П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
09 травня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/1943/24
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Коваля М.П.,
суддів - Осіпова Ю.В.,
- Скрипченка В.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Губської Христини Юріївни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року, прийняте у складі суду судді Самойлюк Г.П. в місті Одеса, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-
У січні 2024 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №2 від 11.06.2023 «Про результати службового розслідування».
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат Губська Христина Юріївна звернулась до П'ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою в інтересах ОСОБА_1 , в якій вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції винесеним із порушенням норм матеріального права та без повного та всебічного дослідження обставин справи, тому просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну заяву.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що в березні 2023 року у позивача діагностований рак середньоампулаторного відділу прямої кишки T3N2M1 (mts в печінку) (G2-3), стадія IV, клінічна група 2, регіональною військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_2 встановлено, що вказане захворювання позивача пов'язане з проходженням військової служби, та на підставі статті 8-а графи ІІ розкладу хвороб визнано позивача непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку. Апелянт вказує, що під час лікування позивача, відповідач виніс оскаржуваний наказ №2 від 11.06.2023 «Про результати службового розслідування». На думку апелянта, позивач не вчиняв жодних дисциплінарних порушень, не порушував порядку несення служби, самовільно без поважних причин не залишав військову частину та місце служби, оскільки в наведений період проходив лікування в Державному некомерційному підприємстві «Національний інститут раку», де отримав чотири курси поліхіміотерапії, а отже причини неприбуття на службу були поважними.
Апелянт наголошує, що командуванню Військової частини НОМЕР_1 було достеменно відомо про діагноз та тривале лікування позивача, про місце його лікування та перебування, про поважність причин його неповернення до військової частини та про наявні можливості зв'язку. На думку апелянта, суворе та негнучке трактування обставин, що стосуються саме позивача у спірних правовідносинах нівелює загальні засади судочинства, право на справедливий суд та становить собою надмірний формалізм, а вчинення позивачем порушень службової дисципліни відповідачем не доведено належними та допустимими доказами.
Відповідачем надано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 25.02.2022 року ОСОБА_1 був призваний ІНФОРМАЦІЯ_1 за мобілізацією та проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
15.06.2023 року ОСОБА_1 , фельдшера медичного пункту, звільнено наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 15 червня 2023 року №57-РС у відставку за пунктом «б» за станом здоров'я.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №176 від 19.06.2023 року ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , всіх видів забезпечення, а з котлового забезпечення з 20 червня 2023 року.
Наказом військової частини НОМЕР_1 №176 ОСОБА_1 позбавлено виплати щомісячної премії за особистий внесок у загальні результати служби за червень 2023 року у повному розмірі. Вирішено не виплачувати додаткову винагороду за період ведення бойових (спеціальних) дій на лінії бойового зіткнення з противником на глибину виконання бойових (спеціальних) завдань першого ешелону оборони в розрахунку за червень місяць відповідно до абзацу 1 пункту 14 наказу Міністерства оборони України від 25.01.2023 №44 (повернення із самовільного залишення частини або місця служби).
З грошового атестату в/ч НОМЕР_1 від 19.06.2023 позивачу стало відомо, що грошове забезпечення за червень 2023 року виплачене не у повному обсязі, а лише за період з 05.06.по 19.06.2023 у зв'язку з самовільним залишенням військової частини з 12 травня по 04 червня 2023 року.
11.05.2023 року командиром військової частини НОМЕР_1 надано доповідь командиру військової частини НОМЕР_3 про самовільне залишення військової частини (без зброї) НОМЕР_1 , яка підпорядкована військовій частині НОМЕР_3 .
Відповідно до вказаної доповіді 11.05.2023 року військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_1 . фельдшер медичного пункту, повинен був прибути до місця постійної дислокації, після лікування.
Солдат ОСОБА_1 відбув на лікування у ОКЛ (Херсон) 08.02.2023 р., наказ №41 від 08.02.2023, після тривалих лікувань виписаний з НІР на амбулаторне лікування 15.03.2023р. Після закінчення лікування військовослужбовцем не було надано документальних підтверджень захворювання. Прибути до медичної служби батальйону для надання документів, які є підставою для направлення на ВЛК, відмовляється. На телефонні дзвінки реагує агресивно з погрозами, фактичне місце перебування встановити не вдається. ОСОБА_1 постійно називає різні медичні заклади у яких нібито перебуває.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №91 від 11.05.2023 року «Про результати службового розслідування» відповідно до вимог статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (зі змінами), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за № 1503/31371 на підставі доповіді про самовільне залишення військової частини НОМЕР_1 від 11.05.2022 №1/3/2269 по факту відсутності на військовій службі солдата ОСОБА_1 . фельдшера медичного пункту військової частини НОМЕР_1 , з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеню вини солдата ОСОБА_2 наказано провести службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини військовослужбовця солдата ОСОБА_2 .
