23 травня 2024 рокуЛьвівСправа № 500/7899/23 пров. № А/857/4441/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді Кузьмича С. М.,
суддів Гудима Л.Я., Качмара В.Я..
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року (ухвалене головуючим - суддею Мандзій О.П. у м. Тернопіль) у справі № 500/7899/23 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування постанов,
Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив:
визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області № 13 від 31.10.2023;
визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області № 14 від 31.10.2023;
визнати протиправною та скасувати Постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області № 15 від 31.10.2023;
визнати протиправною та скасувати Постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області № 16 від 31.10.2023.
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що позаплановий захід державного нагляду (контролю) відповідачем здійснено за відсутності ФОП ОСОБА_1 або уповноваженої особи. Натомість такий захід проведено у присутності ОСОБА_2 , який не мав повноважень представляти суб'єкт господарювання у відносинах з органами державної влади.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 19.01.2024 адміністративний позов задоволено повністю.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходи з того, що відповідач допустив грубі процедурні порушення під час здійснення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення, а тому висновки здійснені в ході такої перевірки не можуть бути допустимими доказами у даній справі, оскільки вони отримані з порушенням чинного законодавства, які не можна вважати формальним порушенням встановленої процедури та, відповідно, «правовим пуризмом».
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з'ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що позивач ОСОБА_1 є суб'єктом підприємницької діяльності, здійснює господарську діяльність у закладі ресторанного господарства «ЗА СКЛОМ», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
На адресу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів надійшла скарга фізичної особи від 21.09.2023 стосовно порушення законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення в закладі ресторанного господарства «ЗА СКЛОМ», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , господарюючий суб'єкт - ФОП ОСОБА_1 .
Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів надіслано лист № 15.1.3-6/21260 від 05.10.2023, яким Головному управлінню Держпродспоживслужби в Тернопільській області надано погодження на проведення позапланового державного нагляду (контролю) в частині додержання ФОП ОСОБА_1 законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення.
13.10.2023 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області видано наказ № 425-п «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у ФОП ОСОБА_1 » та посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 13.10.2023 № 18.
Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області проведено позаплановий захід державного контролю щодо дотримання суб'єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення за місцем здійснення господарської діяльності: м. Тернопіль, вул. 15 квітня, 1Е, заклад ресторанного господарства «ЗА СКЛОМ», за результатами якого складений акт від 19.10.2023 № 15 про виявлені наступні порушення.
В приміщені закладу ресторанного господарства «ЗА СКЛОМ» відсутня наочна інформація, яка складається із графічного знака про заборону куріння і тексту такого змісту: «Куріння, вживання, використання тютюнових виробів, електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, кальянів заборонено!».
В приміщенні закладу ресторанного господарства «ЗА СКЛОМ» 18.10.2023 розміщено кальяни та встановлено куріння кальянів клієнтами закладу.
Також встановлено, що тютюнові вироби (тютюн для кальяну ТМ «Afzal») реалізується в наборі з послугою приготування кальяну (послуга приготування «КАЛЬЯН КЛАСІК»). Крім того встановлено, тютюн для кальяну поширюється (надається) безоплатно. Згідно квитанції про оплату №101715 від 18.10.2023 - відбувається продаж послуги приготування кальяну «КАЛЬЯН КЛАСІК» без тютюну для кальяну, вартістю 260 грн. Фіксальний чек працівником не виданий.
Крім того, при вході в заклад ресторанного господарства «ЗА СКЛОМ» та над барною стійкою в закладі присутня реклама в вигляді знаку для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускається тютюнові вироби, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння ТМ «GLO» який розміщений на кольоровій фоновій вставці та підсвічується.
Також, в акті № 15 від 19.10.2023 працівниками Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області визначено уповноважену особу ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2
19.10.2023 завідувачем сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області видано припис № 11 щодо усунення порушень вимог законодавства, яким зобов'язано усунути порушення вимог законодавства, що зазначені в акті перевірки № 15 від 19.10.2023 та повідомити про виконання припису до 10.11.2023.
31.10.2023 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільської області винесено постанови про накладення стягнень, передбачених ст.20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення»:
№ 13, якою за порушення ч. 4 ст. 13 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення в вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», а саме: нерозміщення наочної інформації про заборону куріння, у відповідності до абз. 8 ч. 2 ст. 20 цього ж Закону застосовано до ФОП ОСОБА_1 фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 1000,00 грн.;
№ 14, якою за порушення ч. 2 ст. 13 та пп. 5 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення в вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», а саме: розміщення кальянів та куріння кальяну в приміщенні закладу ресторанного господарства, у відповідності до абз.7 ч.2 ст.20 цього ж Закону (повторне протягом року вчинення такого порушення, постанова № 04 від 09.05.2023) застосовано до ФОП ОСОБА_1 фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 15000,00 грн.;
№ 15, якою за порушення абз. 1, 6 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення в вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», а саме: стимулювання продажу тютюнових виборів, у тому числі продаж тютюнового виробу в наборі з послугою приготування кальяну, у відповідності до абз. 9 ч. 2 ст. 20 цього ж Закону (повторне протягом року вчинення такого порушення, постанова № 03 від 09.05.2023) застосовано до ФОП ОСОБА_1 фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 50000,00 грн.;
№ 16, якою за порушення абз. 1, 7 ч. 1 ст. 16 та абз. 1, 7 ч. 1 ст. 16-1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення в вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», у відповідності до абз. 9 ч. 2 ст. 20 цього ж Закону застосовано до ФОП ОСОБА_1 фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 60000,00 грн. (30000,00 грн. + 30000,00 грн.)
