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції здійснює реєстрацію іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія закону про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні, лише за наявності одного з документів, що видаються таким особам відповідно до зазначеного закону.
ст.25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" регламентує порядок добровільного повернення іноземців та осіб без громадянства, а ст.26 - цього закону примусове повернення іноземців та осіб без громадянства.
В п.2 ст.25 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" видно, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
ч.3 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Згідно ч.1 ст. 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання.
Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.
У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України.
Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що відсутні підстави, передбачені ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», наявність яких закон пов'язує з можливістю повернення до країни походження, зокрема, ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з громадянином України ОСОБА_3 , є матір'ю двох дітей: неповнолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та малолітньої доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , які є громадянами України.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує ті обставини, що позивач не мала змоги своєчасно звернутися до органів Державної міграційної служби для оформлення необхідних документів, оскільки займалася доглядом своїх неповнолітніх дітей та оформленням для них документів щодо отримання громадянства України, що не спростував відповідач.
Крім того, варто зауважити, щодо ОСОБА_1 відсутні дані про будь-які дії, що б суперечили інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров'я і захисту прав та інтересів громадян України.
ч.2 ст.51 Конституції України встановлено що, батьки зобов'язані утримувати своїх дітей до повноліття.
В ст.4 Сімейного кодексу України видно, що кожна особа має право на проживання в сім'ї. Особа може бути примусово ізольована від сім ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім'ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім і. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання.
ч.1 ст.151 Сімейного кодексу України, передбачено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.
Згідно ст.291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров я має право на сім'ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім'єю крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв'язків з членами своєї сім'ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, необхідно зазначити що відносини позивача з членами її сім'ї, зокрема, дітьми, складають «сімейне життя» для цілей застосування ст.8 Конвенції (пункт 65 постанови у справі «Нунез проти Норвегії») від 28 червня 2011 року (заява №55597/09).
Із змісту Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), видно, що дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір'ю.
У контексті практики Європейського суду з прав людини, за ст.8 Конвенції, видворення особи з країни, де проживають її близькі родичі, становить порушення права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями зазначеної статті. У кожному такому випадку питання повинне розглядатися пропорційно меті, яка ставиться, відповідно до вимог конвенції. Право на сім ю потребує гарантій від усіх випадків утручання, незалежно від того, депортованої особи проживають у країні, з якої цю особу вислали. У таких випадках депортація повинна бути виправданою.
Верховний Суд у Постанові від 15.07.2019р. у справі №303/5220/16-а, аналізуючи фактичні дані по справі на предмет їх відповідності ст.8 Конвенції та практиці Європейського суду з прав людини дійшов висновків, що примусове повернення іноземця до країни походження вочевидь не є пропорційним легітимній меті забезпечення міграційної політики держави України і порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи та становить втручання до сімейного життя подружжя та дітей, які будуть розлученими одне з одним.
Крім того, у Постанові Верховного Суду від 18.06.2020р. у справі 758/13408/18, колегія суддів погодилася з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення належним чином не з'ясувала Факту наявності у позивача малолітніх дітей, які проживають, здобувають освіту в Україні, не взяла до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров'я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняла рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Одночасно, колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що 01.11.2022р. Кабінет Міністрів України прийнято постанову N1232 "Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану" (далі Постанова №1232) і п.1 цієї постанови встановлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей:
- розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором;
- у разі звернення громадянина Російської Федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором.
п.2 Постанови N1232 передбачено, що зазначені у п.1 цієї постанови обмеження не поширюються, зокрема на осіб, що мають підстави для оформлення посвідки на тимчасове проживання, передбачені частинами четвертою, п'ятнадцятою, шістнадцятою статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", або інші передбачені цією статтею підстави за умови підтримки їх заяв про оформлення посвідки на тимчасове проживання письмовим клопотанням центрального органу виконавчої влади, до повноваження якого належить сфера діяльності таких осіб.
У відповідності до ч.15 ст.4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземців та осіб без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій-тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.
Отже, позивач не позбавлена можливості звернутися до відповідного підрозділу ДМС із заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання. Однак, наявність оскаржуваного рішення про примусове повернення перешкоджає позивачу в реалізації цього права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки суб'єкт владних повноважень в особі Теребовлянського відділу Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області діяв не у спосіб визначений законами та Конституцією України.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також, п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, визначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
В ст.242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
ст.317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове рішення яким позовні вимоги слід задовольнити повністю.
Керуючись ст.ст.229,308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 14 березня 2024 року у справі № 606/100/24 скасувати та прийняти нову постанову.
Позов задоволити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Теребовлянського відділу Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області №74 від 21 грудня 2023 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянки російської федерації ОСОБА_1
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Н. В. Бруновська
судді І. І. Запотічний
Р. М. Шавель
Повне судове рішення складено 24.05.2024р.