Відповідно до вимог статі 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведений службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (зі змінами), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України і 3.12.2017 року за № 1503/31371, наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №91 від 11.05.2023 року заступником начальника штабу військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_3 з метою встановлення ступеня вини винних осіб та для уточнення причин і умов, що сприяли правопорушенню, проведено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_4 . фельдшером медичного пункту військової частини НОМЕР_1 .
Актом службового розслідування військової частини НОМЕР_1 №25/1 від 08.06.2023 року встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 №185 від 12.10.2022 року солдата ОСОБА_5 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду фельдшера медичного пункту військової частини НОМЕР_1 при військовій частині НОМЕР_3 .
Під час проходження військової служби солдат ОСОБА_6 , відповідно до положень Військової присяги та вимог ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст., ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
В свою чергу, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації солдат ОСОБА_6 , грубо порушуючи встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби», 18.12.2022 року в порушення вимог ст. ст. 17,65 Конституції України, п. п. 1.2 ст. І, в. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст. ст., 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов'язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та без поважних причин не з'явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 .
Пошук на території постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 результатів не дав, місцезнаходження військовослужбовця невідоме.
10.05.2023 року солдату ОСОБА_1 через його безпосереднього командира - начальника медичної служби військової частини було надано направлення від 10.05.2023 року №1/2/423 на медичний огляд військово-лікарською комісією.
Згідно виписки із медичної картки амбулаторного хворого ОСОБА_1 , останній перебував на стаціонарному лікуванні з 18.05.2023 року по 19.05.2023 року.
Відповідно до виписного епікризу із медичної картки стаціонарного хворого №1012 встановлено, що ОСОБА_1 прибув на лікування 25.05.2023 року та виписаний 01.06.2023 року.
Крім того, відповідно у п. 8 вищевказаного епікризу зазначено та під особистий підпис ОСОБА_1 ознайомлено, що пацієнт виписується з поліпшенням, скарг не висловлює. Про своєчасне прибуття до військової частини НОМЕР_1 та заборону вживання спиртних напоїв або сильнодіючих засобів попереджений.
Таким чином, солдат ОСОБА_1 був відсутній без поважних причин на військовій службі з 10.05.2023 по 18.05.2023 та з 20.05.2023 по 25.05.2023.
З урахуванням вищевикладеного, на підставі зібраних доказів, відповідач встановив, що в діях солдата ОСОБА_1 , фельдшера медичного пункту військової частини НОМЕР_1 , вбачаються ознаки кримінального правопорушення за ч, 5 статті 407 ККУ - самовільне залишення військової частини, або місця служби в умовах воєнного стану.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) №2 від 11.06.2023 року «Про результати службового розслідування», (п.2 наказу) за не виконання сумлінно і чесно військового обов'язку, не виконання службових обов'язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручені йому за посадою, не виконання спеціальних обов'язків, які буди покладені на нього під час виконання завдань, за те що не був зразком високої культури, скромності й витримки, не беріг військову честь, за те що не захищав свою й не поважав гідність інших людей, за те що не підгримував на високому рівні особисту бойову готовність, за те, що не був хоробрим та ініціативним, не стримував від негідних вчинків себе та інших військовослужбовців, під час перебування поза розташуванням військової частини не поводився з гідністю і честю, допускав порушення громадського порядку та негідні вчинки, не сприяв командирові у відновлені та постійному підтриманні порядку й дисципліни, порушення вимог абзацу 2 статті 11 , статті 16, статті, статті 17, ст. 49, абзацу 8, 15 статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил Украйні та , абзацу 5 статті 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сій України, солдата ОСОБА_2 , фельдшера медичного пункту військової частини НОМЕР_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення “Сувора догана”.
Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся до суду із даною позовною заявою.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при проведенні службового розслідування було дотримано порядок проведення такого розслідування, визначеного Порядком № 608. Крім того, за висновками суду, солдат ОСОБА_1 був відсутній без поважних причин на військовій службі з 10.05.2023 по 18.05.2023 та з 20.05.2023 по 25.05.2023 року.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут), який визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Відповідно до статті 9 Статуту військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.
Стаття 11 Статуту встановлює, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Відповідно до статей 26, 27 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Відповідно до статей 4-6 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби. За стан військової дисципліни у з'єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
За невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
За нормами статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень встановлений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.
Так, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84 Дисциплінарного статуту).
Статтею 85 Дисциплінарного статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Якщо під час службового розслідування буде з'ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (стаття 86 Дисциплінарного статуту).
