Справа № 640/22934/19 Суддя (судді) першої інстанції: Балаклицький А. І.
15 травня 2024 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ганечко О.М.,
суддів Василенка Я.М.,
Кузьменка В.В.,
за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу,
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 22.10.2019 року №1173ц;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.01.2021, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 22.10.2019 № 1173ц. Поновлено на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді начальника четвертого відділу з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2373263,98 грн. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді допущено до негайного виконання.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2021, апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.01.2021 року змінено. Викладено абзац 4 резолютивної частини у наступній редакції: стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2169341,18 грн. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.01.2021 року у справі №640/22934/19 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 23.09.2022, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.01.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2021 року у справі № 640/22934/19 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Так, Верховним Судом констатовано, що заява позивача від 11.10.2019 не може уважатися заявою, поданою на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та у відповідності до пунктів 9, 10 розділу І Порядку про проходження прокурорами атестації.
Своєю чергою, наслідки неподання такої заяви полягали у звільненні з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Разом з тим, вирішуючи питання щодо правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача та досліджуючи правомірність застосування відповідачем пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як підстави його звільнення Верховним Судом зауважено на необхідності враховувати ту обставину, що позивач обіймав посаду начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Так, Верховний Суд звернув увагу, що зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції чинній на час звільнення позивача) слідує, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції до чинній до внесення змін Законом України від 15.06.2021 року № 1554-IX «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Проте, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», в редакції чинній на час звільнення позивача (до внесення змін Законом № 1554-IX), не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.
Отже, ураховуючи, що Закон України «Про прокуратуру» розмежовує поняття посад слідчого та прокурора, Верховний Суд дійшов висновку, що в цій справі дослідженню підлягає саме питання, які функціональні обов'язки виконував позивач обіймаючи посаду начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, тобто прокурора (адміністративні повноваження) чи слідчого.
Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд зазначив, що для правильного вирішення справи, судами мало б бути досліджено Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України, Положення про четвертий відділ з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, зокрема, в частині повноважень начальника цього відділу. Також, під час нового розгляду справи суду необхідно з'ясувати, чи, займаючи адміністративну посаду в органі прокуратури та відповідно до посадових обов'язків, маючи можливість безпосередньо здійснювати розслідування кримінальних проваджень, позивач у розумінні Закону України «Про прокуратуру» міг відноситися до слідчого органу прокуратури.
Зокрема, під час нового розгляду справи суду першої інстанції підлягає з'ясувати зміни до штатного розпису Генеральної прокуратури, які були чинними на час звільнення позивача і чи функціонували слідчі підрозділи у Генеральній прокуратурі та чи міг позивач займати в них посаду слідчого чи виконувати обов'язки слідчого.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 р. адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 22.10.2019 № 1173ц.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2019 року.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 2092288,36 грн. (два мільйони дев'яності дві тисячі двісті вісімдесят вісім грн. 36 коп.).
Допущено негайне виконання рішення Київського окружного адміністративного суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2019 року.
Допущено негайне виконання рішення Київського окружного адміністративного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 45 110,94 грн. (сорок п'ять тисяч сто десять грн. 94 коп).
В решті відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору в частині задоволення позовних вимог.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.02.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 10.04.2024.
26.02.2024, під № 7341 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
10.04.2024 розгляд апеляційної скарги не здійснювався, у зв'язку з перебуванням головуючого судді у відрядженні.
24.04.2024 у судовому засіданні оголошено перерву до 15.05.2024.
06.05.2024, під № 18375 відповідачем подано додаткові пояснення по справі.
09.05.2024, під № 18766 стороною позивача подано додаткові пояснення.
У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, просила їх задовольнити.
Позивач у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
15.05.2024 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.
Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги, згідно норм ст. 309 КАС України.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно з копією трудової книжки НОМЕР_1 , ОСОБА_1 з 2005 року працював в органах прокуратури на слідчих посадах, та з 14.08.2019 року наказом Генерального прокурора України позивача призначено на посаду начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
У зв'язку з набранням 25.09.2019 року чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивач 11.10.2019 надіслав Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, що підтверджується накладною Укрпошти №0100173725790 та фіскальним чеком від 11.10.2019.
При цьому, вважаючи форму заяви, яка розміщена у Додатку 2 до Порядку про проходження прокурорами атестації, такою, що порушувала його права, позивач згоди на проведення такої атестації у цій заяві не надавав.