Позивач, вважаючи спірні постанови протиправними, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення» № 2899-IV від 22.09.2005 визначає основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров'я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров'ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання.
Згідно Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.
Одним з принципів державного нагляду (контролю) є здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.
Частиною 1 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) в сфері господарської діяльності» визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Згідно з положеннями ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) в сфері господарської діяльності» плановий чи позаплановий захід щодо суб'єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи-підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення.
Згідно зі ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.
Приписами ч.5 ст. 7 Закону №877-V передбачено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Частиною 6 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт.
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).
У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, крім іншого, одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта.
Аналогічні норми містить Порядок проведення перевірок суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгів та надання послуг, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 07.03.2012.
Як зазначив суд першої інстанції, що посилаючись на порушення відповідачем процедури проведення позапланової перевірки, ФОП ОСОБА_1 вказує на те, що така перевірка була проведена посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області без його участі, що суперечить положенням до ч.11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», згідно з якими плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи-підприємця має здійснюватися за її присутності або за присутності уповноваженої нею особи.
Сторонами не заперечується, що ФОП ОСОБА_1 не був присутній при проведенні посадовими особами відповідача позапланового заходу контролю за місцем здійснення ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності, а саме, у закладі ресторанного господарства «ЗА СКЛОМ», який знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. 15 квітня, 1Е.
Суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що у постанові від 04.10.2022 у справі № 420/1842/21 Верховним Судом зроблено такий висновок щодо застосування норм ст.4, 7 та 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Положення ч.11 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» про те, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або уповноваженої особи суб'єкта господарювання слід розуміти так, що посадові особи контролюючого органу повинні вжити усі можливі заходи для встановлення особи керівника суб'єкта господарювання або його уповноваженої особи, повідомлення його про проведення перевірки будь-яким доступним способом, зокрема, письмово, телефонограмою, через електронну пошту тощо, та вжити інших заходів, необхідних для забезпечення присутності керівника або іншої уповноваженої особи суб'єкта господарювання під час проведення перевірки та їх поінформованості про час та місце проведення перевірки, коло питань, що виносяться на перевірку.
При цьому, посадові особи контролюючого органу можуть у межах, визначених законодавством, здійснювати фіксацію вчинених власних дій, що спрямовані на забезпечення безумовного виконання, зокрема, положень ст.4, 7 та 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо вручення направлення на проведення перевірки, службового посвідчення суб'єкта перевірки, вчинення інших дій, спрямованих на забезпечення присутності керівника або уповноваженої особи суб'єкта господарювання під час проведення перевірки, а перешкоджання з боку посадових осіб суб'єкта господарювання у реалізації цих обов'язків, які унеможливлюють проведення планового або позапланового заходу із дотриманням встановленого порядку, можуть кваліфікуватися як недопуск до проведення перевірки.
У будь-якому випадку рішення, що приймаються суб'єктом владних повноважень, або дії, які вживаються у процесі реалізації своєї компетенції, можуть вважатися правомірним лише за умови, що вони відповідають всім критеріям, які визначені частиною другою статті 2 КАС України. Це, зокрема, означає, що контролюючий суб'єкт може довести в адміністративному суді те, що його рішення (дії) прийнято (вчинено) добросовісно та розсудливо, а також обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
У свою чергу, суди не повинні допускати надмірного формалізму при наданні правової оцінки правомірності прийнятих рішень або вчинених дій (бездіяльності) суб'єктів владних повноважень під час проведення планових чи позапланових заходів, та враховувати явно недобросовісну поведінки суб'єкта господарювання, яка унеможливила дотримання встановленого порядку здійснення перевірки.
В даному випадку відповідачем у справі не надано жодного доказу у підтвердження того, що ним вживались заходи щодо повідомлення ФОП ОСОБА_1 про проведення позапланового заходу у період з 18.10.2023 по 19.10.2023 та про необхідність забезпечення його участі або участі його уповноваженої особи при проведенні позапланової перевірки.
При цьому, як вже зазначалось вище, сам позаплановий захід був проведений посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області за відсутності позивача.
Що стосується посилань відповідача про відсутність з боку його посадових осіб порушень порядку проведення позапланової перевірки з огляду на те, що вказаний захід було проведено при уповноваженій особі позивача - ОСОБА_2 , та саме йому було вручено розпорядчі документи, на підставі яких проводився зазначений захід контролю, а також службові посвідчення, суд зазначає наступне.
Так, ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачає можливість проведення планового чи позапланового заходу щодо фізичної особи-підприємця в присутності уповноваженої ним особи.
Разом з цим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджують, що ОСОБА_2 є уповноваженою особою ФОП ОСОБА_1 та був наділений правом приймати участь у проведенні позапланової перевірки замість ФОП ОСОБА_1 .
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення посадовими особами відповідача вимог ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Відтак, відповідачем перевірку проведено з порушенням процедури та порядку її проведення, а невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та тягне за собою відсутність правових наслідків такої перевірки, а отже суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.
По факту виявлених порушень колегія суддів оцінки не надає, оскільки порушення процедури та порядку проведення перевірки є самостійною підставою для скасування оскаржуваних постанов.
Таким чином, суд вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об'єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року у справі № 500/7899/23 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України.
Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді Л. Я. Гудим
В. Я. Качмар