09 травня 2024 року м. Дніпросправа № 160/20481/22
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Юрко І.В., Чабаненко С.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 року в адміністративній справі №160/20481/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ), звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, ВЧ), в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 від 10 листопада 2022 року №585 (з адміністративно-господарської діяльності), згідно з пунктами 1, 2 і 3 якого за скоєне правопорушення позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , молодшого сержанта першої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 11, 12, 14, 16, 37, 112-1, 112-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2 ,3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оголошено «Попередження про неповну службову відповідність», позбавлено щомісячної премії у розмірі 100% від встановленого розміру щомісячної премії за листопад 2022 року і не включено до наказу про виплату додаткової винагороди за листопад 2022 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 року позовні вимоги задоволено, а саме суд:
Визнав протиправним та скасував наказ командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 від 10 листопада 2022 року №585 (з адміністративно-господарської діяльності), згідно з пунктами 1, 2 і 3 якого за скоєне правопорушення позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , молодшого сержанта першої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 11, 12, 14, 16, 37, 112-1, 112-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2 ,3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оголошено «Попередження про неповну службову відповідність», позбавлено щомісячної премії у розмірі 100% від встановленого розміру щомісячної премії за листопад 2022 року і не включено до наказу про виплату додаткової винагороди за листопад 2022 року.
Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд скасувати рішення та прийняти постанову, якою відмовити у задоволені позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що жодних із прав позивача під час проведення службового розслідування та оформлення його результатів відповідачем допущено не було.
Судом необґрунтовано та невмотивовано не взято до уваги відомості викладені у відзиву від 26.01.2023р. на позов поданого відповідачем. Зокрема, оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 від 10 листопада 2022 року №585 (з адміністративно-господарської діяльності) доведений 10.11.2022р. до відома молодшого сержанта ОСОБА_1 т.в.о. помічника командира з правових питань молодшим сержантом ОСОБА_3 , про що свідчить, зокрема, обізнаність позивача про реквізити та зміст оскаржуваного ним наказу наведені у тексті позовної заяви. При цьому з рапортом про надання копії наказу позивач до відповідача не звертався.
Факт ознайомлення позивача із оскаржуваним наказом може підтвердити свідок молодший сержант ОСОБА_3 , який безпосередньо надавав Позивачу акт службового розслідування та наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності. При цьому Позивачу надавалася можливість зробити фотокопії вказаних документів.
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Згідно з витягом з наказу від 11.03.2022р. №4 командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині), копія якого надана до матеріалів справи, вважати призначеним до Військової частини НОМЕР_1 рядового ОСОБА_1 головним сержантом, ВОС-100974А, шпк «головний сержант»; вважати таким, що з 11.03.2022р. справи і посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою. Наказ виданий на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію», відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022р. №583 було призначено службове розслідування щодо непокори та невиконання наказу головним сержантом 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 .
10 листопада 2022 року командиром Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 був затверджений акт службового розслідування, яким установлено, що молодший сержант ОСОБА_1 у порушення вимог ст. ст. 11, 12, 14, 16, 37, 112-1, 112-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, недбало ставлячись до військової служби виявив непокору, відкрито відмовившись від виконання наказу командира.
У цьому акті також зазначено, що службове розслідування за фактом непокори, тобто відкритого невиконання наказу начальника, вчинена в умовах воєнного стану, в бойовій обстановці головним сержантом 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 молодшим сержантом ОСОБА_1 , вважати завершеним. За порушення вимог ст. ст. 11, 12, 14, 16, 37, 112-1, 112-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та у відповідності до вимог п. «ґ» ст. 48, ст. 54 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України молодшому сержанту ОСОБА_1 оголосити «Попередження про неповну службову відповідність»; на підставі пункту 5 розділу XVI наказу Міністра оборони Україні від 07.06.2018р. №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» «у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення позбавити молодшого сержанта ОСОБА_1 щомісячної премії у розмірі 100% від встановленого розміру щомісячної премії за листопад 2022 року; на підставі пп. 9.7. п. 9 окремого доручення Міністра Оборони України №912/з/29 від 23.06.2022р. не включати молодшого сержанта ОСОБА_1 до наказу про виплату додаткової винагороди за листопад 2022 року.
10.11.2022 командиром Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) ОСОБА_4 виданий наказ №585 «Про притягнення до відповідальності військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ».
У наказі зазначено про те, що за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 14, 16, 37, 112-1, 112-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та у відповідності до вимог п. «ґ» ст.48, ст.54 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України молодшому сержанту ОСОБА_1 оголосити «попередження про неповну службову відповідність» (п.1).
