Справа № 320/17763/23 Суддя (судді) першої інстанції: Леонтович А.М.
08 травня 2024 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,
суддів: Кобаля М.І., Костюк Л.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в місті Києва та Київській області про визнання протиправними та скасування рішень,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, у якому просить суд:
- визнати протиправними та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 10.03.2023 №297 про скасування дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 , громадянину Азербайджанської Республіки та скасування посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 11.08.2016 року; від 06.02.2023 № 18 про заборону в?їзду в Україну ОСОБА_2 , громадянину Азербайджанської Республіки, строком на 3 (три) роки.
В обґрунтування вимог позивач зазначив, що оскаржувані рішенні прийняті відповідачем з порушенням законодавчо встановленої процедури та на підставі недостовірних відомостей, а відтак є такими, що підлягають скасуванню в судовому порядку.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_1 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції під час розгляду справи не враховано, що відповідачем не надано доказів здійснення перевірки та вчинення будь-яких дій з метою з'ясування обставин, які викладені у поданні Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 02.02.2023 року №1284/55/01-2023, які стали підставою для скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну, не вчинено дій зі збирання додаткової інформації від автора висновку, інших органів влади, юридичних і фізичних осіб.
Апелянт зазначає, що ні у висновку за результатами розгляду подання про скасування дозволу на імміграцію в Україну, ні в оскаржуваному рішенні відповідача від 10.03.2023 року №297 не зазначено жодних конкретних даних щодо вчинення або можливості вчинення саме позивачем будь-яких протиправних дій на шкоду державній безпеці України, громадському порядку в Україні.
Також апелянт звертає увагу, що подання Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 02.02.2023 №1284/55/01-2023 не може бути безальтернативною передумовою для обов'язкового прийняття рішення про скасування позивачеві дозволу на імміграцію. Разом з тим, у висновку Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області не надано жодної оцінки доводам, які наведені у поданні Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції жодним чином не враховані докази, які підтверджують соціальний зв'язок позивача з Україною. Також суд не вжив усіх заходів щодо повного і всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.12.2023 та від 29.03.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.
Від Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області до суду 02.01.2024 року надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою статті 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Статтею 1 вищевказаного Закону закріплено, що іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом.
Частиною першою статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Умови та порядок імміграції в України іноземців та осіб без громадянства, регулюється Законом України від 07 червня 2001 року № 2491-III «Про імміграцію» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до статті 1 даного Закону, імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
Іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.
Дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Статтею 12 Закону України «Про імміграцію» передбачено підстави для скасування дозволу на імміграцію.
Так, згідно приписів даної статті, дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:
1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;
2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;
3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;
4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
6) в інших випадках, передбачених законами України.
Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 року № 1983 (із змінами і доповненнями) (далі також - Порядок № 1983).
Відповідно до норм пункту 21 Порядку № 1983, дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.
Згідно з пунктом 22 Порядку № 1983, для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
Відповідно до пункту 23 Порядку № 1983, ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.
Згідно з пунктом 24 Порядку № 1983, рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України «Про імміграцію». Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.
Як вбачається з матеріалів справи, 16 травня 2008 року громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до сектору у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Таращанського РВ ГУМВС України в Київській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію», як особа, яка є сином громадянина України (батько - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідоцтво про народження заявника серії НОМЕР_2 видане 16.10.1985, паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 виданий 07.02.2008 Вишгородським РВ ГУМВС України в Київській області).
11 червня 2008 року відділом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб ГУМВС України в Київській області прийнято рішення про надання вказаному іноземцю дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію».
Громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_4 від 11.06.2008, та в подальшому, у порядку обміну, посвідками - серії НОМЕР_5 від 27.10.2011, серії НОМЕР_6 від 11.08.2016.
