29 квітня 2024 рокуСправа №160/3932/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Тулянцевої І.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (в порядку письмового провадження) у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень,-
12 лютого 2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду через підсистему Електронний суд надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 24.07.2023 №0194400708 про застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1 ) штрафних санкцій в розмірі 1 020,00 грн., видане ГУ ДПС у Дніпропетровській області, прийняте на підставі Акту перевірки від 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО3403609138;
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 24.07.2023 №0194410708 про застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1 ) штрафних санкцій в розмірі 1 110,00 грн., видане ГУ ДПС у Дніпропетровській області, прийняте на підставі Акту перевірки від 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО/ НОМЕР_1 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення про застосування штрафних санкцій від 24.07.2023 № 19425/04-36-09-03/ НОМЕР_1 про застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1 ) штрафних санкцій у вигляді штрафу в розмірі 34 000,00 грн., прийняте ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі Акту перевірки від 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО/ НОМЕР_1 .
В обґрунтування позову позивач зазначає, що 26.05.2023 відповідачем прийнято наказ №2600-п «Про проведення фактичної перевірки ГО «MEDELLIN» за адресою: АДРЕСА_1 , яким вирішено: провести фактичну перевірку з питань дотримання норм законодавства, регулювання обігу готівки, порядку здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівником (найманими особами). За результатами перевірки 26.05.2023 складено акт фактичної перевірки на бланку № 000404, який зареєстрований в органі ДПС 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО/ НОМЕР_1 , яким зафіксовано порушення п. 1, 2, 10, 12 ст. 3 розд. ІІ Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», ст. 11, ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»; п. 226.7, п. 226.9 ст. 226, п.85.2 ст. 85 Податкового кодексу України; Положення про виготовлення, зберігання та продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затверджених постановою КМУ від 27.12.2010 №1251. На підставі вказаного акту контролюючим органом прийнято податкові повідомлення-рішення від 24.07.2023 №0194400708 та №0194410708, а також рішення про застосування фінансових санкцій від 24.07.2023 № 19425/04-36-09-03/3403609138. Так позивачем наголошується, що фактична перевірка була проведена з порушеннями вимог чинного податкового законодавства щодо підстав та порядку її проведення, оскільки перевіряючими не було пред'явлено йому службових посвідчень, а також такі посвідчення не зазначені в направленнях на проведення перевірки. Отже, позивач після ознайомлення з наказом №2600 від 26.05.2023 та направленнями № 3402, 3403 від 26.05.2023 правомірно не допустив працівників податкової служби до фактичної перевірки, й відповідно п. 81.2. ПК України працівники ГУ ДПС мали скласти акт, що засвідчує факт відмови у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, із зазначенням заявлених причин відмови, що зроблено не було. Також, щодо висновків відповідача стосовно того, що позивач здійснював роздрібну торгівлю електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, то фактично позивач здійснював реалізацію електронних сигарет, котрі є пристроями для паління та не є підакцизним товаром, й для реалізації їх не потрібна ліцензія та відсутня необхідність маркування. На підставі викладеного, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2024 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 днів з дня отримання копії вказаної ухвали шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 6332,80 грн.
21.02.2024 року на адресу суду через підсистему "Електронний суд" від представника позивача адвоката Гринь І.В., надійшла заява про залишення двох позовних вимог без розгляду.
22.02.2024 року на адресу суду через підсистему "Електронний суд" від представника позивача адвоката Гринь І.В., на виконання ухвали суду від 15 лютого 2024 року надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, в якій позивач з урахуванням заяви про залишення позову без розгляду в частині позовних вимог, просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення про застосування штрафних санкцій від 24.07.2023 № 19425/04-36-09-03/ НОМЕР_1 про застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1 ) штрафних санкцій у вигляді штрафу в розмірі 34 000,00 грн., прийняте ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі Акту перевірки від 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО/ НОМЕР_1 .