На підставі пункту 5 розділу ХVІ наказу Міністра оборони України від 07.06.2018р. №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» «у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення» позбавити молодшого сержанта ОСОБА_1 щомісячної премії у розмірі 100% від встановленого розміру щомісячної премії за листопад 2022 року (п.2).
На підставі пп.9.7. п.9 окремого доручення Міністра Оборони України №912/з/29 від 23.06.2022р. не включати молодшого сержанта ОСОБА_1 до наказу про виплату додаткової винагороди за листопад 2022 року (п.3).
Копію матеріалів службового розслідування направити до Криворізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.
Наказ виданий на підставі акту проведення службового розслідування стосовно військовослужбовця - головного сержанта 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_1 .
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
За п. 5, 6 Положення № 1115/2009, громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу".
У відповідності до статті 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Закон № 548), до загальних обов'язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.
Кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Закону № 548).
Статтею 17 Закону визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов'язки. Ці обов'язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.
Згідно із статтею 26 Закону, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Статтею 35 Закону визначено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.
Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв'язку.
Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом ЗСУ.
Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.
Пунктами 1, 2 Дисциплінарного статут ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Відповідно до статей 4-6 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби. За стан військової дисципліни у з'єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Право командира віддавати накази і розпорядження, а обов'язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження.
Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.
Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.
У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов'язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.
За невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення, що передбачено статтею 45 Дисциплінарного статуту.
Відповідно до п. 45 Дисциплінарного статут ЗСУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовців може бути накладено, зокрема, попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби, п. ґ).
Порядок накладення дисциплінарних стягнень встановлений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.
За п. 84 Дисциплінарного статут ЗСУ, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Статтею 85 Дисциплінарного статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Якщо під час службового розслідування буде з'ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (стаття 86 Дисциплінарного статуту).
Отже, накладенню дисциплінарного стягнення на військовослужбовця може передувати проведення службового розслідування.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов'язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.
Відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу І Порядку № 608 службове розслідування - це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Пунктом 9 розділу ІІІ Порядку № 608 встановлено, що посадові (службові) особи Збройних Сил України зобов'язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов'язків.
Повноваження осіб під час службового розслідування встановлені розділом ІV Порядку №608. Зокрема, відповідно до пункту 1 цього розділу, особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані:
дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;
виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;
розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу ІV Порядку № 608).
Приписами пункту 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акту та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Згідно з вимогами пункту 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акту про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
З аналізу норм Дисциплінарного статуту вбачається, що вирішальним при накладенні дисциплінарної відповідальності за скоєний військовослужбовцем проступок є характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, ступінь вини, попередня поведінка порушника, а однією із обставин, які потрібно довести, є вина особи в невиконанні або неналежному виконанні покладених на нього обов'язків. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з'ясовуються відповідним командиром самостійно або під час службового розслідування, і повинні бути відображені у відповідному наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності або висновку службового розслідування.
Суд наголошує на особливості періоду, під час якого виникли спірні правовідносини.
Так, у зв'язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12 травня 2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/22 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому був продовжений.
Починаючи з 24 лютого 2022 року, вся країна мужньо бореться за виживання, надаючи реальний опір агресору. У таких умовах особлива відповідальність покладається на військових, оскільки відповідно до приписів статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» саме вони несуть державну службу особливого характеру, що полягає у здійсненні професійної оборони держави, її незалежності та територіальної цілісності.
Ураховуючи обставини, які склались на цей час у державі, дотримання дисципліни та виконання бойових наказів є першочерговим обов'язком всіх військовослужбовців.
Законодавець посилив відповідальність військовослужбовців за невиконання бойових наказів під час воєнного стану, оскільки саме від їх виконання наразі залежить майбутнє держави, її територіальна цілісність та незалежність. Отже, застосування негативних наслідків для військових, враховуючи перебування країни у воєнному стані, пов'язане, насамперед, із захистом країни.
Окрім того, невиконання бойового наказу свідчить про порушення, в першу чергу, військової дисципліни, та тягне за собою притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Верховний Суд у постанові від 30 квітня 2024 року справа № 420/17256/22 у подібних правовідносин зазначив, що задля встановлення законності спірного наказу за результатами проведеного службового розслідування щодо встановлення наявності чи відсутності складу дисциплінарного проступку позивача - попередження про неповну службову відповідність, судам необхідно надати правову оцінку характеру та обставинам вчиненого правопорушення, його наслідкам, ступеню вини, попередній поведінці порушника, невиконанні або неналежному виконанні покладених на нього обов'язків з урахуванням бойового наказу командира роти, згідно з бойовим розпорядженням командира батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_2 від 04 жовтня 2022 року №640/281/178дск, посилання на який міститься в акті службового розслідування.