Матеріалами справи встановлено, що до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області надійшло з Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України подання від 02.02.2023 року №1284/55/01-2023 про скасування дозволу на імміграцію в Україну, посвідки на постійне проживання громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідно до інформації, зазначеної у вказаному поданні Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України згідно пункту 1 статті 1, пунктів 1-3 статті 2, підпунктів 1,2 пункту 1 статті 23 Закону України «Про Національну поліцію», Стратегії боротьби з організованою злочинністю, схваленої розпорядженням КМУ від 16.09.2020 року №1126-р, в умовах складного безпекового середовища навколо України та криміногенної ситуації всередині держави, за результатами реалізації отриманої інформації, позивач, прибув до України з метою вчинення протиправної діяльності направленої на дестабілізацію громадського порядку в Україні, шляхом підбурення до масових безпорядків, організації масових протестів та заколотів, які можуть призвести до підриву державності та направлені на повалення державного ладу України.
Також, в поданні зазначено, що з метою попередження порушення іноземцями та особами без громадянства міграційного законодавства та дестабілізації криміногенної обстановки в Україні, у ході проведення оперативно-розшукової діяльності встановлено, що громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 має намір прибути до західних регіонів України, де шляхом підбурення вихідців з російської федерації та близьких їм осіб, планує створити масові протести та спротиви біля місцевих державних адміністрацій. Таким чином, вказане може призвести до чисельних порушень громадського порядку та дестабілізації всередині держави, тим самим спричинити порушення конституційних прав громадян України та інших осіб, які тимчасово чи постійно проживають в Україні.
Зазначено, що позивач становить загрозу охороні громадського порядку, а також охороні здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
За результатом розгляду подання Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про скасування дозволу на імміграцію в Україну посвідки на постійне проживання громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 , 10 березня 2023 року першим заступником начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області затверджено відповідний висновок та прийнято оскаржуване рішення від 10 березня 2023 року №297 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 .
Оскаржуване рішення Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 10.03.2023 №297 про скасування позивачу дозволу на імміграцію прийнято на підставі пунктів 3 та 4 частини першої статті 12 Закону України «Про імміграцію».
Суд першої інстанції приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог виходив із того, що підставою подання є інформація Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, а тому суд вважає що у відповідача були достатні підстави для прийняття рішення «Про заборону в'їзду в Україну громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 на 3 роки». При цьому, перевірка інформації зазначеної в поданні не є обов'язковою відповідно до п. 5, 6 вказаної Інструкції. Крім того, оскільки необхідність заборони в'їзду позивача визначена компетентним органом, то у відповідача були відсутні обґрунтовані сумніви у його недостовірності, та підстави для проведення перевірки відсутні.
З висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на таке.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 10 червня 2022 року у справі № 640/13572/20 наголосив, що особа, якої стосується рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна мати у своєму розпорядженні ефективний засіб юридичного захисту, що дає йому змогу брати участь у провадженні під час розгляду його справи у компетентному судовому або адміністративному органі влади або в компетентному органі, члени якого є безсторонніми і які користуються гарантіями незалежності. Тож не запрошення для надання пояснень іммігранта, стосовно якого розглядається питання скасування дозволу на імміграцію, є позбавленням процесуальних гарантій останнього щодо безпосередньої участі у процедурі прийняття відповідного рішення компетентним органом.
Таким чином, функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для подання пояснень емігрантів, стосовно яких розглядається питання.
Водночас, відповідачем не надано будь-яких доказів запрошення громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 для надання пояснень до моменту прийняття оскаржуваного рішення, у зв'язку з чим порушено право позивача «бути почутим».
Відсутність доказів надсилання (або вручення) іноземцю або особі без громадянства запрошення про надання пояснень та відповідних документів свідчить про невиконання територіальними органами і підрозділами ДМС України всіх дій, спрямованих на повне та всебічне вивчення та оцінку всіх документів та матеріалів, які можуть бути доказом наявності або відсутності підстав для скасування дозволу на імміграцію.
Колегія суддів зауважує, що оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень неминуче призведе до негативних наслідків для позивача. Такими наслідками відповідно до статті 13 Закону України "Про імміграцію" є обов'язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію.
Особа яка не виїхала протягом місяця підлягає видворенню в порядку передбаченому Законом.
