21 травня 2024 року м. Київ № 320/10400/23
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження) справу за адміністративним позовом Виконавчого комітету Української міської ради Обухівського району Київської області до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,
До Київського окружного адміністративного суду звернувся Виконавчий комітет Української міської ради Обухівського району Київської області з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок від 15.02.2023 про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015-77310000-6 - Послуги з озеленення - улаштування та догляд за клумбами та квітниками, улаштування та догляд за газонами, догляд за деревами та кущами, їх полив і розрідження на території Української міської територіальної громади (UA-2022-12-07-008997-а).
В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, в частині встановлення невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, є необґрунтованим та підлягає скасуванню, позаяк, відсутні самі порушення під час процедури закупівлі. Так, вся публічна інформація, в тому числі обгрунтування очікуваної вартості, яка була проаналізована та розрахована, відповідно до бюджетних призначень була розміщена на офіційному сайті Української міської ради, а документи закупівлі підтверджують факт наявності у переможця ПП «Бриз Дніпра» на шасі автомобіля 3ІЛ-130, 1994 року випуску автопідйомника АП-17А, 1993 року. Також, вимога контролюючого органу щодо розірвання договору завдасть шкоди майновим інтересам, як переможця торгів, так і інтересам замовника.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 05.04.2023 даний позов було залишено без руху у зв'язку з його невідповідністю КАС України, однак недоліки позовної заяви було усунуто.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 01.06.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження).
27.06.2023 Державною аудиторською службою України до суду подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено про відсутність порушеного відповідачем права через те, що оскаржуваний у даній справі висновок було складено не Державною аудиторською службою України, а Північним офісом Держаудитслужби, який самостійною юридичною особою публічного права.
У зв'язку з цим, судом ухвалою було замінено неналежного відповідача у справі Державну аудиторську службу України (ЄДРПОУ 40165856) на належного - Північний офіс Держаудитслужби (ЄДРПОУ 40479560).
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, Північним офісом Держаудитслужби було здійснено моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015-77310000-6 - Послуги з озеленення -улаштування та догляд за клумбами та квітниками, улаштування та догляд за газонами, догляд за деревами та кущами, їх полив і розрідження на території Української міської територіальної громади (UA-2022-12-07-008997-а), за результатами якого, складено висновок від 15.02.2023 про встановлення порушень приписів законодавства: порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації (автопід'ємник АП-17).
За висновками контролюючого органу, замовником не обґрунтовано визначення очікуваної вартості, чим не дотримано умови пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275, та вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону № 922.
Крім того, за посиланням на сторінку вебсайту, на якому розміщено інформацію щодо обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, визначення його очікуваної вартості, зазначеним замовником у своєму поясненні від 02.02.2023, оприлюдненому на запит Північного офісу Держаудитслужби від 30.01.2023, інформація відсутня, що унеможливило дослідження питання дотримання замовником вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16 грудня 2020 року № 1266).
Також, моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам ТД. Так, згідно з вимогами п. 2 Додатку 2 до ТД, обов'язкова наявність в учасника діючого дозволу держпраці на експлуатацію автовишки.
Згідно з інформацією, зазначеною у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 10.01.2023 № 02/02-01, учасник має автовишку ЗІЛ-130 автопід'ємник АП-17, яку використовує на підставі договору оренди. На підтвердження вищевказаної інформації, учасником надано договір оренди від 05.12.2022 та свідоцтво про державну реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , де зазначено рік випуску ЗІЛ-130 автопід'ємник АП-17- 1994.
Однак, дозвіл № 1163.17.32 виданий на експлуатацію автомобіля телескопічного підйомника типу АП-17А, 1993 року випуску, а отже, наявність дозволу на експлуатацію автовишки 1994 року випуску, зазначеної у довідці від 13.12.2022 № 50/02-01 не підтверджено, чим не виконано вимогу пункту 2 Додатку 2 до ТД.
Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, прийняттям висновку від 15.02.2023, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення не доведені відповідачем, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.
При вирішенні спору, суд виходить з наступного.
Відповідно до норм ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон №922-VIII у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п. п. 3 п. 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно змісту п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Тож, відповідач у даній справі, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України та наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Згідно з приписами п. 14 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII).
Судом досліджено, що позивачем була оголошена закупівля: Послуги з озеленення -улаштування та догляд за клумбами та квітниками, улаштування та догляд за газонами, догляд за деревами та кущами, їх полив і розрідження на території Української міської територіальної громади (UA-2022-12-07-008997-а).
Участь в закупівлі приймав один учасник, - Приватне підприємство «Бриз Дніпра», оскільки інші учасники не подали свої пропозиції на тендер.
Моніторингом закупівлі було встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця (ПП «Бриз Дніпра») вимогам тендерної документації, а саме: інші порушення законодавства у сфері закупівель (порушення підпункту 1 пункту 48 Особливостей, а також пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275, та вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону № 922.
Відповідно до п. IІІ Методи визначення очікуваної вартості наказу Мінекономіки Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, позивач вжив усі необхідні заходи для формування очікуваної вартості предмета закупівлі, скориставшись закупівельними цінами минулих років, проаналізувавши довідкові ціни на послуги, шляхом отримання комерційних пропозицій від декількох суб'єктів господарювання, які надають аналогічні послуги на території Обухівського району (комерційні пропозиції додано до позовної заяви).
