10 травня 2024 року м. Дніпросправа № 160/19092/22
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),
суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року в адміністративній справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку,-
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся із адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560) від 16.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018215-c.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у період з 26.10.2022 по 16.11.2022 Північним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-018215-с. За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвідку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 за №610/34893. Крім того, відповідачем зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів. Вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-018215-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018215-с від 16.11.2022, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб'єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування. Позивач вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» передбачено імперативну вимогу про те, що моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходження органу державного фінансового контролю. Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-018215-c місцезнаходження замовника: 49000,Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Д. Яворницького, 75. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49069, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Б. Хмельницького, 8ГКЗО «Дніпровська гімназія» ДМР. Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», місцезнаходженням якого є: м. Дніпро. Отже, наведене свідчить про те, що на порушення ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Крім того, наказ Північного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 року №265 «Про початок моніторингу процедури закупівлі» не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, що вказує на те, що законні підстави для проведення моніторингу були відсутні. Позивач вважає, що відповідачем було проведено моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018215-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством. Щодо виявлених порушень вимог законодавства, вказаних у висновку, позивач зазначає, що оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які відповідач посилається у висновку, та їх предмету закупівлі, відсутня у висновку і інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів. Позивач звертає увагу на те, що відсутні будь-які належні обґрунтування висновку відповідача про те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини із посиланням на відповідні норми законодавства та посилання на відповідні критерії із яких виходив відповідач вказуючи на поділ предмету закупівлі. Висновок відповідача про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівлі UA-2021-12-09-018215-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі на які посилається відповідач у висновку. Проте, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Позивач також вказує, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» були відсутні, оскільки було надано довідку №88 від 13.12.2021 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг», а також довідку про досвід виконання аналогічних договорів. Також було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 №94 та копії самих договорів з додатками, надано і відповідні документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів. Отже, на думку позивача, ТОВ «Контракт Продрезерв 5» було підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560) від 16.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018215-c в частині встановлених у пункті 2 констатуючої частини порушень, а саме: частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 №1082, а також в частині зобов'язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов'язань за договором.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Стягнуто на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради судові витрати з оплати судового збору у розмірі 1240,50 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує на правомірність оскарженого висновку.
Зазначає, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами (далі - ТД), затверджену рішенням уповноваженої особи від 16.12.2021 № б/н, тендерну пропозицію ТОВ «Контракт Продрезерв 5» , протокол уповноваженої особи від 29.12.2021 № 69, повідомлення про намір укласти договір від 29.12.2021, договір від 10.01.2022 № 37у, додаткові угоди до договору від 13.05.2022 № 1, від 11.08.2022 № 2 та від 13.09.2022 № 3, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 28.10.2022, від 10.11.2022, інформацію про 115 процедур відкритих торгів на придбання послуг з організації харчування, оприлюднену 09.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua.
За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893, які відображено в оскаржуваному Позивачем висновку Відповідача від 15.11.2022 № 664.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесені змін до договору, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом - порушень не встановлено.
Отже, Дніпропетровським окружним адміністративним судом не скасовано висновок в частині виявлених порушень пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.
Щодо порушень вимог абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 та пункту 8 Порядку № 1082.
Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-018215-е, Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 150 897 487,00 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-018215-е 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 152 351 275,80 гривень.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам евро; для робіт - 5150 тисячам евро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи та послуги, що закуповуються замовником в межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/ пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому порядку. Порядок визначення предмета закупівлі визначено Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
Так, відповідно до пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Відповідно до Єдиного закупівельного словника, предметом закупівлі згідно з законодавчими та нормативними актами про закупівлі є саме послуги з організації харчування (за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника - це ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування) незалежно від того, для якого закладу освіти вони купуються замовником.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже Замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та за показником четвертої цифри ЄЗС.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої- восьмої цифр ЄЗС, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VIII та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), Замовник був зобов'язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри ЄЗС, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр ЄЗС, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VIII.
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради є юридичною особою та має затверджений кошторис. Статутом визначено, що засновником закладу освіти є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради, якій цей заклад підзвітний та підконтрольний, а Органом управління є департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради. Засновник закладу освіти або Орган управління здійснює фінансування закладу, його матеріально-технічне забезпечення, тощо.
Враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, Північний офіс Держаудитслужби не погоджується з доводами Позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об'єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв'язку з чим просить залишити його без змін, а скаргу без задоволення.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено, що 09.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1378349,25 грн., ID: UA-2021-12-09-018215-c.
Згідно вказаного оголошення місцем поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг вказано: 49069, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Б. Хмельницького, 8Г,КЗО «Дніпровська гімназія» ДМР.
ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (ЄДРПОУ 35601826) було визнано переможцем даних торгів.
На виконання доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 та відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби №265 від 26.10.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Згідно висновку Північного офісу Держаудитслужби №664 від 15.11.2022, затвердженого 15.11.2022 предметом аналізу були такі питання: визнання предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умовам тендерної пропозиції положенням, внесення змін до договору.
За результатами здійснення моніторингу встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону №922, частини третьої статті 10 Закону №922, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвідку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 за №610/34893.
Згідно вказаного висновку Північного офісу Держаудитслужби контролюючий орган зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018215-с було розміщено в електронному вигляді 15.11.2022.
Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, звернувся до суду.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд зазначає наступе.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За приписами статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон України «Про публічні закупівлі», в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).
У частині десятій статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
В силу частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Так, частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708, згідно з пунктом 3 розділу І якого предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082) передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників, відповідно до статті 16 цього Закону, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження, згідно із законодавством, відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.
Згідно з пунктом 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг (пункт 18).
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Предметом оскарження у цій справі є висновок Південного офісу Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018215-с Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9).