Комісар Ради Європи з прав людини видав рекомендацію від 19.09.2001 стосовно прав іноземців, які бажають в'їхати на територію держав-членів Ради Європи, та виконання рішень про видворення (CommDH(2001)19). Відповідно до пункту 11 зазначеної рекомендації у випадках, коли особа стверджує, що компетентні органи порушили право, гарантоване Європейською конвенцією з прав людини, або що існує можливість порушення ними цього права, необхідно забезпечити, щоб право на засіб юридичного захисту у значенні статті 13 Конвенції гарантувалося не лише законом, але також на практиці.
При цьому конвенційний механізм захисту прав передбачає, зокрема те, що основоположні права, гарантовані Конвенцією, повинні виконуватися безпосередньо на державному рівні, зокрема, державними органами.
Із матеріалів справи вбачається, що оскаржуване рішення прийнято Центральним міжрегіональним Управлінням Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області, у зв'язку із отриманням від Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України подання від 02.02.2023 року №1284/55/01-2023 про скасування дозволу на імміграцію в Україну, посвідки на постійне проживання громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 , на підставі якого відповідач дійшов висновку, що позивач становить загрозу охоронні громадського порядку, а також охороні здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
Колегія суддів наголошує, що будь-яка інформація (в тому числі органів Національної поліції) може бути підставою для проведення міграційною службою перевірки та збору доказів щодо конкретної особи.
У свою чергу, така перевірка та обґрунтованість висновку про наявність в діях іноземця або особи без громадянства загрози національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, є обов'язком ДМС.
Без проведення відповідної перевірки вказаних обставин, прийняття ДМС відповідних рішень є лише формальністю та суперечить як чинному законодавству у даній сфері, так і вимогам статті 19 Конституції України, якою передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що викладена у постановах від 13 травня 2021 року у справі № 815/1063/18, від 11 грудня 2019 року у справі № 240/6247/18.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем до суду першої та апеляційної інстанції не надано жодних документів, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну.
Більше того, відповідачем не наводяться норми Закону, на підставі якого можна стверджувати, що дії позивача становлять загрозу національній безпеці України, а також не надано посилання на рішення компетентного суду, яке набрало законної сили, та яким встановлено наявність такої загрози. За таких обставин позиція відповідача є припущенням, що не ґрунтується на належних та допустимих доказах.
Статтею 1 Закону України "Про основи національної безпеки" надано визначення поняттю національна безпека, відповідно якого національна безпека визначається як захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам у сферах правоохоронної діяльності, боротьби з корупцією, прикордонної діяльності та оборони, міграційної політики, охорони здоров'я, охорони дитинства, освіти та науки, науково-технічної та інноваційної політики, культурного розвитку населення, забезпечення свободи слова та інформаційної безпеки, кібербезпеки та кіберзахисту, соціальної політики та пенсійного забезпечення, житлово-комунального господарства, ринку фінансових послуг, захисту прав власності, фондових ринків і обігу цінних паперів, податково-бюджетної та митної політики, торгівлі та підприємницької діяльності, ринку банківських послуг, інвестиційної політики, ревізійної діяльності, монетарної та валютної політики, захисту інформації, ліцензування, промисловості та сільського господарства, транспорту та зв'язку, інформаційних технологій, енергетики та енергозбереження, функціонування природних монополій, використання надр, земельних та водних ресурсів, корисних копалин, захисту екології і навколишнього природного середовища та інших сферах державного управління при виникненні негативних тенденцій до створення потенційних або реальних загроз національним інтересам; загроза національній безпеці визначається як наявні та потенційно можливі явища і чинники, що створюють небезпеку життєво важливим національним інтересам України.
Крім того, як вбачається із тексту рішення про заборону в'їзду в Україну позивача від 06.02.2023 року, громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 станом на 27.01.2023 року не перебуває в статусі підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Слід зазначити, що вина у вчиненні злочину або адміністративному правопорушенні встановлюється в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України або Кодексом України про адміністративні правопорушення відповідно.
Стаття 62 Конституції України закріплює принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
З огляду на зазначене, відповідач не довів існування передбачених чинним законодавством про імміграцію підстав для скасування Громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну.