Крім того, до заяви від 22.02.2024 року долучено квитанцію про сплату судового збору в сумі 34,56 грн., з урахуванням квитанції про сплату судового збору в сумі 934,40 грн., яку було долучено до матеріалів позовної заяви.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року, заяву представника позивача адвоката Гринь Ірини Володимирівни про залишення позову без розгляду в частині позовних вимог у справі № 160/3932/24 було задоволено. Позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень - залишити без розгляду в частині позовних вимог про:
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 24.07.2023 №0194400708 про застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1 ) штрафних санкцій в розмірі 1 020,00 грн., видане ГУ ДПС у Дніпропетровській області, прийняте на підставі Акту перевірки від 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО3403609138;
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 24.07.2023 №0194410708 про застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1 ) штрафних санкцій в розмірі 1 110,00 грн., видане ГУ ДПС у Дніпропетровській області, прийняте на підставі Акту перевірки від 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО/ НОМЕР_1 ;
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року прийнято позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/3932/24, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами з 29.03.2024 року, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.
14.03.2024 року до суду через підсистему «Електронний суд» надійшов відзив Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, в якому відповідач пред'явлений позов не визнав та заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що наказ на проведення перевірки №2600-п від 26.05.2023 прийнято на підставі підпунктів 80.2.3 пункту 80.2 статті 80 ПК України у зв'язку з наявністю інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, яка доведена в заяві Інформаційного агентства ГО «Антикорупційна правозахисна рада» від 28.04.2023 №33454/5. Посадовими особами контролюючого органу було пред'явлено наказ на проведення перевірки №2600-п від 26.05.2023 та ознайомлено з направленнями на перевірку №3402 та №3403 від 26.05.2024 ОСОБА_1 (продавець- консультант), про що свідчить його підпис у зазначених направленнях. З огляду на зазначене, доводи представника позивача про недопущення Позивачем працівників податкового органу до проведення фактичної перевірки та необхідності складання акта щодо не допуску є безпідставними та такими, що суперечать дійсності. Так, працівниками ГУ ДПС у Дніпропетровській області, на підставі №2600-п від 26.05.2023 року та направлень №3402 та №3403 від 26.05.2024 року, проведено фактичну відділу господарської одиниці «MEDELLIN» за адресою м. Дніпро, вул. Калинова , 82Л. За результатами проведеної перевірки винесено акт фактичної перевірки від 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РР0/3403609138, який направлено засобами поштового зв'язку 30.05.2023 року, проте поштове відправлення повернулось до ГУ ДПС у Дніпропетровській області 05.07.2023 року у зв'язку з закінченням терміну зберігання. При проведенні розрахункової операції, продавцем здійснено продаж електронної сигарети «ELF BAR bc 3000» на суму 300,00 грн., яка не була маркована акцизною маркою встановленого зразка. В пункті 215.1 статті 215 ПК України визначений перелік товарів, які віднесено до підакцизних товарів. Починаючи з 01.01.2021, до цього переліку включені й «рідини, які використовуються в електронних сигаретах». Отже, одноразові електронні сигарети, які містять рідину, що використовуються в електронних сигаретах підлягають маркуванню марками акцизного податку. Крім того, відповідачем зауважено, що наявність прогалини у нормі абз.20 ч.2 ст.17 Закону №481/95-ВР щодо формулювання «рідини, що використовуються в електронних сигаретах» не є підставою для звільнення від відповідальності за недотримання вимог маркування рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та станом на зараз дану прогалину щодо відсутності відповідальності за не маркування рідин, що використовуються в електронних сигаретах було усунуто. Таким чином, на думку відповідача, контролюючим органом на законних підставах встановлено порушення вимог абз.3, ч.4 ст. 11 Закон №481/95-ВР, а саме реалізацію рідин, що використовуються в електронних сигаретах без наявності марок акцизного податку встановленого зразка. Крім того, в ході перевірки встановлено відсутність ліцензії на торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах. Позивачем не заперечується факт продажу одноразових електронних сигарет, які в свою чергу містять рідини, що використовуються в електронних сигаретах, таким чином, підтверджено, що ФОП ОСОБА_1 здійснює реалізацію підакцизних товарів, тому позивач повинен був отримати ліцензію на право роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах. Враховуючи вищевикладене, ГУ ДПС у Дніпропетровській області було винесено оскаржуване рішення про застосування штрафних санкцій від 24.07.2023 №19425/04- 36-09-03/340360913 в розмірі 34 000,00 грн. та направлено ФОП ОСОБА_1 , проте поштове відправлення повернулось до контролюючого органу у зв'язку з закінченням терміну зберігання.