Приймаючи оскаржуваний висновок відповідач за результатами проведеного моніторингу констатував порушення Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як замовником процедури закупівлі вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону №922, частини третьої статті 10 Закону №922, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвідку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 року за №610/34893.
Суди першої дійшов висновку щодо часткової протиправності оскаржуваного висновку, зазначивши про те, що наявність виявлених порушень не ґрунтується на приписах чинного законодавства та суперечить встановленим обставинам справи.
Щодо виявлених органом фінансового контролю порушень під час моніторингу закупівлі.
Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 09 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-018215-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 150 897 487,00 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-018215-c 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 152 351 275,80 гривень.
Згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 09.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,7698 грн за 1 євро (https:// bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 09.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро.
Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону № 922-VIII повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Відповідно до частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
На порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 09.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-09-018215-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082.
Крім того, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою.
Також, учасник повинен надати не менше п'яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.
Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів.
Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов'язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов'язань.
На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).
Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b та є доступною для перегляду.
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.
Враховуючи вищевикладене, в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» в зв'язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII та уклав з ним Договір на суму 1 452 412,80 гривень.
Щодо застосування положень пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є, зокрема, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Так, пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою.
Крім того, учасник повинен надати не менше трьох повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (два договори); за 2019 рік (два договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.
Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів.
Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов'язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов'язань.
З аналізу умов тендерної документації слідує, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договору) учасник процедури закупівлі, окрім довідки про виконання аналогічних договорів, аналогічних договорів та актів про надані послуги (виконані роботи), повинен надати також додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов'язань.
Так у висновку зазначено, що на виконання наведених вимог тендерної документації учасником закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» була надана інформація про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).
Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про неналежне виконання ТОВ «Контракт Продрезерв 5» вимог пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та не підтвердження вказаним учасником у спосіб, визначений тендерною документацією, відповідності його кваліфікаційному критерію, установленому пунктом 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Подібної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 25 жовтня 2023 року у справі № 160/18529/22.
За наведених обставин у замовника були наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо застосування положень частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 8 Порядку № 1082.
Відповідно до пункту 22 статті першої Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.
Правила визначення предмета закупівлі, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг, визначено Порядком № 708.
За загальним правилом предмет закупівлі для послуг визначається за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, тобто за класом, із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник наділений правом визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти) за різними критеріями, зокрема, такими як показники четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсяг, номенклатура, місце надання послуг.
Варто наголосити, що особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування Порядком № 708 не встановлені. А тому замовник має виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Аналогічного змісту висновки викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2023 року у справі № 160/19326/22 та від 26 жовтня 2023 року у справі 160/1933/23.
Колегія суддів зазначає, що у процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-09-018215-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
При цьому 09 грудня 2021 року позивачем (замовником) оголошено ще 115 процедур публічної закупівлі з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532.
Враховуючи вимоги Закону Україну «Про публічні закупівлі» (пункт 22 частини першої статті 1) та Порядку № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов'язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини цього предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки надання послуг.
Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.
До того ж, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі.
Окрім цього, положеннями частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Водночас частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимогу оприлюднення оголошення про проведення закупівлі в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість процедури закупівлі перевищує еквівалент 133 тисячі євро для товарів і послуг.
Тобто, у випадку якщо очікувана вартість процедури закупівлі перевищує вартісні межі, встановлені частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», еквівалентні 133 тисячам євро, замовник зобов'язаний проводити таку закупівлю в межах єдиної процедури з публікацією оголошення англійською мовою.
Згідно із офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-018215-с, 09 грудня 2021 року, курс євро становив 30,7698 грн.
133 000,00 євро х 30,7698 грн = 4 092 383, 40 грн.
Наведене свідчить, що обов'язок замовника провести процедуру закупівлі з публікацією оголошення англійською мовою виникає у випадку перевищення очікуваної вартості процедури закупівлі 4 092 383, 40 грн.
Відповідно до обставин цієї справи, замовник 09 грудня 2021 року оголосив процедуру відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-018215-с за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування з очікуваною вартістю 150 897 487, 00 грн.
09 грудня 2021 року цей же замовник оголосив про проведення ще 115 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування на загальну суму 152 351 275,80 грн.
Отже, замовником оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною 152 351 275,80 грн., а отже перевищено вартісну межу еквівалентну 133 тисячам євро.
За таких обставин, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» та Порядком № 708, замовник був зобов'язаний дотримуватися вимог, передбачених частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Однак викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.
Зважаючи на наведене колегія суддів констатує помилковість висновку суду першої інстанції, що позивач не допускав порушень вимог частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголошення процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-018215-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону, пункту 8 Порядку № 1082.
Аналогічного змісту висновки викладено Верховним Судом у постанові від 08 квітня 2024 року у справі № 160/1851/23.
Таким чином, встановлені обставини справи, в своїй сукупності, свідчать про обґрунтованість позиції відповідача щодо встановлення порушень законодавства у сфері закупівлі під час моніторингу закупівлі процедури відкритих торгів здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради за предметом послуг «Послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування».
З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції допустили неправильне застосування норм матеріального права, зокрема положень частини 10 статті 3, частини третьої статті 10, пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 8 Порядку № 1082, у зв'язку з чим дійшов помилкового висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного висновку в частині встановлених у пункті 2 констатуючої частини порушень, а саме: частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082, а також в частині зобов'язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов'язань за договором та часткового задоволення заявлених позовних вимог у цій справі.
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене та перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає такі суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову, з вищевикладених мотивів, а апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року скасувати, у справі прийняти нове судове рішення, яким в задоволені позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Головуючий - суддя Т.І. Ясенова
суддя О.В. Головко
суддя А.В. Суховаров