П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
23 травня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/21026/23
Перша інстанція: суддя Василяка Д.К.,
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача - Турецької І. О.,
суддів - Градовського Ю.М., Шеметенко Л. П.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року у справі за позовом адвоката Бориченко Катерини Валеріївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу
Короткий зміст позовних вимог.
У серпні 2023 року адвокат Бориченко К.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 від 01.10.2022 №1120 «Про результати службового розслідування», в частині накладення на старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера резерву 4 запасної роти ВЧ НОМЕР_1 дисциплінарного стягнення « ОСОБА_2 ».
В обґрунтування позовних вимог адвокат пояснює, що ОСОБА_1 з серпня 2018 року проходить військову службу за контрактом та наказом командира ВЧ НОМЕР_1 №73 від 30.03.2022 старший лейтенант ОСОБА_1 , начальник інформаційно-аналітичної групи штабу призначений на посаду офіцера резерву 4 запасної роти ВЧ НОМЕР_1 .
Далі, адвокат пояснює, що 01.10.2022 командиром ВЧ НОМЕР_1 виданий наказ №1120 «Про результати службового розслідування», яким на старшого лейтенанта ОСОБА_1 накладене дисциплінарне стягнення «Догана» за порушення вимог статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), статей 13, 16, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ).
Адвокат зазначає, що оскаржуваний наказ винесений на підставі та за результатом службового розслідування, проведеного з метою уточнення причин та умов, що сприяли втраті речового майна старшим лейтенантом ОСОБА_1 .
На переконання адвоката, службове розслідування проведене без належної сумлінності, а притягнення її довірителя до дисциплінарної відповідальності відбулося на підставі суперечливих даних, виходячи за межі службового розслідування та не забезпечивши повного та об'єктивного встановлення обставин та причин, які призвели до втрати (викрадення форменого одягу).
Як зауважує адвокат, сама суть службового розслідування згідно приписів законодавства, зводиться до його спрямування на встановлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Водночас, адвокат зазначає, що з огляду на причину призначення службового розслідування - зникнення особистих речей ОСОБА_1 , не зрозуміло яким чином констатація зникнення військової форми, останнього, призвела до встановлення порушення ним військової дисципліни, адже вина позивача у цьому не підтверджена жодним доказом.
Також адвокат стверджує, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам щодо його вмотивованості.
Так, ані оскаржуваний наказ, ані матеріали службового розслідування, на підставі яких прийнятий наказ, не містять конкретизації частин пунктів та абзаців статей Дисциплінарного статуту ЗСУ, Статуту внутрішньої служби ЗСУ, які на переконання відповідача порушені ОСОБА_1 .
Позаяк кожна із вказаних у наказі статей містить від десяти обов'язків військовослужбовця, невизначеність оскаржуваного наказу, на переконання адвоката, створює для її довірителя ситуацію правової невизначеності стосовно того, які саме положення законодавства були ним порушені.
Окрім цього, адвокат зазначає, що ані з оскаржуваним наказом ані з результатами службового розслідування позивач у законодавчому порядку не був ознайомлений, а з його змістом ознайомився 28.06.2023 після отримання відповіді ВЧ НОМЕР_1 на адвокатський запит.
При цьому, адвокат стверджує, що попри існування відповідного акта щодо відмови ОСОБА_1 від ознайомлення із оскаржуваним наказом, командуванням ВЧ НОМЕР_1 не було вжито жодної фактичної спроби чи пропозиції ознайомити позивача із матеріалами відповідного службового розслідування та наказу про результати службового розслідування.
До того ж, як вважає адвокат, акт службового розслідування, підписаний особами, які не мають жодного відношення до його проведення.
Наведене, на її думку свідчить, що службове розслідування проведене із численними порушеннями вимог Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі - Порядок №608), без вивчення доводів осіб, яких воно стосується, без всебічної, повної і об'єктивної перевірки обставин, які б мали бути враховані.
Отже, на думку адвоката Бориченко К.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 . оскаржуваний наказ в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення є протиправним, та підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, позов ОСОБА_1 - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ командира ВЧ НОМЕР_1 від 01.10.2022 № 1120 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності офіцера резерву 4 запасної роти, старшого лейтенанта ОСОБА_1 та накладення дисциплінарного стягнення «Догана».
Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що при проведенні службового розслідування відповідач не дотримався положень частини 1 статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме: не враховані характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, також не встановлені обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність позивача, оскільки такі обставини та відомості фактично в ході розслідування не встановлювались.
Аналізуючи оскаржуваний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та аналізуючи процедуру проведення службового розслідування, суд дійшов висновку про її недотримання ВЧ НОМЕР_1 та про порушення прав позивача.
За висновками суду, службовим розслідуванням не було достеменно з'ясовано, чи вчиняв саме позивач порушення дисципліни, а також не встановлено належним чином обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, ступень вини військовослужбовця.
Також суд встановив, що матеріали службового розслідування містять недоліки, які не дозволяють стверджувати, що обставини вчиненого правопорушення установлені повно і всебічно.
Суд визнав, що наказ, прийнятий за наслідками службового розслідування, не відповідає критеріям обґрунтованості, порушує права особи на участь у процесі прийняття рішення, а відтак наявні підстави для визнання його протиправним.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.
В апеляційній скарзі, ВЧ НОМЕР_1 , посилаючись на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування апеляції скаржник зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції стосовно того, що службове розслідування містить перевірку обставин, які не охоплювалися рапортом командира 4 роти ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 від 17.09.2022, на підставі якого було призначене службове розслідування.
Як пояснює скаржник, підставою для складення такого рапорту, стало перебування, починаючи з 15.09.2022, позивача на шикуванні у цивільному одязі.
Таку свою поведінку ОСОБА_1 пояснив зникненням свого речового майна, у тому числі і військової форми одягу.
Отже, за твердженням представника ВЧ НОМЕР_1 , рапорт підполковника ОСОБА_3 став підставою для призначення службового розслідування «за фактом втрати речового майна старшим лейтенантом ОСОБА_1 », з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, яке полягало у тому, що військовослужбовець з'являється на шикування у цивільному одязі.
Скаржник зауважує, що предметом службового розслідування було не проведення слідчих дій щодо розшуку втраченого майна, оскільки посадові особи військової частини не можуть перебирати на себе повноваження правоохоронних органів, до компетенції яких законодавством віднесені повноваження такого характеру, а дослідження поведінки позивача, в результаті якої він втратив майно.
Також скаржник звертає увагу на необґрунтованість висновку суду першої інстанції про те, що під час службового розслідування ВЧ НОМЕР_1 не дотримувалася процедура його проведення.
Скаржник зауважує, що суд жодним чином не мотивував такий висновок, не зазначив у чому саме полягає недотримання процедури проведення службового розслідування, та які саме процедурні правові норми були порушені при проведенні службового розслідування.
Водночас, покликаючись на правову позицію Верховного Суду викладену у постанові від 28.02.2020 у справі № 826/16420/18, скаржник зазначає, що навіть за умови існування віртуальних порушень процедури, вони («порушення») не можуть бути підставою для визнання протиправним наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Далі, скаржник зазначає про безпідставність висновку суду першої інстанції про те, що матеріали службового розслідування містять недоліки, які не дозволяють стверджувати, що обставини вчиненого позивачем дисциплінарного проступку встановлені повно і всебічно.
За його твердженням, такий висновок суду не відповідає дійсності, оскільки факт дисциплінарного правопорушення, який полягає у перебуванні позивача на шикуванні у цивільному одязі, встановлений повно, всебічно і однозначно, а також підтверджується як поясненнями самого позивача, так і свідка ( ОСОБА_4 ).
Понад те, як зауважує представник ВЧ НОМЕР_1 , в судовому рішенні не наведені конкретні докази, які підтверджують, що матеріали службового розслідування, містять недоліки, які надають підстави стверджувати про відсутність обставин вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.
Також, на переконання скаржника, є невмотивований висновок суду про неповне і невсебічне встановлення обставин вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.
Є, в апеляційній скарзі, посилання на помилкове застосування судом першої інстанції до правовідносин, які стосуються обов'язку осіб, що проводять службове розслідування враховувати характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність позивача, частини 1 статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ
Як зауважує скаржник, положення частини 1 статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначають повноваження командира щодо накладення дисциплінарного стягнення, а не обов'язки особи щодо проведення службового розслідування.
Тобто, ця норма, на його переконання, взагалі не регламентує процедуру проведення службового розслідування, а відтак і не була порушена.