18.03.2024 року до суду від представника позивача через підсистему «Електронний суд» надійшла відповідь на відзив, в якій останнім підтримана позиція заявлена ним у власній позовній заяві та додатково зауважено, що відзив на позовну заяву підписано без належного підтвердження своїх повноважень на представництво Головного управління ДПС у Дніпропетровській області. У матеріалах справи відсутні документи, які визначені статтею 59 КАС України, які б підтверджували повноваження ОСОБА_2 представляти у Дніпропетровському окружному адміністративному суді інтереси Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, їх не додано й до відзиву на позов, крім того, ОСОБА_3 не є керівником Головного управління ДПС у Дніпропетровській області. Крім того, відповідач помилково дійшов висновку, що перед початком перевірки, перевіряючі ГУ ДПС у Дніпропетровській області виконали вимоги пункту 81.1 статті 81 ПК України й вручили представнику Позивача наказ на перевірку, направлення на перевірку, що на думку Відповідача є достатнім для початку проведення фактичної перевірки. У відзиві на позов Відповідач не заперечує факту непред'явлення перевіряючими перед початком перевірки службових посвідчень осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки, як і не додано до відзиву копії таких посвідчень або будь- яких підтверджень що так посвідчення існували та видані були особам, зазначеним в направленнях на перевірку. Також нормами Закону №481/95-ВР та ПК України не передбачають ліцензування такого виду діяльності як роздрібна торгівля електронних сигарет, та обов'язкової наявності марок акцизного збору на електронних сигаретах, а тому марки акцизного збору на електронних сигарет не потребується.
22.03.2024 року до суду від представника відповідача через підсистему «Електронний суд» надійшли заперечення на відповідь на відзив, в якій останнім викладена позиція аналогічна заявленій ним у власному відзиві на позовну заяву. Також додатково зауважено, що дослідження повноважень представників та наданих доказів є повноваженням суду, а не сторін по справі. Крім того, постановою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2023 у справі №202/13611/23 визнано винним ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень 00 копійок, з конфіскацією тютюнових виробів, згідно акту перевірки від 29.05.2023 року. Також, Постановою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2023 у справі №202/13612/23 визнано винним ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.
05.04.2024 року до суду від представника позивача через підсистему «Електронний суд» надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій останнім зазначено про здійснення опечатки в зазначенні оскаржуваного документа, у зв'язку з чим останній просив суд розглядати позовні вимоги у наступній редакції:
- визнати протиправним та скасувати рішення про застосування штрафних санкцій від 24.07.2023 № 19425/04-36-09-03/ НОМЕР_1 про застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1 ) штрафних санкцій у вигляді штрафу в розмірі 34 000,00 грн., прийняте ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі Акту перевірки від 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО/3403609138
22.04.2024 року до суду від представника позивача через підсистему «Електронний суд» надійшли додаткові пояснення у справі, в яких , зокрема, було зауважено, що фізична особа-підприємець, яка здійснює роздрібну торгівлю електронними сигаретами, не може бути одночасно притягнута до відповідальності за абз. 7 ч. 2 ст. 17 Закону №481 та ч. 1 ст. 164 КУпАП у зв'язку з порушенням принципу «non bis in idem» (принцип юридичної відповідальності, який полягає в тому, що особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності двічі за одне й те саме правопорушення) як складового елементу принципу верховенства права. Крім того, станом на дату виникнення правовідносин, була відсутня норма, котра передбачала відповідальність щодо виробництва та/або зберігання, та/або транспортування, та/або реалізацію електронних сигарет та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими паперовими марками акцизного податку, й відповідно підстави для застосування відповідальності відсутні.
Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) зареєстрована як фізична особа-підприємець 27.09.2022, про що внесено запис до Єдиного державного реєстра юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань номер запису 2 010 350 0000 00208646, перебуває на обліку як платник податків та зборів в ГУ ДПС у Дніпропетровській області та здійснює господарську діяльність за видом діяльності 47.78 Роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців.
Наказом ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 26.05.2023 №2600-п на підставі ст.19-1, ст.20, п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75, п.п.80.2.5, п.п.80.2.3 п.80.2 ст.80, пп.69.2 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України у зв'язку з наявністю інформації яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, яка доведена в заяві Інформаційного агенства ГО «Антикорупційна правозахисна рада» від 28.04.2023 №33454/5 призначено проведення фактичної перевірки, де здійснює діяльність ГО «MEDELLIN» за адресою м. Дніпро, вул. Калинова , 82Л з питань дотримання норм законодавства, регулювання обігу готівки, порядку здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівником (найманими особами), перевірку розпочати з 26.05.2023 тривалістю не більше 10 діб. Період діяльності, який буде перевірятися згідно зі ст. 102 Податкового кодексу України.
На підставі вказаного наказу ГУ ДПС у Дніпропетровській області та направлень на перевірку від 26.05.2023 №3402 та №3403, посадовими особами ГУ ДПС у Дніпропетровській області 26.05.2023 о 14 год. 57 хв. розпочато проведення фактичної перевірки ГО «MEDELLIN» за адресою м. Дніпро, вул. Калинова , 82Л.
З направлень на перевірку від 26.05.2023 №3402 та №3403, копії яких містяться в матеріалах справи, слідує, що ці направлення на проведення фактичної перевірки пред'явлені ОСОБА_1 (продавець-консультант) разом із врученням останньому копії наказу від 26.05.2023 №2600-п про проведення фактичної перевірки 26.05.2023 о 14 год. 57 хв., що підтверджується підписом ОСОБА_1 у цих направленнях.
За результатами проведеної фактичної перевірки посадовими особами ГУ ДПС у Дніпропетровській області складено акт фактичної перевірки на бланку № 000404, який зареєстрований в органі ДПС 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО/ НОМЕР_1 , згідно з яким проведеною фактичною перевіркою встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 :
- п. 1, 2, 10, 12 ст. 3 розд. ІІ Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»;
- ст. 11, ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»;
- п. 226.7, п. 226.9 ст. 226, п.85.2 ст. 85 Податкового кодексу України;
- Положення про виготовлення, зберігання та продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затверджених постановою КМУ від 27.12.2010 №1251
Вказані висновки акта фактичної перевірки обґрунтовані наступним:
- проведення розрахункових операцій без застосування РРО, ПРРО та РК та без видачі розрахункового документу встановленої форми у сумі 300,00 грн;
- незабезпечення збереження контрольних стрічок протягом встановлених термінів;
не ведення в порядку, встановленого законодавством обліку товарних цінностей на складах або місцях їх реалізації ELFBAR bс3000 ціною 300,00 грн.;
- не надання посадовим особам (службовим) особам в повному обсязі всіх документів, що стосуються або пов'язані з предметом перевірки;
- зберігання, реалізація тютюнових виробів ELFBAR bс3000 ціною 300,00 грн. без наявності марок акцизного податку встановленого зразка; роздрібна торгівля тютюновими виробами ELFBAR bс3000 ціною 300,00 грн без наявності відповідної ліцензії.
ФОП ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення та підписання акту фактичної перевірки про що складено відповідний акт від 29.05.2023 р. №000404/1, копія якого міститься в матеріалах справи.
Акт фактичної перевірки направлено за допомогою засобів поштового зв'язку рекомендованим листом з повідомленням про вручення на податкову адресу місцезнаходження ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ), проте повернуто відправнику у зв'язку із закінченням терміну зберігання 05.07.2023 року.