Отже, накладенню дисциплінарного стягнення на військовослужбовця може передувати проведення службового розслідування.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов'язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.
Відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу І Порядку № 608 службове розслідування - це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Пунктом 9 розділу ІІІ Порядку № 608 встановлено, що посадові (службові) особи Збройних Сил України зобов'язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов'язків.
Повноваження осіб під час службового розслідування встановлені розділом ІV Порядку №608. Зокрема, відповідно до пункту 1 цього розділу, особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані:
дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;
виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;
розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу ІV Порядку № 608).
Приписами пункту 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акту та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Згідно з вимогами пункту 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акту про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
З аналізу норм Дисциплінарного статуту вбачається, що вирішальним при накладенні дисциплінарної відповідальності за скоєний військовослужбовцем проступок є характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, ступінь вини, попередня поведінка порушника, а однією із обставин, які потрібно довести, є вина особи в невиконанні або неналежному виконанні покладених на нього обов'язків. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з'ясовуються відповідним командиром самостійно або під час службового розслідування, і повинні бути відображені у відповідному наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності або висновку службового розслідування.
Апеляційним судом встановлено, що підставою для винесення оскаржуваного наказу та застосування до позивача дисциплінарної відповідальності був висновки службового розслідування викладені у акті службового розслідування Військової частини НОМЕР_1 №25/1 від 08.06.2023 року
Актом службового розслідування встановлено факт відсутності солдата ОСОБА_1 без поважних причин на військовій службі з 10.05.2023 по 18.05.2023 та з 20.05.2023 по 25.05.2023. Вочевидь, саме ці обставини стали підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Водночас, спірним наказом позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за не виконання сумлінно і чесно військового обов'язку, не виконання службових обов'язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручені йому за посадою, не виконання спеціальних обов'язків, які буди покладені на нього під час виконання завдань, за те що не був зразком високої культури, скромності й витримки, не беріг військову честь, за те що не захищав свою й не поважав гідність інших людей, за те що не підгримував на високому рівні особисту бойову готовність, за те, що не був хоробрим та ініціативним, не стримував від негідних вчинків себе та інших військовослужбовців, під час перебування поза розташуванням військової частини не поводився з гідністю і честю, допускав порушення громадського порядку та негідні вчинки, не сприяв командирові у відновлені та постійному підтриманні порядку й дисципліни.
Колегія суддів зазначає, що відповідачем про притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності фактично дослівно процитовано обов'язки військовослужбовця, закріплені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил Украйні та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, водночас жодних фактичних даних, які б свідчили про порушення позивачем зазначених вимог керівних документів, окрім факту відсутності на службі без поважних причин не наведено.
В свою чергу, правова оцінка правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися на тому, чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, що встановлені Конституцією та законами України, чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення, чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення та чи є застосоване стягнення пропорційним (співмірним) із вчиненим діянням.
Акт (висновок) службового розслідування повинен містити повне та об'єктивне дослідження обставин скоєння правопорушення, тобто повинні бути встановлені обставини, за яких військовослужбовець скоїв відповідне правопорушення або ж обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення правопорушення, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим, причини та умови, що призвели до вчинення такого правопорушення.
Подібні за змістом висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 06.02.2020 у справі №826/1916/17 та від 22.09.2022 у справі №420/4977/20.
Суд наголошує, що визначальною ознакою для встановлення факту самовільного залишення військової частини і місця служби є доведеність вини військовослужбовця, якому такий поступок ставиться у провину.
При цьому, у разі не встановлення обставин при яких військовослужбовець залишив місце служби, для визнання його таким, що зробив це самовільно, необхідно перевірити наявність чи відсутність фактів, умов, чинників тощо, які б давали обґрунтовані підстави стверджувати про відсутність інших причин відсутності військовослужбовця на місці служби, тоді як не з'ясування обставин і причин, за яких військовослужбовець залишив військову частину або місце служби, а також відсутність доказів, які б підтверджували самовільне залишення розташування, свідчить про відсутність підстав для висновку про самовільне залишення військовослужбовцем військової частини.
Апеляційний суд, всебічно та повно дослідивши матеріали справи, вважає за необхідне викласти хронологію подій, що передували прийняттю спірного наказу.
Так, 25.02.2022 року ОСОБА_1 був призваний ІНФОРМАЦІЯ_1 за мобілізацією та проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді фельдшера медичного пункту зазначеної військової частини.
В березні 2023 року у позивача діагностований рак середньоампулаторного відділу прямої кишки T3N2M1 (mts в печінку) (G2-3), стадія IV, клінічна група 2, що в подальшому у червні 2023 року призвело до звільнення його з військової служби за станом здоров'я.