Утім, як заявив представник, командир ВЧ НОМЕР_1 під час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, врахував всі обставини службового розслідування щодо правопорушення, вчиненого позивачем та у межах повноважень прийняв рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
Узагальнюючи наведені доводи представник ВЧ НОМЕР_1 заявляє, що висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні, є помилковими, позаяк відсутні докази протиправності дій відповідача під час прийняття наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та визначенні виду дисциплінарного стягнення.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, які ідентичні доводам викладеним у позовній заяві, та які узгоджуються із висновками суду першої інстанції, зазначає про безпідставність апеляційної скарги.
На думку позивача, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим останній просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду - залишити без змін.
Враховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.
Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 є військовослужбовцем Збройних Сил України, з серпня 2018 року проходить військову службу за контрактом.
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 30.03.2022 №73 старший лейтенант ОСОБА_1 , начальник інформаційно-аналітичної групи штабу, з урахуванням наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по особовому складу) від 27.03.2022 №116 призначений на посаду офіцера резерву 4 запасної роти ВЧ НОМЕР_1 .
Рапортом від 17.09.2022 командир 4 запасної роти ВЧ НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_5 повідомив командира взводу 4 запасної роти ВЧ НОМЕР_1 , що під час проведення стройового огляду в підрозділі був встановлений факт втрати, старшим лейтенантом ОСОБА_1 офіцером резерву 4 запасної роти, речового майна
У рапорті ставиться питання про проведення службового розслідування за вказаним фактом.
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 17.09.2022 №1907, на підставі рапорту підполковника ОСОБА_6 , з метою уточнення причин і умов, що сприяли втраті речового майна старшим лейтенантом ОСОБА_1 , а також встановлення ступеня вини осіб, чиї дії чи бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення, призначене службове розслідування за фактом втрати речового майна старшим лейтенантом ОСОБА_1 .
Проведення службового розслідування доручено заступнику командира групи матеріального забезпечення з морально-психологічного забезпечення ВЧ НОМЕР_1 майору ОСОБА_7 . Строк проведення службового розслідування визначений терміном до 16.10.2022.
За результатом проведеного службового розслідування, заступником командира групи матеріального забезпечення з морально-психологічного забезпечення ВЧ НОМЕР_1 майором ОСОБА_8 складений акт службового розслідування.
За змістом указаного акта, під час проведення службового розслідування були опитані безпосередньо сам ОСОБА_1 , майор ОСОБА_9 та молодший лейтенант ОСОБА_10 ..
За поясненнями молодшого лейтенанта ОСОБА_4 , офіцера резерву 4 запасної роти ВЧ НОМЕР_1 , встановлено, що 21.08.2022 ОСОБА_1 викликав швидку допомогу до розташування підрозділу ВЧ НОМЕР_1 та убув на ній у цивільному одязі до лікарні у місті Одеса.
Відповідно до пояснень старшого лейтенанта ОСОБА_1 , 15.09.2022, о 14 год. 16 хвилин
йому зателефонували з невідомого номеру телефону особа, яка представилася офіцером ВЧ НОМЕР_3 та повідомила, що на його місті відпочинку жодних речей нема і якщо, він з будь-яких причин не з'явиться, то залишки імовірних його речей теж будуть присвоєні різними невстановленими особами 4 запасної роти ВЧ НОМЕР_1 . Номер телефону, з якого телефонували, старший лейтенант ОСОБА_1 не повідомляє. Після отримання такої інформації, за його твердженням він прибув до ВЧ НОМЕР_1 .
Майор ОСОБА_11 пояснив, що старший лейтенант ОСОБА_1 прибув у розташування 4 запасної роти ВЧ НОМЕР_1 близько 20:00 15.09.2022 у цивільному одязі.
За словами ОСОБА_1 , він залишив військову форму у розташуванні підрозділу, при цьому на запитання кому він передав речі на зберігання, ОСОБА_1 , від відповіді ухиляється.
ОСОБА_1 заявляє, що зникли такі його речі:
-електрична машинка для стрижки червоного кольору;
-флеш накопичував ТОШИБА 2 терабайта;
-навушники для телефону білого кольору;
-два комплекти форми М14 літні-польові розміром 52/5 ;
- берці талани демісезонні розміром 43;
-подушка ортопедична розміром 60/80;
-гель для гоління НІВЕЯ ;
-дезодорант сухий ОЛД-СПАЙС 2 шт.;
-касети для гоління ЖИЛЕТ - 4 штуки;
-гель для душа ОЛД-СПАЙС 400 мл.;
-артилерійська лінійка натовського зразка.