24.07.2023р. ГУ ДПС у Дніпропетровській області винесено рішення про застосування фінансових санкцій №19425/04-36-09-04/3403609138, згідно з яким за результатами перевірки стану дотримання вимог законодавства під час провадження діяльності, пов'язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального у ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на підставі акту фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні виробництва, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним від 29.05.2023 №2039/04-36-07-08/ НОМЕР_1 ) встановлено порушення ст.ст. 11, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (зі змінами та доповненнями); п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України (зі змінами та доповненнями).
Згідно з абз. 7, 20 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» застосовано до ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі:
- 17000,00 грн. - за роздрібну торгівлю електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без наявності відповідної ліцензії;
- 17000,00 грн. - за роздрібну торгівлю електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
Зазначене рішення про застосування фінансових санкцій №19425/04-36-09-04/ НОМЕР_1 від 24.07.2023 було направлено за допомогою засобів поштового зв'язку рекомендованим листом з повідомленням про вручення на податкову адресу місцезнаходження ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ), проте повернуто відправнику у зв'язку із закінченням терміну зберігання.
Незгода позивача з рішенням про застосування фінансових санкцій №19425/04-36-09-04/3403609138 від 24.07.2023 стала підставою для звернення до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п. 1.1 статті 1 ПК України, цей Кодекс регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Пунктом 61.1 статті 61 ПК України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Згідно з пунктом 61.2 статті 61 ПК України податковий контроль здійснюється органами, зазначеними у статті 41 цього Кодексу, в межах їх повноважень, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.1 статті 62 ПК України податковий контроль здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.
Згідно з підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Види перевірок, які контролюючі органи мають право проводити, визначені статтею 75 ПК України, пунктом 75.1 якої встановлено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно із пунктом 80.1 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
В силу пункту 2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з обставин, передбачених пунктом 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Згідно з підпунктами 80.2.3 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування.
В даному випадку, в оскаржуваному наказі Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 26.05.2023 №2600-п «Про проведення фактичної перевірки ГО «MEDELLIN» за адресою м. Дніпро, вул. Калинова , 82Л» підставою проведення перевірки вказано підпункт 80.2.3 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України у зв'язку з наявністю інформації яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, яка доведена в заяві Інформаційного агенства ГО «Антикорупційна правозахисна рада» від 28.04.2023 №33454/5.
Відповідно до заяви Інформаційного агенства ГО «Антикорупційна правозахисна рада» від 28.04.2023 №33454/5, копія якої міститься в матеріалах справи, зокрема, передбачено, що в ході журналістського розслідування встановлено, що в торгівельному закладі «MEDELLIN», який знаходиться за адресою м. Дніпро, вул. Калинова , 82Л, фактично здійснюється торгівля різноманітними тютюновими виробами, електронними сигаретами з рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, без марок акцизного збору. Крім того, за попередньою інформацією, в торгівельному закладі «MEDELLIN», відсутня ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах на вказане місце торгівлі, та реєстратор розрахункових операцій.
Відповідно до п.80.4 ст.80 ПК України, перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Згідно з п.80.5 ст.80 ПК України, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно зі статтею 81 цього Кодексу.
При цьому, п.80.7 ст.80 ПК України передбачено, що фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
Відповідно до пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Таким чином, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.
Як судом вже було встановлено, з направлень на перевірку від 26.05.2023 №3402 та №3403, копії яких містяться в матеріалах справи, слідує, що ці направлення на проведення фактичної перевірки пред'явлені ОСОБА_1 (продавець-консультант) разом із врученням останньому копії наказу від 26.05.2023 №2600-п про проведення фактичної перевірки 26.05.2023 о 14 год. 57 хв., що підтверджується підписом ОСОБА_1 у цих направленнях.
Тобто позивач допустив посадових осіб ГУ ДПС у Дніпропетровській області до проведення фактичної перевірки.
Отже, перевірка позивача проведена за наявності законних підстав для її проведення з дотриманням встановленої процедури допуску до перевірки.