Вказану заяву отримано Генеральною прокуратурою України 15.10.2019 року о 09 год. 43 хв., що підтверджується роздруківкою відстеження поштового відправлення за трек номером 0100173725790 із сайту Укрпошти.
Наказом Генерального прокурора від 22.10.2019 № 1173ц, на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.10.2019.
Вважаючи наказ Генерального прокурора про звільнення незаконним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Суд першої інстанції, на новому розгляді спору, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що:
- безпідставним є ототожнення статусу та повноважень керівника органу досудового розслідування та прокурора;
- Законом № 113-ІХ, в редакції чинній на час звільнення позивача (до внесення змін Законом № 1554-IX), не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури. У подальшому, це питання було врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Законом України від 15.06.2021 № 1554-IX;
- позивач, обіймаючи посаду начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом №1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (22.10.2019 року) положень Закону №1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;
- суд дійшов висновку, що питання подальшого перебування ОСОБА_1 на посаді начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27.11.2018, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, навіть у разі подання ним заяви про проходження атестації, яка б відповідала вимогам Закону № 113-ІХ та пунктам 9, 10 розділу І Порядку про проходження прокурорами атестації.
Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк:
- судом безпідставно прирівняно займану позивачем посаду до керівника органу досудового розслідування;
- з початку роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури, а саме з 2005 року в Законі України «Про прокуратуру» була відсутня посада керівника органу досудового розслідування, були наявні посади слідчих та прокурорів;
- абзацом 2 пункту 7 розділу II Закону № 113- ІХ визначено, що слідчі органів прокуратури, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Отже, Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 посади прокурора та слідчого об'єднуються словом «прокурор», тобто, кандидат на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, в межах вирішення питання звільнення або переведення в разі подання заяви в Офіс Генерального прокурора у разі проходження атестації;
- позивач перебував на посаді начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджені, управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, тобто в розуміннні пункту 6 частини першої статті 15 Закону № 1697 обіймав посаду прокурора Генеральної прокуратури України до якого застосовувалися вимоги Закону щодо проходження атестації;
- крім того, штатний розпис Генеральної прокуратури, який сформовано відповідно до Державного класифікатору професій, затвердженого наказом Дсржспоживстандарту 28.07.2010 № 327 передбачає лише посади слідчих та прокурорів. Посада керівника органу досудового розслідування Державним класифікатором професій не передбачена;
- посаду слідчого позивач не обіймав, натомість посада начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України відповідно до статті 15 Закону України «Про прокуратуру» віднесена до посади прокурора;
- жодних із обов'язків, які передбачених Положенням для виконання функцій слідчого, тобто безпосередньо здійснення досудового розслідування кримінального провадження та пов'язані з цим процесуальні та інші дії, начальник слідчого відділу не виконував і, відповідно, не мав статусу слідчого;
- щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апелянт вказує на те, що Державною казначейською службою України в серпні 2021 року на підставі виконавчого листа Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.06.2021 у справі № 640/22934/19, здійснено безспірне списання коштів, а саме середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу у розмірі 2169341,18 грн (за виключенням податків, зборів та інших обов'язкових платежів), що підтверджується копією листа Державної казначейської служби України, меморіальним ордером та платіжними дорученнями;
- на переконання апелянта, помилковими є висновки суду про те, що з матеріалів справи судом встановлено, що на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2021 у цій справі № 640/22934/19, Окружним адміністративним судом міста Києва 17.06.2021 видано виконавчий лист в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 2169341,18 грн (два мільйони сто шістдесят дев'ять тисяч триста сорок одна гривня вісімнадцять копійок), що є більшою ніж розрахована судом сума середнього заробітку позивача за час ви.мушеного прогулу за результатами нового розгляду. Матеріали справи містять меморіальний ордер від 12.08.2021 № 183046657 про безспірне списання з відповідного рахунку Офісу Генерального прокурора на підставі виконавчого листа від 17.06.2021 № 640/22934/19 на користь ОСОБА_1 1746319,65 грн, що спростовує твердження відповідача у поясненнях про повне безспірне списання суми, визначеної судо.м апеляційної інстанції до стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача. Такі висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, ураховуючи, що відповідно то вимог чинного законодавства, юридична особа (Офіс Генерального прокурора) є податковим агентом щодо нарахування, утримання та сплати ПДФО, військового збору та ЄСВ з доходу у вигляді середньої заробітної плати, нарахованої на підставі рішення суду за час вимушеного прогулу;
- суд у оскаржуваному рішенні дійшов хибного висновку про виплату Офісом Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі виконавчого листа № 640/22934/19 у сумі 2169341,18 грн не у повному обсязі, що і призвело до ухвалення незаконного рішення в цій частині позовних вимог. Фактично, відбулось задвоєння виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період, за який вже було здійснено виплату позивачу.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII).