Службовим розслідуванням встановлено, що з 15.09.2022 до 20.09.2022, старший лейтенант ОСОБА_1 з'являвся на шикування у цивільній формі одягу.
20.09.2022 на шикуванні о 15:00, старший лейтенант ОСОБА_1 з'явився у військовій формі.
Звідки він її взяв та чому не вдягав її раніше, він не пояснює.
Звертатись до командира взводу, старшого лейтенанта ОСОБА_12 для пошуку своїх речей у місці, де зберігаються речі відсутніх військовослужбовців, ОСОБА_1 відмовляється.
У розділі 4 акта службового розслідування «Неправомірні дії військовослужбовця та причинний зв'язок між діями військовослужбовців та подією, що трапилась» зазначено таке.
Старший лейтенант ОСОБА_1 з 15.09.2022 по 20.09.2022 з'являвся на шикування у цивільній формі одягу, порушуючи при цьому вимоги наступних нормативно-правових актів:
- частини 1 статті 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ;
- статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ;
- абзацу 2 статті 30 Статуту внутрішньої служби ЗСУ;
- абзаців 1, 5 статті 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
Вина військовослужбовця старшого лейтенанта ОСОБА_1 виражається у формі прямого умислу.
Причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення: особиста недисциплінованість, невиконання вимог чинного законодавства та нехтування ними, низька правосвідомість.
Пом'якшуючі обставини - немає.
Обтяжуючі обставини - вчинення правопорушення в умовах воєнного стану.
Указано, що вчинення вказаного правопорушення підтверджується фактами та обставинами, що були встановлені в ході проведення службового розслідування та зазначені в розділі 3 акта службового розслідування.
Запропоновано, за систематичне порушення форми одягу старшим лейтенантом ОСОБА_1 , що призвело до порушення вимог статей 11, 16, 30 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статті 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, накласти на старшого лейтенанта ОСОБА_1 відповідно до пункту «б» статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ дисциплінарне стягнення «Сувора догана».
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 01.10.2022 № 1120 «Про результати службового розслідування» за систематичне порушення форми одягу старшим лейтенантом ОСОБА_1 , що призвело до порушення вимог статей 11, 16 ,30 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статті 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ на старшого лейтенанта ОСОБА_1 , відповідно до пункту «б» статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ, накладене дисциплінарне стягнення «Догана».
За пунктом 3 зазначеного наказу здійснити перерахунок грошового забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 та виплатити щомісячну премію за вересень 2022 року в абсолютному розмірі 90%, відповідно до пункту 4 розділу 16 наказу Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» (далі - Наказ №260), у зв'язку із дисциплінарним стягненням.
Також в матеріалах адміністративної справи наявний протокол опитування адвокатом дружини ОСОБА_1 - ОСОБА_13 , яка пояснила, що її чоловіку 15.09.2022 зателефонували з засекреченого номеру та повідомили про розкрадання, в розташуванні військової частини, його особистих речей (у тому числі військового одягу).
У зв'язку з тим, що командуванням ВЧ НОМЕР_1 не вжиті заходи щодо забезпечення ОСОБА_1 військовим одягом, на прохання чоловіка, вона 19.09.2022 привезла комплект запасних військових речей.
Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.
Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі- Закон № 2232-ХІІ) передбачає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Аналізуючи правові норми, порушення яких ставилося в провину позивачу, колегія суддів установила таке.
Стаття 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, яка знаходиться в розділі «Загальні обов'язки військовослужбовців», встановлює, зокрема обов'язок військовослужбовця свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Пункт 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачає, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
За приписами пункту 30 наведеного нормативного акта начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов'язаний перевіряти їх виконання.
Підлеглий зобов'язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
За результатами дослідження наведених норм можливо зробити висновок, що на військовослужбовця, у зв'язку з виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності держави покладено ряд обов'язків, у тому числі, завжди бути одягненим за формою.
Про обов'язок військовослужбовця носити військову форму одягу та знаки розрізнення, під час проходження військової служби нагадує стаття 7 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а також Правила носіння військової форми одягу та знаків розрізнення військовослужбовцями Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та ліцеїстами військових ліцеїв, затверджені наказом Міністра оборони від 20.01.2017 №605. За вказаними правилами військовослужбовці носять форму одягу відповідно до виду, окремого роду військ (сил) ЗСУ, встановлену для військової частини, де вони проходять військову службу, військового звання, а також залежно від завдання, що виконується, відповідно до пункту 5 цього розділу.
Військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, дозволяється носити цивільний одяг у позаслужбовий час, а за окремою вказівкою - у службовий час.
Як свідчать фактичні обставини справи, позивач користувався можливістю носити цивільний одяг, зокрема, саме в цивільному одязі він потрапив до лікарні та повернувся до ВЧ НОМЕР_1 .
Однак, ураховуючи, що військова форма одягу має велике значення в організації військ, веденні ними бойових дій, підтримці в армії і на флоті статутного військового порядку, позивачу категорично було заборонено з'являтися на шикування у цивільному одязі.
На думку суду апеляційної інстанції, якщо з позивачем відбулася така подія, як крадіжка військової форми, він повинен був, відповідно до пунктів 12 та 14 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, доповісти своєму безпосередньому начальникові.
Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
За приписами статей 26-27 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Дисциплінарний статут ЗСУ визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Відповідно до статей 1-2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ установлено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця:
- додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;
- бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;
- додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
- виявляти повагу до командирів і один до одного,
- бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
- поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
- не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Розділ ІІІ Дисциплінарного статуту ЗСУ визначає стягнення за порушення військової дисципліни.
Згідно статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);
ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);
д) пониження в посаді;
е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);
є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);
ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
Так, статті 84 та 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ унормовують, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Відповідно статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов'язків, порушення військової дисципліни, а для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований факт порушення, а також була доведеною вина військовослужбовця.
Також законодавство вимагає встановити ступінь його вини та з'ясувати причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.
Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, затверджений Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі і вище - Порядок №608). Цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов'язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.
Згідно абзацу 4 пункту 2 розділу I Порядку №608 службове розслідування - це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
За приписами пункту 3 Розділу II Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв'язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).
Пункти 1, 3 розділу ІІІ Порядку №608 установлюють, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).
Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
Згідно з пунктами 8, 9 розділу ІІІ Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об'єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування. Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов'язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов'язків.
Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
Пункт 3 розділу ІV Порядку № 608 визначає, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Оформлення результатів службового розслідування викладено у розділі V Порядку № 608.
Відповідно пунктів 1-6 Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частину.
У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.
В описовій частині акта службового розслідування зазначаються:
- посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування;
- неправомірні дії військовослужбовця;
- зв'язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби (якщо такий є);
- вина військовослужбовця;
- причинний зв'язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась;
- вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено;
- причини та умови, що сприяли правопорушенню;
- заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.
У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються:
- висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності;
- інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.
Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.
Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Пунктом 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.
Відповідно до вимог пункту 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом ЗСУ.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.
У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Згідно з вимогами пункту 3 розділу VІ Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.
Відповідно до пункту 5 розділу VІ Порядку № 608 акт службового розслідування разом з усіма матеріалами оформлюється окремою справою або долучається до документів відповідної номенклатурної справи.
З аналізу наведених вище норм вбачається, що вирішальним при накладенні дисциплінарної відповідальності за скоєний військовослужбовцем проступок є характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, ступінь вини, попередня поведінка порушника, а однією із обставин, які потрібно довести, є вина особи в невиконанні або неналежному виконанні покладених на нього обов'язків.
Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з'ясовуються відповідним командиром самостійно або під час службового розслідування, і повинні бути відображені у відповідному наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності або висновку службового розслідування.
Згідно матеріалів справи, службове розслідування відносно ОСОБА_1 призначене наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 17.09.2022 № 1907, за результатами розслідування складений акт, рішенням командира ВЧ НОМЕР_1 завершено та оскаржуваним наказом від 01.10.2022 № 1120 на ОСОБА_1 , за результатами службового розслідування, накладене дисциплінарне стягнення «Догана».
Колегія суддів, проаналізувавши матеріали службового розслідування не згодна з рішенням суду першої інстанції про наявність в ньому недоліків, які не дозволяють стверджувати, що обставини вчиненого правопорушення мали місце, установлені повно і всебічно.
Матеріалами службового розслідування беззаперечно встановлено факт порушення старшим лейтенантом ОСОБА_1 правил носіння військової форми, що є порушенням наведених вище правових норм. Факт знаходження на шикуванні, на протязі декілька днів, у цивільній формі, позивач не заперечує.