Відповідно до п.86.5 ст.86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Пунктом 86.7 ст.86 ПК України передбачено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному п.44.7 ст.44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п'яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв'язку з необхідністю з'ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному п.44.7 ст.44 цього Кодексу.
Як установлено судом, за результатами фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 складено акт фактичної перевірки на бланку № 000404, який зареєстрований в органі ДПС 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО/ НОМЕР_1 .
ФОП ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення та підписання акту фактичної перевірки про що складено відповідний акт від 29.05.2023 р. №000404/1, копія якого міститься в матеріалах справи.
Акт фактичної перевірки направлено за допомогою засобів поштового зв'язку рекомендованим листом з повідомленням про вручення на податкову адресу місцезнаходження ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ), проте повернуто відправнику у зв'язку із закінченням терміну зберігання 05.07.2023 року.
Матеріали справи не містять доказів надання позивачем до ГУ ДПС у Дніпропетровській області заперечень чи додаткових документів до вищевказаного акту фактичної перевірки.
Щодо суті порушень позивачем чинного законодавства, які виразились у роз дрібній торгівлю електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без наявності відповідної ліцензії та без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, зафіксованих в акті фактичної перевірки, суд установив таке.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального на території України врегульовано Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995р. №481/95-ВР (надалі Закон №481/95-ВР)
Статтею 1 Закону №481/95-ВР передбачено, що терміни «електронна сигарета», «рідини, що використовуються в електронних сигаретах» вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України (надалі ПК України); ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Нормами ст.14 ПК України визначено поняття тютюнових виробів, електронної сигарети та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, зокрема:
п.п. 14.1.563 визначено, що електронна сигарета - це виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими;
п.п. 14.1.564 визначено, що рідини, що використовуються в електронних сигаретах - це рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях;
п.п. 14.1.252 визначено, що тютюнові вироби - це сигарети з фільтром та без фільтра, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.
Законами України № 465, 466 від 16.01.2020 внесено зміни в частині правил торгівлі рідинами для електронних сигарет до Закону №481/95-ВР та ПК України.
Відтак, з 01.01.2021 виробництво та продаж рідин, що використовуються в електронних сигаретах, підлягає ліцензуванню, а самі рідини повинні бути з марками акцизного збору. При цьому не має значення чи містить така рідина нікотин чи ні. Ліцензуванню підлягає: виробництво рідин, що використовуються в електронних сигаретах; роздрібна торгівля рідин, що використовуються в електронних сигаретах; оптова торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.
Питання сплати акцизного податку при продажу рідин, що використовуються в електронних сигаретах, врегульований розділом VI ПК України.
Слід зауважити, що п.215.1 ст.215 ПК України до підакцизних товарів віднесено, зокрема, тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; рідини, що використовуються в електронних сигаретах.
Згідно вимог п.226.9 ст.226 ПК України вважаються такими, що не марковані: алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції.
Відповідно до ст.11 Закону №481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку, в порядку, визначеному законодавством.
Статтею 15 Закону №481/95-ВР встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватись суб'єктами господарювання (у тому числі іноземними суб'єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявністю у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
При цьому, відповідно до п.п. 14.1.107 п. 14.1 ст.14 ПК України марка акцизного податку спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Відповідно до п.п. 14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Статтею 226 ПК України передбачені загальні правила маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.