Також, колегія суддів при вирішенні цієї справи враховує, що при прийнятті рішень про скасування дозволу на імміграцію, суб'єкту владних повноважень слід враховувати усі обставини, що мають значення: проживання іноземця або особи без громадянства на території України разом із родиною, період проживання на території України, вчинення будь-яких дій, які є підставою для скасування дозволу на імміграцію, наявність подружжя із громадянством України, наявність дітей та підстави їх перебування в Україні.
Суб'єкту владних повноважень слід дотримуватись принципу пропорційності, і недопущення настання несприятливих наслідків для іноземця або особи без громадянства, яких може бути протиправно зобов'язано покинути Україну та розлучитись зі своєю родиною.
Скасування дозволу на імміграцію має відбуватися за умови дотримання принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для іноземців та осіб без громадянства при відсутності будь-якої вини з їх боку. Не з'ясування органами ДМС України, суттєвих обставин життя іммігрантів, їх родинних та соціальних зв'язків призводить до порушення прав таких осіб, оскільки вони мають передбачені законом підстави на отримання дозволу на імміграцію. Такі дії також визнані судами неправомірним втручанням органу державної влади в сімейне життя позивача.
Матеріалами справи встановлено, що згідно свідоцтва про народження від 14.12.2016 року серії НОМЕР_7 , від 20.05.2015 року № НОМЕР_8 , від 27.08.2013 року серія НОМЕР_9 , позивач є батьком трьох малолітніх дітей, а саме: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (в редакції зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21 грудня 1995 року), яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року №789-ХІІ, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним, такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини (Конвенція про контакт з дітьми (ETS №192) (укр/рос) № ETSN192 ,15.05.2003, Конвенція, Рада Європи (Конвенцію ратифіковано з заявою Законом №166-V від 20.09.2006 (ст. 4)).
Згідно з частиною сьомою статті 7 Сімейного кодексу України, дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Крім того, згідно з судовою практикою Європейського суду з прав людини, «для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання» (постанова по справі «МакМайкл проти Сполученого Королевства» (McMichael v. UnitedKingdom) від 24.02.1995 р., Series A, №307, р. 55, § 86).
Враховуючи вищезазначене, скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну суперечить принципу пропорційності, передбаченому пунктом 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, за яким, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Окрім цього, суд апеляційної інстанції враховує, що відповідачем не дотримано принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для позивача при відсутності будь-якої його вини в обставинах, що виникли, оскільки, при видачі дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні відповідач підтвердив правильність надання позивачем необхідних документів та наявність підстав для надання йому дозволу на імміграцію в Україну.
Колегія суддів зазначає, що рішення відповідача ґрунтуються на припущеннях, без належного підтвердження зазначених в поданні та рішенні фактах та доказах.
Настання негативних наслідків з боку позивача на території України є лише теоретичним припущенням суб'єкта владних повноважень, які можуть наступити або не наступити взагалі.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Ljatifi v. the former Yugoslav Repablic of Macedonia суд вказав, що навіть у випадку, коли справа стосується національної безпеки, концепція законності та верховенства права в демократичному суспільстві вимагають, щоб заходи з депортації, які впливають на фундаментальні права людини, були предметом змагального провадження в незалежному органі або суді, який має повноваження ефективно перевірити підстави депортації та відповідні докази, якщо необхідно, з відповідними процесуальними обмеженнями у випадку наявності інформації з обмеженим доступом. Особа повинна мати можливість оскаржити твердження державного органу про ризик для національної безпеки. Хоча оцінка державного органу того, у чому саме полягає загроза для національної безпеки, об'єктивно має значну вагу, незалежний орган або суд повинен мати можливість реагувати в справах, у яких застосування цієї концепції не ґрунтується на відповідних фактах або виявляє тлумачення національної безпеки, що суперечить закону або загальноприйнятому значенню і є свавільним.