Відповідно до статті 1 Закону № 1697-VII, прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
За приписами статті 131-1 Конституції України , прокуратура в Україні здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Водночас, пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02.06.2016 № 1401-VIII) обумовлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.
Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу«Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі також - КПК України), якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п'ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п'яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.
Також, аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п'яти років після набрання чинності цим Кодексом, закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону № 1697-VII, водночас, відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону № 1697-VII, положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
Так, Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27.11.2018, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур'єр» від 23.11.2018 року № 221 (6337).
Тож, до 27.11.2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону № 1697-VII.
Наказом Генеральної прокуратури України від 23.08.2018 № 168, затверджено Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі також - Положення).
За змістом пунктів 1.1 і 3.1 цього Положення, Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Головне управління) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), одним із основних завдань якого є організація та проведення відповідно до вимог пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Згідно з пунктом 2.1 Положення, до складу Головного управління, зокрема, входять: управління з розслідування особливо важливих справ, управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки, управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, кожне з яких діє у складі відповідних відділів.
Пунктом 4.1 Положення, визначено повноваження вказаних управлінь (слідчих управлінь) та їхніх структурних підрозділів (слідчих відділів), крім організаційно-методичних відділів та відділів документального забезпечення, як органів досудового розслідування відповідно до КПК України.
За змістом пункту 5.6.1 Положення, начальники слідчих відділів виконують, зокрема: повноваження курівника органу досудового розслідування та інші повноваження, передбачені КПК України; за дорученням керівництва Генеральної прокуратури України, Головного управління та управлінь особисто здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні чи очолюють групу слідчих тощо.
За пунктом 8 частини першої статті КПК України, керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Пунктом 19 частини першої статті 3 КПК України, встановлено, що сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.
Статтею 36 КПК України врегулювано статус прокурора у кримінальному провадженні в якості сторони обвинувачення.
При цьому, окремий статус має й керівник органу досудового розслідування, що визначено статтею 39 КПК України. Зокрема, згідно з частиною третьою цієї статті, керівник органу досудового розслідування зобов'язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які даються у письмовій формі. Невиконання керівником органу досудового розслідування законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність.
З наведеного слідує, що статус та повноваження керівника органу досудового розслідування та прокурора, є різними та не можуть ототожнюватись, на чому, цілком обґрунтовано наголосив суд першої інстанції, з урахуванням чого, колегія суддів підтримує висновок суду про те, що в розумінні пункту 8 частини першої статті 3 КПК України, позивач, як начальник четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, мав змогу та виконував обов'язки керівника органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якого, з огляду на приписи статей 36 і 39 КПК України, статей 22-26 Закону №1697-VII, є відмінними від правового статусу прокурора.
Водночас, апелянт наявність у позивача статусу прокурора обґрунтовує приписами пункту 6 частини першої статті 15 Закону №1697-VII.
Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», висновується, що на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції до чинній до внесення змін Законом України від 15.06.2021 року № 1554-IX «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ») передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Проте, Законом № 113-ІХ, в редакції чинній на час звільнення позивача (до внесення змін Законом № 1554-IX), не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.
У подальшому, дійсно, це питання було врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Законом України від 15.06.2021 року № 1554-IX.
У контексті наведеного необхідно зазначити, що Верховним Судом у постанові від 21.07.2022 року у справі № 640/22657/19 надавалася оцінка поширенню пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і підпункту 1 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ (в редакції чинній до внесення змін Законом № 1554-IX) на слідчих органів прокуратури.
Зокрема, Верховним Судом зазначено, що пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02.06.2016 року № 1401-VIII) передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
З матеріалів справи судом встановлено, що згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 23.10.2019 року №241 «Про розподіл обов'язків між керівництвом Генеральної прокуратури України», за стан організації роботи з питань, зокрема, Головного слідчого управління, відповідає заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор Чумак В.В .
Крім того, відповідно до наказу від 21.11.2019 року № 294 «Про проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які розслідуються слідчими Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України», створено інвентаризаційну комісію та затверджено її персональний склад, до якого, серед інших, включено Бугаєнка Віталія Васильовича - виконувача обов'язки начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Вказані обставини свідчать про функціонування слідчих підрозділів у Генеральній прокуратурі на день звільнення позивача з посади та після його звільнення.