Про обставини наявності у позивача захворювання відповідач був обізнаний, про що свідчать пояснення, відібрані під час службового розслідування. Зокрема, наказом №41 від 08.02.2023 року позивача направлено на лікування до Херсонської обласної клінічної лікарні.
В подальшому, як вбачається з наявних у матеріалах справи медичних документів, позивач проходив лікування у ДКП «Національний інститут раку»
З 09.03.2023 року по 15.03.2023 року, з 30.03.2023 року по 31.03.2023 року, з 25.04.2023 року по 28.04.2023 року та з 18.05.2023 року по 19.05.2023 року ОСОБА_1 пройшов чотири курси хіміотерапії.
Згідно довідки ВЛК від 27 квітня 2023 року (а.с. 12), проведено медичний огляд позивача та встановлено, що він потребує відпустки за станом здоров'я на 30 календарних днів.
Частиною 11 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (в редакції, чинні на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що у зв'язку з хворобою військовослужбовця йому надається відпустка для лікування із збереженням грошового та матеріального забезпечення на підставі висновку військово-лікарської комісії. Тривалість такої відпустки визначається характером захворювання. Загальний час безперервного перебування військовослужбовця в закладах охорони здоров'я та у відпустці для лікування у зв'язку з хворобою не повинен перевищувати 4 місяців підряд (крім випадків, коли законодавством передбачено більш тривалі строки перебування на лікуванні). Після закінчення встановленого безперервного перебування на лікуванні у закладах охорони здоров'я та у відпустці для лікування у зв'язку з хворобою військовослужбовець підлягає огляду військово-лікарською комісією для вирішення питання про придатність його до військової служби.
Пунктом 6.11 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402 (в редакції, чинні на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що постанова ВЛК про потребу військовослужбовця у відпустці за станом здоров'я приймається після закінчення стаціонарного лікування в разі, коли для повного відновлення функції і працездатності необхідний термін - не менше 30 календарних днів. Постанова про потребу у відпустці за станом здоров'я оформлюється довідкою ВЛК, яка підлягає контролю штатною ВЛК (без затвердження). Постанова ВЛК про потребу у звільненні від виконання службових обов'язків (занять) за станом здоров'я оформлюється довідкою ВЛК, яка затвердженню штатною ВЛК не підлягає.
Таким чином, у відповідача після отримання рапорту разом із відповідною довідкою ВЛК виник безальтернативний обов'язок надати позивачу відповідну відпустку за станом здоров'я.
Вказану довідку ВЛК разом із рапортом про надання відпустки згідно висновку ВЛК позивачем направлено у той же день до Військової частини НОМЕР_1 . Водночас, згідно наявної на вказаної рапорті резолюції від 09 травня 2023 року, зазначений рапорт розглянуто по суті не було, а зазначено, мовою оригіналу «Рапор на відпустку написаний не вірно, Де буде проводити Відпустку», що чинним законодавством в якості підстави для відмови у розгляді рапорту не передбачено.
Вказане, на переконання суду свідчить про те, що особа, яка проводила службове розслідування не виконала свого обов'язку, передбаченого п. 8 розділу ІІІ та п. 1 розділу ІV Порядку №608 щодо повного, всебічного, об'єктивного проведення службового розслідування.
Враховуючи вказані фактичні обставини справи, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції в частині встановлення факту самовільного залишення позивачем військової частини з 10.05.2023 по 18.05.2023 та з 20.05.2023 по 25.05.2023 та вважає, що його відсутність була обумовлена поважними причинами, зокрема наявністю тяжкого захворювання та проходженням відповідного курсу лікування.
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що під час проведення службового розслідування пояснення у позивача не відбирались, як і не складався акт про відмову позивача від надання пояснень. З матеріалів справи взагалі не вбачається, що позивач був повідомлений про проведення службового розслідування відносно нього, а відтак він був позбавлений усіх основоположних прав, передбачених пунктом 3 розділу ІV Порядку № 608.
При цьому, дійсно, порушення процедури прийняття рішення суб'єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.
Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб'єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».
Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб'єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 травня 2020 року у справі №825/2328/16, від 23 квітня 2020 року у справі №813/1790/18.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів звертає увагу, що з огляду на відсутність жодних доказів повідомлення позивача про проведення відносно нього службового розслідування, відібрання у нього пояснень, тощо, позивачем було доведено наявність порушень суб'єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат розгляду відповідачем спірного питання, що помилково не було враховано судом першої інстанції.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, при цьому судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Зазначене свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового судового рішення про задоволення заявлених позовних вимог у повному обсязі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу адвоката Губської Христини Юріївни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №2 від 11.06.2023 «Про результати службового розслідування».
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.
Головуючий суддя: М. П. Коваль
Суддя: Ю.В. Осіпов
Суддя: В.О. Скрипченко