У ході розгляду даної справи відповідачем не доведено наявність підстав, не надано обґрунтувань існування загроз, передбачених пунктами 3, 4 частини першої статті 12 Закону України "Про імміграцію", які могли б бути підставами для скасування позивачу дозволу на імміграцію.
Щодо вимоги позивача про скасування рішення про заборону в'їзду в Україну від 06.02.2023 року №18, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, в якості правової підстави для заборони в'їзду в Україну в оскаржуваному рішенні зазначено п.1,2 частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до яких в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, зокрема, в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
Разом з тим, підставою прийняття оскаржуваного рішення міграційного органу слугувало подання Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 02.02.2023 року №1284/55/01-2023 «Про розгляд питання щодо прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання, заборону в'їзду в Україну строком на 3 роки».
Так, колегія суддів зазначає, що відповідно до вищезазначених приписів пункту 4 Інструкції № 1235, рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою, зокрема, підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.
Таким чином, для доведення правомірності дій відповідача, відповідачем мало бути надано докази встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну позивачу під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.
Проте, жодної конкретизації джерел походження інформації щодо позивача та доказів необхідності застосування заборони в'їзду в Україну позивачу останніми не надано.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що вирішення даної справи залежить від доведеності відповідачем наявності підстав для припущень, що перебування на території України позивача може призвести до дестабілізації криміногенної обстановки в Україні та порушень громадського порядку.
Разом з тим, як свідчать матеріали справи, подання про заборону позивачу в'їзду ґрунтувалось на наявності інформації щодо можливої причетності позивача до вчинення дій, що можуть призвести до чисельних порушень громадського порядку та дестабілізацію в середині держави, тим самим призвести до порушень конституційних прав громадян України та інших осіб, які тимчасово чи постійно проживають в Україні.
Жодної конкретизації такої інформації та джерел її походження ні в подані, ні в оскаржуваному рішенні не зазначено та суду надано не було.
При цьому, при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 06 червня 2023 року у справі № справа № 420/7265/22.
Відповідно до частини п'ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постанова Верховного Суду.
З огляду на викладене та встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що рішення Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 10.03.2023 №297 про скасування дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 , громадянину Азербайджанської Республіки та скасування посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 11.08.2016 року; від 06.02.2023 № 18 про заборону в?їзду в Україну Гамідову Шамо /Hamidov Shamo, громадянину Азербайджанської Республіки, строком на 3 (три) роки є протиправними та підлягають скасуванню, а позовні вимоги підлягають задоволенню.
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення адміністративного позову.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі спростовують висновки суду першої інстанції та знайшли своє належне підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Щодо наданого до суду першої інстанції позивачем висновку за результатами дослідження з використанням поліграфа від 27.04.2023 року, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Виходячи із зазначеного, колегія суддів оцінює наданий до суду першої інстанції висновок за результатами дослідження з використанням поліграфа від 27.04.2023 року в сукупності із наданими до суду іншими доказами.
Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Разом з тим, згідно з частиною шостою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною першою цієї статті передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Тому, з огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір, сплачений за подання адміністративного позову та апеляційної скарги, що підтверджується квитанцією про сплату судового збору від 17.05.2023 року на суму 1073,60 грн та квитанцією до платіжної інструкції про сплату судового збору №43439682 від 18.12.2023 року на суму 1 610,40 грн.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року у справі №320/17763/23 скасувати, ухвалити нову постанову, якою:
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в місті Києва та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити повністю.
2. Визнати протиправними та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 10 березня 2023 року №297 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_10 від 11 серпня 2016 року та рішення про заборону в'їзду в Україну громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ) від 06 лютого 2023 року №18.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (02152, м. Київ, вул. Березняківська, буд. 4-А, код ЄДРПОУ 42552598) на користь громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору, сплаченого за подачу позовної заяви до суду першої інстанції у сумі 1 073 (одна тисяча сімдесят три) грн 60 коп. та за подачу апеляційної скарги у сумі 1 610 (одна тисяча шістсот десять) грн 40 коп, а всього: 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.
Суддя-доповідач О.М.Кузьмишина
Судді М.І. Кобаль
Л.О. Костюк