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що позивач, обіймаючи посаду начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом № 1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (22.10.2019 року) положень Закону №1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Також, з дослідженої під час розгляду даного спору в суді першої інстанції, трудової книжки ОСОБА_1 убачається, що позивач протягом усієї служби в органах прокуратури жодного дня не був прокурором, обіймаючи посаду слідчого прокуратури.
Так, в апеляційній скарзі відповідач посилається на Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України, затверджене наказом Генерального прокурора від 23.08.2018 № 168 та вказує, що даним Положенням підтверджується відсутність статусу слідчого у позивача, однак, таке твердження суперечить даному Положенню, при цьому, що на начальника слідчого відділу покладено наступні обов'язки: виконують повноваження керівника органу досудового розслідування та інші повноваження, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом; за дорученням керівництва Генеральної прокуратури України, Головного управління та управлінь особисто здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні чи очолюють групу слідчих.
Посилання відповідача на те, що жодних із обов'язків, які передбачені Положенням для виконання функцій слідчого, тобто безпосередньо здійснення досудового розслідування кримінального провадження та пов'язані з цим процесуальні та інші дії, начальник слідчого відділу не виконував і, відповідно, не мав статусу слідчого, не приймаються до уваги, оскільки начальник слідчого відділу особисто здійснює досудове розслідування та очолює групу слідчих.
На момент звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, діяло Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затверджене наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 (далі - Положення).
Відповідно до пункту 8 глави 1 Розділу 1 Положення, реєстраторами Реєстру є прокурори, у тому числі керівники прокуратур; керівники органів досудового розслідування; слідчі органів прокуратури, поліції, безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства та органів Державного бюро розслідувань; детективи підрозділів детективів та внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Також, згідно пункту 9 глави 1 Розділу І Положення, користувачами Реєстру є керівники прокуратур та органів досудового розслідування, прокурори, слідчі органів поліції, безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства та Державного бюро розслідувань, детективи Національного бюро; інші уповноважені особи.
Згідно пункту 10 глави 1 Розділу 1 Положення, відомості про Реєстратора та Користувача заносяться до довідника організаційної структури Реєстру окремо щодо кожного органу досудового розслідування та прокуратури.
Таким чином, у цьому Положенні чітко розмежовані функції прокурора та керівника органу досудового розслідування, які є різними.
Відповідно до відомостей, що містяться в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, доступ до яких має Офіс Генерального прокурора як держатель Реєстру, у всіх кримінальних провадженнях, що перебували у провадженні слідчих четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України до моменту звільнення позивача, ОСОБА_1 був визначений керівником органу досудових розслідувань та в деяких кримінальних провадженнях очолював групу слідчих і особисто проводив досудове розслідування у кримінальних провадженнях саме як слідчий, а тому не міг виконувати функцій, як прокурор.
Отже, питання подальшого перебування ОСОБА_1 на посаді начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27.11.2018 року, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, навіть у разі подання ним заяви про проходження атестації, яка б відповідала вимогам Закону №113-ІХ та пунктам 9, 10 розділу І Порядку про проходження прокурорами атестації.
Наведене давало суду підстави для висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 22.10.2019 № 1173ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.10.2019, та поновлення останнього на посаді.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині, та вважає, що доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують та не дають підстав для прийняття протилежного рішення.
Однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.10.2019 по 18.09.2023, з урахуванням наступного.
Так, суд першої інстанції, в цій частині позовних вимог дійшов наступних висновків:
- відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 21-102зп, сума середньоденної заробітної плати позивача без урахування обов'язкових відрахувань складає 2148,14 грн;
- оскільки днем звільнення позивача є 24.10.2019, справу вирішено по суті 18.09.2023, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 24.10.2019 по 18.09.2023 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 974 робочих днів;
- з урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2019 по 18.09.2023 у сумі 2 092 288, 36 грн (2148,14 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 974 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Також, суд першої інстанції зауважив, що у своїх поясненнях від 14.11.2022 відповідач наголосив на повному виконанні судового рішення суду апеляційної інстанції у цій справі в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 2169341,18 грн.
Однак, суд відхилив такі доводи сторони відповідача та зазначив, що на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2021 у цій справі, Окружним адміністративним судом міста Києва 17.06.2021 року видано виконавчий лист в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 2169 341,18 грн. (два мільйони сто шістдесят дев'ять тисяч триста сорок одна гривня вісімнадцять копійок), що є більшою ніж розрахована судом сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за результатами нового розгляду.