З акту службового розслідування вбачається, що 08.11.2022р. приблизно о 15.00 годині дано наказ позивачу на його висування у складі бійців до рубежу оброни на визначених позиціях у Херсонській області. Позивач відмовився виконувати наказ, заявивши про свою обмежену придатність до військової служби встановлену військово-лікарською комісією оскільки йому протипоказана служба зі зброєю. На таку заяву командиром було уточнено наказ, а саме особисто було наказано на зазначеному рубежі оборони виконувати роботи облаштуванню позицій, без залучення його до несення служби із зброєю. Близько 15.15 годині 08.11.2022р. позивач виявляючи непокору, відкрито відмовився виконувати наказ начальника. У своїх пояснення молодший сержант ОСОБА_1 зазначив, що дійсно отримував наказ від командування батальйону та зазначав, що не може його виконувати через обмеження за станом здоров'я встановленими згідно висновку військово-лікарської комісії №835. При цьому на його думку він не відмовлявся виконувати наказ, просто не може його виконати за станом здоров'я.
В акті встановлено, що факт відкритої відмови від виконання наказу командира став можливим внаслідок незаповідального ставлення до виконання обов'язків військової служби. Вина військовослужбовця виражається у формі прямого умислу.
Актом службового розслідування від 03.10.2022 року встановлено факт отримання 14.09.2022р. поранення/контузії позивачем у ході захисту ним території України від російської військової агресії .
З виписки з медичної картки позивача вбачається, що він госпіталізований внаслідок вибухової травми з 17.09.2022р. та виписаний 27.09.2022 р.
З довідки ВЛК № 835 вбачається, що позивач непридатний до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах. Протипоказана служба із зброєю та значним психоемоційним навантаженнями.
Зазначене свідчить, що позивачем повідомлено командування про обставини, які на його думку унеможливлюють виконання наказу, а саме через обмеження за станом здоров'я.
Матеріали службового розслідування не містять належну оцінку вказаним обставинам.
Так, акт містить лише зазначення про те, що зміст отриманого наказу не суперечив встановленим обмеженням за його станом здоров'я.
Проте, акт не свідчить, що під час перевірки досліджувалось питання дислокації рубежу оброни на визначених позиціях у Херсонській області до яких наказано висунутись позивачу. Оскільки, за висновком ВЛК позивач непридатний до служби у спецспорудах.
Також, позивачу протипоказана служба із зброєю та значним психоемоційним навантаженнями. Проте, акт не містить дослідження питання, чи відносить дислокація до території безпосереднього зіткнення з ворогом, що призведе до значного психоемоційного навантаження.
Крім того, службовим розслідуванням не враховано, що відповідний наказ надійшов через місяць після отримання позивачем черепно-мозкової травми, отриманою у ході захисту ним території України від російської військової агресії, та лікування через вказану травму.
Зазначене у сукупності свідчить, що службове розслідування проведено поверхнево без дослідження усіх обставин, характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідкам, ступеню вини, попередній поведінці порушника.
Також, відповідно до вимог пункту 2 розділу VІ Порядку №608, дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник).
У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Згідно з вимогами пункту 3 - 4 розділу VІ Порядку №608, примірники акта службового розслідування надсилаються службовим особам, яких стосуються наведені у висновку пропозиції, та до відповідних структурних підрозділів органів військового управління.
За зверненням військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, йому надається завірена копія акта службового розслідування або витяг з акта, в частині, що його стосується, за умови, що вони не містять інформації з обмеженим доступом.
Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.
Так, за наслідками проведеного службового розслідування був виданий оскаржуваний у цій справі наказ від 10.11.2022р. №585, яким позивачу оголошено попередження про неповну службову відповідність.
Проте, матеріали справи не містять доказів доведення до військовослужбовця наказ про притягнення його до відповідальності визначені пунктом 2 розділу VІ Порядку №608, а саме підпис із зазначенням дати доведення, акт про відмову.