Згідно з п. 226.1 ст.226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Згідно із п. 226.2 ст. 226 ПК України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
Відповідно до п. 226.3 ст. 226 ПК України виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
За приписами п. 226.5 ст.226 ПК України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 226.9 статті 226 ПК України визначено, що вважаються такими, що немарковані:
алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, з підробленими марками акцизного податку;
алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
сигарети, цигарки та сигарили, що вироблені після 1 січня 2021 року, в яких кількість одиниць у пачці (упаковці) не відповідає кількості одиниць, зазначеній на марках акцизного податку;
Відповідно до абз. 2-12 п. 5 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 (далі Положення № 1251) марка для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), вітчизняного виробництва виготовляється у зеленій кольоровій гамі, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, вітчизняного виробництва - червоній, для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), імпортного виробництва - фіолетовій, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, імпортного виробництва - оранжевій, для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - зеленій, для тютюнових виробів вітчизняного виробництва (сигарили) - смарагдово-зеленій, для тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням вітчизняного виробництва - бузковій, для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва - помаранчевій, для тютюнових виробів імпортного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - синій, для тютюнових виробів імпортного виробництва (сигарили) - рожево-смарагдовій, для інших тютюнових виробів імпортного виробництва - бордовій, для тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням імпортного виробництва - зелено-помаранчевій, для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, вітчизняного виробництва - вохристо-зеленій, для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, імпортного виробництва - рожево-синій кольоровій гамі.
Згідно п. 20 Положення № 1251, маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється виробниками зазначеної продукції.
Пунктом 23 Положення № 1251 встановлено, що на тютюнові вироби, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марки наклеюються: на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов'язково розривалися під час відкривання; на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку; на картриджі, заправні контейнери та інші ємності для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - у такий спосіб, щоб марки обов'язково розривалися під час відкривання.
А тому суд зауважує, що відповідно до норм чинного законодавства обіг, зокрема, рідини, що використовуються в електронних сигаретах (після їх виробництва до продажу кінцевому споживачу) повинен здійснюватися з обов'язковим нанесенням на картриджі, заправні контейнери та інші ємності для таких рідин, акцизного податку встановленого зразка.
Відтак, з 01.01.2021 виробництво та продаж рідин, що використовуються в електронних сигаретах, підлягає ліцензуванню, а самі рідини повинні бути з марками акцизного збору. При цьому не має значення чи містить така рідина нікотин чи ні. Ліцензуванню підлягає: виробництво рідин, що використовуються в електронних сигаретах; роздрібна торгівля рідин, що використовуються в електронних сигаретах; оптова торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.
Відповідно до абз.7 ст.17 Закону №481 до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 грн.
З акту фактичної перевірки на бланку № 000404, який зареєстрований в органі ДПС 29.05.2023 за №2039/04/36-07-08/РРО/ НОМЕР_1 , зокрема, слідує, що проведеною контрольно-розрахунковою операцією без застосування реєстратора розрахункових операцій (програмного реєстратора розрахункових операцій, розрахункової книжки) при продажу товарів (надання послуг) 26.05.2023 в господарській одиниці за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , було придбано ELFBAR bс3000 - електронний пристрій для паління на загальну суму 300,00 грн. Ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах у підприємця на зазначену вище господарську одиницю відсутня.
Так, фактично позивачем не заперечується, що станом на 26.05.2023 (момент проведення відповідачем фактичної перевірки) у ФОП ОСОБА_1 була відсутня ліцензія на право роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах або ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, що підтверджує обґрунтованість висновків відповідача про порушення позивачем вимог законодавства та свідчить про правомірність застосування до позивача штраф у сумі 17000,00 грн на підставі абз. 7 ч.2 ст.17 Закону №481/95-ВР згідно рішенням про застосування фінансових санкцій №19425/04-36-09-04/ НОМЕР_1 від 24.07.2023р.
Також судом зауважується, що станом на дату виникнення даних правовідносин в редакції Закону №481/95- ВР в абз. 20 ч. 2 ст.17 Закон №481/95-ВР було зазначено: «виробництво, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень».
При цьому, змінами згідно із Законом № 3173-ІХ від 29.06.2023 щодо абз. 20 ч. 2 ст.17 Закон №481/95-ВР було викладено в такій редакції: «виробництва та/або зберігання, та/або транспортування, та/або реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими паперовими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару (продукції), але не менше 17000 гривень».
Відтак, станом на дату виникнення правовідносин, була наявна прогалина у законодавстві щодо відповідальності, зокрема, за виробництво та/або зберігання, та/ або транспортування, та/або реалізацію рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими паперовими марками акцизного податку.