Матеріали справи містять меморіальний ордер від 12.08.2021 № 183046657 про безспірне списання з відповідного рахунку Офісу Генерального прокурора на підставі виконавчого листа від 17.06.2021 року №640/22934/19 на користь ОСОБА_1 1746319,65 грн, що спростовує твердження відповідача у поясненнях про повне безспірне списання суми, визначеної судом апеляційної інстанції до стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача.
Разом з тим, зазначені відповідачем обставини часткового виконання судового рішення суду апеляційної інстанції, яке в подальшому скасовано постановою Верховного Суду від 23.09.2022 у цій справі, не нівелюють обов'язку суду під час нового розгляду здійснити розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі, якщо суд дійшов висновку про поновлення позивача на роботі.
У свою чергу, відповідача не позбавлено права скористатися можливими процесуальними механізмами, передбаченими Кодексом адміністративного судочинства України, для вирішення питання виконання скасованого судом касаційної інстанції судового рішення.
Колегія суддів зазначає, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи, ураховуючи, що відповідно то вимог чинного законодавства, юридична особа (Офіс Генерального прокурора) є податковим агентом щодо нарахування, утримання та сплати ПДФО, військового збору та ЄСВ з доходу у вигляді середньої заробітної плати, нарахованої на підставі рішення суду за час вимушеного прогулу, тому, з присудженої під час першого розгляду спору суми до стягнення в 2169341,18 грн за період вимушеного прогулу з 23 жовтня 2019 року по 28 січня 2021 року, відповідачем було вирахувано обов'язкові податки/збори та сплачено суму 1746319,65 грн, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами. Тож, за вказаний період вимушеного прогулу, відповідач здійснив розрахунок з позивачем, а обставина скасування рішення суду судом касаційної інстанції та здійснення нового розгляду спору в суді, не є підставою для неврахування вже сплаченої роботодавцем суми за період, позаяк, у протилежному випадку, це призводить до задвоєння суми середнього заробітку.
Отже, вказаний середній заробіток за час вимушеного прогулу стягнуто на користь ОСОБА_1 за період з 24.10.2019 по 28.01.2021 - день винесення рішення Окружним адміністративним судом м. Києва.
Таким чином, наразі підлягає розрахунок за період з 29.01.2021 по 18.09.2023 середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , який не нараховувався та не сплачувався.
Так, Київським окружним адміністративним судом в оскаржуваному рішенні зазначено про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 2092288,36 грн. за період з 24.10.2019 (день звільнення ОСОБА_1 ) по 18.09.2023 (день винесення рішення), однак у вказаному рішенні помилково не враховано, що вказаний розмір нараховано та виплачено за період з 24.10.2019 по 28.01.2021
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає зміні в частині розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме за період з 29.01.2021 року по 18.09.2023.
Є встановленим, що відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 21-102зп, сума середньоденної заробітної плати позивача без урахування обов'язкових відрахувань складає 2148,14 грн.
Таким чином, на період часу вимушеного прогулу позивача з 29.01.2021 по 18.09.2023 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає 675 робочих днів.
З урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.01.2021 по 18.09.2023 у сумі 1449994,50 грн (один мільйон чотириста сорок дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто чотири гривні 50 коп) (2148,14 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 675 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Крім того, колегія суддів, у контексті доводів позивача під час апеляційного перегляду на те, що оскаржуване рішення прийнято судом 20.11.2023, а розрахунок було здійснено станом на 18.09.2023, що не є днем прийняття рішення у даній справі, та має бути змінено шляхом здійснення розрахунку за період з 29.01.2021 по 20.11.2023 (а не 18.09.2023), вважає за необхідне зазначити, що позивачем не було подано апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, що, в силу норм ч. 1 ст. 308 КАС України, позбавляє можливості враховувати вказані доводи та перевіряти висновки суду не у межах апеляційної скарги, яку позивач не подавав. Крім того, у разі, якщо сторона вважає, що судом не було вирішено всі позовні вимоги/не в повному обсязі, не позбавлена права звернутися до суду із заявою про ухвалення додаткового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Тож, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, за наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги відповідача спростовують висновки суду першої інстанції в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу та є підставою для зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції в цій частині.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст. ст. 243, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 р. - змінити, виклавши абзац 4 резолютивної частини рішення суду наступним чином:
Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 1449994,50 грн (один мільйон чотириста сорок дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто чотири гривні 50 коп).
У іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 р. - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя О.М. Ганечко
Судді Я.М. Василенко
В.В. Кузьменко
Повний текст постанови складено 20.05.2024.