16 травня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/24609/23 пров. № А/857/7145/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді Кузьмича С. М.,
суддів Гудима Л.Я., Качмара В.Я.,
за участю секретаря Кулабухової М.М.,
представника апелянта Іваницького Я.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2024 року (ухвалене головуючим - суддею Качур Р.П. у м. Львові) у справі № 380/24609/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити дії,
Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби у зв'язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року у справі № 454/642/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «в» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»);
зобов'язати відповідача звільнити позивача з військової служби у зв'язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року у справі № 454/642/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»).
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що 16.08.2022 проходить службу у НОМЕР_2 прикордонному загоні ІНФОРМАЦІЯ_2 . Зазначив, що 26.04.2023 Сокальським районним судом Львівської області ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України (далі - КК України) визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік. Стверджує, що за таких обставин має право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «в» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Повідомив, що звертався до відповідача із відповідним рапортом про звільнення його з військової служби, однак відповідач у задоволенні такого відмовив.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21.02.2024 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23, який набрав законної сили 29.05.2023, ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Оскільки позивача звільнено від відбування покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, то строк початку відбування покарання за вчинення злочину не настав. Вказані обставини свідчать про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до п. 286 Положення № 1115/2009 та виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби.
Крім того, суд зазначив, що набрання законної сили вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23 із одночасним звільненням позивача від відбування покарання не є обставиною, яка унеможливлює проходження позивачем військової служби в подальшому.
Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_2 вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та Положення № 1115/2009, правомірно залишив позивача на військовій службі.
Відтак, судом не встановлено протиправності дій відповідача при відмові позивачу у звільненні з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», тому вважає доводи, викладені в позовній заяві необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив позивач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з'ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.
Зокрема в апеляційній скарзі зазначає, що підпункт «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» чітко встановлює, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Жодних посилань на те, що така підстава для звільнення підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, ані підпункт «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ані будь-яка інша норма цього закону не містить. Крім цього зазначив, що аналогічні доводи щодо можливості застосування відповідної підстави для звільнення з військової служби лише з дня зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, та щодо звільнення від відбування покарання уже були предметом судового дослідження в рамках розгляду справи 260/2724/22.
Відповідач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.
Відповідач, в судове засідання на виклик суду не з'явився, явку уповноваженої особи не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений, що не перешкоджає розгляду справи за його відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що відповідно до витягу з наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 від 16 серпня 2022 року № 14-ос «Про особовий склад» солдата ОСОБА_1 , який прибув для подальшого проходження служби з НОМЕР_3 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_3 , призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії-начальника першої секції протитанкових ракетних комплексів першого протитанкового відділення протитанкової прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування № НОМЕР_4 НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 10).
Після участі позивача в бойових діях у м. Соледар у складі НОМЕР_5 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування № НОМЕР_2 НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 стан фізіологічного та психічного здоров'я позивача погіршився, про що зазначено у колективному рапорті від 22.01.2023 (а.с. 23).
Так, 23.01.2023 позивач разом із своїми колегами по службі звернулися із рапортом № 1 від 22.01.2023 до Начальника першого прикордонного загону - полковника ОСОБА_3 , у якому детально було описано наслідки виконання їхнім підрозділом бойових завдань у період грудня 2022 року - січня 2023 року та необхідність, у зв'язку з цим отримання належної психологічної та медичної допомоги. До цього рапорта позивачем та його колегами по службі були також долучені особисті рапорти на переведення в інші прикордонні загони.
Як слідує з листа відповідача від 28.04.2023 № 14/332423вих, у задоволенні рапортів на переведення (у тому числі позивачу) відмовлено.
За результатами медичного огляду позивача 27.01.2023 встановлено наявність у нього гострої респіраторної вірусної інфекції, вазомоторної цефалгії, правобічної сенсоневральної втрати слуху зі сприйняттям шепітної мови 4 м на праве вухо і 6 м на ліве вухо, шумів вушних, еритематозної гастродуоденопатії, дуоденгогастрального рефлюксу, висівкового лишаю, часткової вторинної адентії нижньої щелепи (відсутність 36, 38, 48 зубів). У зв'язку з зазначеним, ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 28.01.2023 по 03.02.2023. Вказані обставини підтверджуються випискою № 345 із медичної картки стаціонарного хворого (а.с. 29-30).
Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23, який набрав законної сили 29.05.2023, ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки (а.с. 33).
Представник позивача 15.06.2023 надіслав заяву до військової частини НОМЕР_1 , в якій просив звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку з набранням вироку суду у справі № 454/642/23 законної сили (а.с. 34-35).
За результатами розгляду такого звернення, листом від 28.06.2023 № 14/545623вих представника позивача повідомлено про неможливість надання відповіді по даній заяву у зв'язку з допущенням порушення при поданні адвокатського запиту ( відсутність ордеру або доручень про надання правової допомоги ст. 24 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність) (а.с. 37).
Представником позивача 29.08.2023 надіслано повторну заяву з ідентичними вимогами (а.с. 38-40).
Крім того, позивач звернувся до начальника відділу прикордонної служби (Тип С) НОМЕР_2 прикордонного загону підполковника ОСОБА_4 із рапортом від 07.08.2023 (надісланий 29.08.2023) у якому просив клопотання перед вищим командуванням про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23 (а.с. 41-42).
ІНФОРМАЦІЯ_1 листом від 13.09.2023 № 14/7621-23вих повідомив представника позивача, що з наведених причин підстави для звільнення позивача з військової служби відсутні.
Позивач вважаючи, що має право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «в» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин далі) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Нормами п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ закріплено, що початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України.
Частиною 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено виключний перелік підстав звільнення військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Так, згідно з підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ під час воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Разом з цим, відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Частиною 3 розділу І Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.11.2018 № 971 визначено, що у своїй діяльності орган охорони державного кордону керується Конституцією України, законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, цим Положенням, іншими нормативно-правовими актами, а також актами організаційно-розпорядчого характеру Адміністрації Держприкордонслужби.
Проходження військової служби у Державній прикордонній службі врегульовано спеціальним законодавством, до якого відноситься, зокрема, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009).
Положенням №1115/2009 визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням.
Відповідно до п. 88 Положення № 1115/2009, військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується наказом Міністерства внутрішніх справ України.
Пунктом 89 Положення № 1115/2009 визначено, що призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:
осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу:
на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу;
на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;
в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби.
Як вже зазначалось вище та як зазначив суд першої інстанції спеціальним нормативно-правовим актом, який врегульовує проходження військової служби у Державній прикордонній службі є Положення №1115/2009.
Згідно пункту 286 Положення № 1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади. Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.
Керуючись наведеним вище, колегія суддів поділяє твердження суду першої інстанції, що військовослужбовці Держприкордонслужби звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Разом з цим, при визначенні права на звільнення військовослужбовця Держприкордонслужби, в розумінні п. 286 Положення № 1115/2009, слід враховувати факт початку відбування показання, оскільки саме з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, такий військовослужбовець виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби.
Як згадулось вище, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23, який набрав законної сили 29.05.2023, ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
За змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначається: у разі визнання особи винуватою: початок строку відбування покарання.
Аналіз приписів підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІта пункту 286 Положення №1115/2009 дає підстави дійти висновку про те, що під час дії воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, і таке покарання підлягає відбуванню, якщо при цьому, військовослужбовця не було звільнено від відбування покарання.
Пункт 286 Положення № 1115/2009 день звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби пов'язує з днем, зазначеним у вироку суду про початок строку відбування покарання, а це означає, що військовослужбовця має бути засуджено до реального покарання, без застосування приписів статті 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Про початок строку відбування покарання, вирок Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 по справі № 454/642/23, який набрав законної сили 29.05.2023, не містить та не може містити, з огляду на звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням.
Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_1 вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 по справі № 454/642/23 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1115/20009, правомірно залишив позивача на військовій службі.
Щодо доводів апелянта на правову позицію постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі № 260/2724/22 то слід зазначити, що в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України апеляційним судом під час вирішення спору може враховуватися висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відтак, суд вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об'єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2024 року у справі № 380/24609/23 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України.
Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді Л. Я. Гудим
В. Я. Качмар
Повне судове рішення складено 23 травня 2024 року