Окрім того, позивач має ліцензійний програмний комплекс для визначення вартості будівництва АВК-5, оновлена версія у 2022 році (наявні підтверджуючі документи на придбання) та відповідного фахівця в штаті, який має необхідні знання та навички для роботи у даному програмному комплексі. Розраховуючи очікувану вартість, позивач вивчає актуальні ціни на ринку, адже зацікавлений у раціональному використанні бюджетних коштів, очікувану вартість позивач розраховує у АВК-5 відповідно до складеного компетентними фахівцями дефектного акту (спеціалісти управління розвитку інфраструктури Виконавчого комітету Української міської ради), (розрахунки вартості в ліцензійному програмному комплексі АВК-5 в грудні 2022 року).
Водночас, суд звертає увагу на те, що ні висновок моніторингу закупівлі, ні відзив на позовну заяву, не містять належних обґрунтувань наявності з боку позивача відповідних порушень, а відповідні доводи ґрунтуються виключно на припущеннях.
Окрім того, компанія-переможець була єдиним учасником у даній закупівлі і альтернативи іншого позивач не мав, а відхилити пропозиції єдиного учасника, який надав повний пакет документів, які вимагав позивач не було належних підстав.
На думку відповідача, моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця (ПП «Бриз Дніпра») вимогам тендерної документації, зокрема через те, що згідно з інформацією, зазначеною у довідці цро наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій від 10.01.2023 № 02/02-01, учасник має автовишку ЗІЛ-130 автопід'ємник АП-17, яку використовує на підставі договору оренди. На підтвердження вищевказаної інформації, учасником надано договір оренди від 05.12.2022 та свідоцтво про державну реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , де зазначено рік випуску ЗІЛ-130 автопід'ємник АП-17 - 1994 р. Однак, дозвіл № 1163.17.32 виданий на експлуатацію автомобіля телескопічного підйомника типу АП-17А, 1993 року випуску, а отже, наявність дозволу на експлуатацію автовишки 1994 року випуску, зазначеної у довідці від 13.12.2022 № 50/02-01 не підтверджено, чим не виконано вимогу пункту 2 Додатку 2 до ТД.
Слід звернути увагу на те, що за аналізом дозвільних документів, а саме, свідоцтва і дозволу, вони видані різними державними органами в межах своїх повноважень, при цьому, свідоцтво КХС № 427401 видано ДАІ ГУ УМВС України в особі територіального органу МРЕВ м. Обухів на право проїзду (переміщення) дорогами загального користування транспортного засобу ЗИЛ 130, 1994 р.в., реєстраційний № НОМЕР_2 , ТИП ТЗ «АВТОПІДЙОМНИК-С». У Свідоцтві відсутній запис «автопід'ємник АП-17», як те зазначено у висновку. Водночас, повноваження органів МВС не розповсюджуються на врегулювання будь-яких питань пов'язаних з експлуатацією та/або контролем технічного стану автопідйомника типу АП-17А.
Натомість, дозвіл № 1163.17.32 видано згідно норм законодавства територіальним органом Держпраці - ГУ Держпраці у Київській області на право експлуатувати автомобільний телескопічний підйомник типу АП-17А, 1993р.в., що віднесений законодавчо до механізмів підвищеної небезпеки. У дозволі відсутній запис щодо марки (моделі) автомобільного шасі з яким агрегатовано механізм підвищеної небезпеки типу АП-17А, оскільки повноваження органів Держпраці не розповсюджуються на врегулювання будь-яких питань щодо автомобіля (шасі) на якому встановлено механізм АП-17А.
Важливо зазначити про те, що органи відповідальні за реєстрацію та надання дозволу при вчиненні реєстраційних дій в межах своїх повноважень мали перевірити технічний стан автомобіля ЗІЛ-130, автопідйомника АП-17А та всі необхідні первинні документи на предмет їх наявності та відповідності вимогам чинного законодавства.
Крім того, додатково, замовник звернуся до переможця закупівлі надати копії сторінок паспорта автопідйомника АП-17А (файл «Паспорт_АП-17.pdf» та фото (файл «ЗІЛ130+АП 17.pdf») що, зокрема, брались до уваги Держпраці при реєстрації Дозволу 1163.17.32 і цідтверджують факт наявності у ПП «Бриз Дніпра» на шасі автомобіля ЗІЛ-130, 1994р.в. автопідйомника НОМЕР_3 , 1993р.
Також, інформація, в тому числі обгрунтування очікуваної вартості відповідно до бюджетних призначень була розміщена на офіційному сайті Української міської ради (https://ukrainska-gromada.gov.ua/), де знаходиться у відкритому доступі.
Відповідно до приписів ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Суд вважає, що у даному випадку, такий захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. При цьому, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.
У свою чергу, критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
За наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок від 15.02.2023 є необґрунтованим, оскільки не встановлені/відсутні порушення вимог чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі ДК 021:2015 - 77310000-6 - Послуги з озеленення -улаштування та догляд за клумбами та квітниками, улаштування та догляд за газонами, догляд за деревами та кущами, їх полив і розрідження на території Української міської територіальної громади (UА-2022-12-07-008997-а) зі сторони позивача та переможця закупівлі, тому, вказаний висновок про результати моніторингу закупівлі підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.
Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Стороною відповідача не було доведено правомірність прийнятого висновку, відтак, позовні вимоги підлягають задоволенню.
Судові витрати підлягають розподілу, згідно норм ч. 1 ст. 139 КАС України.
Керуючись статтями 77, 90, 139, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд,
Адміністративний позов Виконавчого комітету Української міської ради Обухівського району Київської області до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 15.02.2023 про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015-77310000-6 - Послуги з озеленення - улаштування та догляд за клумбами та квітниками, улаштування та догляд за газонами, догляд за деревами та кущами, їх полив і розрідження на території Української міської територіальної громади (UA-2022-12-07-008997-а).
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Виконавчого комітету Української міської ради Обухівського району Київської області судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні).
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Головенко О.Д.