Згідно з ч. 6 ст. 7 КАС України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).
Суд застосовує аналогію закону і аналогію права тоді, коли на переконання суду певні відносини мають бути врегульовані, але законодавство такого регулювання не містить, внаслідок чого наявна прогалина в законодавчому регулюванні.
Отже, суд погоджується з твердженням представника відповідача, що наявність прогалини у нормі абз.20 ч.2 ст.17 Закону №481/95-ВР щодо формулювання «рідини, що використовуються в електронних сигаретах» не є підставою для звільнення від відповідальності за недотримання вимог маркування рідин, що використовуються в електронних сигаретах.
Крім того, судом також береться до уваги, що постановою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2023 у справі №202/13611/23 визнано винним ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень 00 копійок, з конфіскацією тютюнових виробів, згідно акту перевірки від 29.05.2023 року.
Також, Постановою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.07.2023 року у справі №202/13612/23 визнано винним ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.
Суд зазначає, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою (частина шоста статті 78 КАС України).
Так, ч.4 ст.78 КАС України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Щодо посилань позивача про подвійне притягнення його до відповідальності за одне й те саме правопорушення, то суд вважає їх необгрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 111 ПК України за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, застосовуються такі види юридичної відповідальності: фінансова; адміністративна; кримінальна.
Фінансова відповідальність за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства встановлюється та застосовується згідно з цим Кодексом та іншими законами. Фінансова відповідальність застосовується у вигляді штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) та/або пені.
Адміністративна відповідальність встановлюється та застосовується згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Так, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, спиртовими дистилятами, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального, тютюнової сировини посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством, відповідно до статті 17 Закону №481/95-ВР, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції.
Відповідно до абз.7 ст.17 Закону №481 до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 грн.
Згідно з частиною першою статті 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), - тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Відповідно до абз.20 ст.17 Закону №481 до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва та/або зберігання, та/або транспортування, та/або реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими паперовими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару (продукції), але не менше 17000 гривень;
Згідно з частиною першою статті 164-5 КУпАП зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів - тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією таких алкогольних напоїв або тютюнових виробів.
Таким чином, системний аналіз наведених вище правових норм свідчить про те, що за порушення вимог Закону №481/95-ВР встановлено два різні види юридичної відповідальності, яка застосовується до різних суб'єктів: фінансова відповідальність - до суб'єктів господарювання, адміністративна відповідальність - до посадових осіб підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів.
Отже, фінансова відповідальність та аміністративна відповідальність є різними за своєю природою, порядком та підставами притягнення та реалізується за окремими продцедурами, врегульованими різними нормативно-правовими актами.
При цьому, посилання представника позивача на висновки, сформулювані Об'єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 22 грудня 2020 року у справі №260/1743/19, які стосуються правовідносин щодо одночасного притягнення фізичної особи - підприємця, яка використовує найману працю, до відповідальності за частиною другою статті 265 КЗпП України та частиною третьою статті 41 КУпАП в частині допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору, не є тотожними предмету розгляду цієї справи та не можуть бути застосовані через їх відмінність.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що спірне рішення про застосування фінансових санкцій №19425/04-36-09-04/ НОМЕР_1 , прийняте 24.07.2023 року Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області, яким застосовано до ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) фінансові санкції у вигляді штрафу у загальному розмірі 34000,00 грн. є правомірним та не підлягає скасуванню.
Згідно з вимогами ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
При цьому, суд враховує, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, серія A, №303-A, п.29).
У пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бендерський проти України" від 15.11.2007, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.
Крім того, згідно з п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Суд зазначає, що всі інші аргументи сторін досліджені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки наведених висновків суду не спростовують.
Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Підсумовуючи викладене, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, суд дійшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.
Підстави для розподілу судових витрат, відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні, оскільки у задоволенні позову відмовлено.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Відмовити в задоволенні позовної заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (вул. Сімферопольська, 17-А, м.Дніпро, 49005, код ЄДРПОУ ВП 44118658) про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя І.В. Тулянцева