Колегія суддів вважає правильними доводи скаржника про помилковість висновку суду першої інстанції, що висновок службового розслідування містить перевірку обставин, які не охоплювалися рапортом підполковника ОСОБА_3 , на підставі якого було призначено службове розслідування.
Як вбачається з наказу про призначення службового розслідування від 17.09.2022 №1907, його метою було уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, яке полягало у тому, що військовослужбовець ОСОБА_1 з'являється на шикування у цивільній одежі.
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у порушення правил носіння військової форми, спираючись на те, що позивач не винен у зникненні його речей.
Варто уваги, що головне питання, яке повинен був вирішити суд при ухваленні рішення, це дотримання військовослужбовцем вимог Статуту внутрішньої служби ЗСУ та інших законодавчих актів, які зобов'язують військовослужбовця, під час несення служби перебувати у військовій формі.
В контексті спірних правовідносин, колегія суддів погоджується із висновками службового розслідування стосовно того, що вина військовослужбовця ОСОБА_1 виражається у формі прямого умислу, тобто особа усвідомлювала наслідки порушення службової дисципліни.
Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу, в розрізі дотримання відповідачем процедури проведення службового розслідування, колегія суддів звертає увагу на те, що у позовній заяви адвокат позивача заперечувала правомірність акта про відмову від ознайомлення з актом службового розслідування або ознайомлення з наказом про результати службового розслідування від 03.10.2022.
За твердженням позивача він не був ознайомлений ані з актом службового розслідування ані з наказом про результати службового розслідування.
При цьому позивач зауважує на тому, що чинним законодавством визначений обов'язок ознайомлювати його з матеріалами службового розслідування за його зверненням.
Також в позові адвокат стверджує, що довести до відома ОСОБА_1 матеріали службового розслідування та наказ командира про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна особа, яка проводила службове розслідування, а саме майор
ОСОБА_14 цього приводу колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог пунктів 2, 3 розділу VІ Порядку № 608 наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник).
У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
За зверненням військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, йому надається завірена копія акта службового розслідування або витяг з акта, в частині, що його стосується, за умови, що вони не містять інформації з обмеженим доступом.
Колегія суддів звертає уваг на те, що відповідно до пункту 5 оскаржуваного наказу від 01.10.2022 №1120 визначено начальнику стройової частини відділення персоналу штабу довести наказ до особового складу в частині, що їх стосується.
З огляду на наведене, слід констатувати, що твердження адвоката позивача в частині обов'язку ВЧ НОМЕР_1 довести наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 за його заявою та здійснювати таке доведення виключно особою, яка проводила службове розслідування є необґрунтованими та такими, що не передбачені чинним законодавством.
Так, дійсно відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 608 у разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб, водночас, таких зауважень позивачем не заявлялося, та слід констатувати, що позивач не відмовлявся надавати пояснення у ході службового розслідування.
Колегія суддів зауважує, що з урахуванням відсутності законодавчо визначеного обов'язку відповідача надати примірник акта про проведення службового розслідування під розписку військовослужбовцю, щодо якого проведене службове розслідування, позивачу була надана копія як акта так і наказу у відповідь на адвокатський запит, що свідчить про реалізацію права позивача, передбаченого пунктом 3 розділу IV Порядку №608 стосовно права на ознайомлення із актом службового розслідування та наказом.
Колегія суддів вважає, що надала відповіді на основні доводи апеляції та використовуючи правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену, зокрема в рішенні у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», «Серявін та інші проти України» , зазначає про виконання свого обов'язку щодо обґрунтування, прийнятого рішення. За таких підстав колегія суддів не вбачає необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи, оскільки вони не є визначальними для прийняття рішення у справі.
На думку суду апеляційної інстанції, він продемонструвати сторонам, що вони були почути.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення допустив наведені вище порушення, що призвело до неправильного вирішення справи.
Отож, як вважає суд апеляційної інстанції, наявні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення, з прийняттям нового про відмову у задоволенні позову.
Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України не передбачений.
Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року - скасувати.
Ухвалити у справі за позовом адвоката Бориченко Катерини Валеріївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу нове рішення, яким в задоволенні позову - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Доповідач - суддя І. О. Турецька
суддя Ю. М. Градовський
суддя Л. П. Шеметенко
Повне судове рішення складено 23.05.2024.