Колегія суддів не приймає посилання скаржника на те, що оскаржуваний наказ доведений 10.11.2022р. до відома свідчить, зокрема, обізнаність позивача про реквізити та зміст оскаржуваного ним наказу наведені у тексті позовної заяви, та свідок молодший сержант ОСОБА_3 , оскільки зазначене не є визначеним законодавством доказом який підтверджує доведення такого наказу.
Таким чином, відповідач порушив Порядок №608 у частині доведення до військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, наказу про притягнення до відповідальності.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного наказу в частині притягнення позивача ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 11, 12, 14, 16, 37, 112-1, 112-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2 ,3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оголошення «Попередження про неповну службову відповідність».
Щодо рішення суду в частині скасування спірного наказу у іншій частині, колегія суддів зазначає неступне.
У пунктах 2, 3 оскаржуваного наказу також зазначено, що на підставі пункту 5 розділу ХVІ наказу Міністра оборони України від 07.06.2018р. №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» «у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення» позбавити молодшого сержанта ОСОБА_1 щомісячної премії у розмірі 100% від встановленого розміру щомісячної премії за листопад 2022 року; на підставі пп.9.7. п.9 окремого доручення Міністра Оборони України №912/з/29 від 23.06.2022р. не включати молодшого сержанта ОСОБА_1 до наказу про виплату додаткової винагороди за листопад 2022 року.
Таке обмеження щомісячної премії та додаткової винагороди є прямим наслідком притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом (стаття 43 Конституції України). Права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов'язки громадянина визначаються виключно законами (пункт 1 частини першої статті 92 Конституції України).
Механізм та умови виплати грошового забезпечення, зокрема, військовослужбовцям Збройних Сил України, визначає Порядок №260.
Відповідно до пункту 1 розділу XVI командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби.
Пунктом 5 розділу XVI Порядку № 260 визначено, що військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, позбавлення військового звання - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром.
Згідно зі ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;
Отже, з аналізу вказаних правових норм вбачається, що щомісячні премії не виплачуватися тим військовослужбовцям, яких притягнуто до дисциплінарної відповідальності та на яких накладено певне дисциплінарне стягнення.
Також, відповідно до пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022р. №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім'ям під час дії воєнного стану» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.
Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).
Порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.
Поняття «додаткової винагороди», як зазначено у постанові Верховного Суду у зразковій справі № 640/13029/22, входить у поняття «грошове забезпечення» (частина друга статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»), так само відповідає визначенню поняття «заробітна плата» (стаття 1 Конвенції Міжнародної організації праці «Про захист заробітної плати» № 95, ратифікованої Україною 30 червня 1961 року).
Таким чином, відповідно до висновків Верховного Суду у зразковій справі №640/13029/22, додаткова винагорода, передбачена Постановою № 168, встановлена на період дії воєнного стану, є новим та особливим видом у системі грошового забезпечення, зокрема військовослужбовцям, виплата якої, з одного боку, має регулярний щомісячний характер, а, з іншого, - обмежена строком дії воєнного стану в Україні. Правова природа такої виплати невід'ємно пов'язана з особливим характером служби, із здійсненням спеціальних повноважень, які змістовно випливають із статусу військовослужбовця та передбачені законом і мають компенсаційну мету, - часткова відплата за особливості несення служби в умовах війни.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20 березня 2024 року у справі № 560/7178/22.
З метою врегулювання порядку виплати військовослужбовцям додаткової винагороди Міністр оборони України 23 червня 2022 року видав Окреме доручення № 912/з/29, підпунктом 9.7 пункту 9 якого установлено до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100 000 грн та 30 000 грн не включати військовослужбовців, які: відмовилися виконувати бойові накази (розпорядження) - за місяць, у якому здійснено таке правопорушення, оголошене наказом командира (начальника).
Отже, у разі встановлення вини військовослужбовця у вчиненні дисциплінарного проступку, притягнення його до дисциплінарної відповідальності, він може бути позбавлений додаткової винагороди, яка виплачується згідно з Постановою № 168 та щомісячної премії, передбаченої Порядком № 260, за місяць, у якому здійснено таке правопорушення, оголошене наказом командира (начальника).
Однак у справі, що розглядається, позбавлення позивача премії за листопад 2022 року є наслідком притягнення його до дисциплінарної відповідальності згідно з наказом командира від 10.11.2022р. №585.
Суд зазначає, що передбачена п. 1 Постанови № 168 додаткова винагорода спрямована на заохочення, зокрема, військовослужбовців, які виконують військовий обов'язок із додержанням військової дисципліни в умовах воєнного часу.
Колегія суддів зазначає, що іншого обгартування яке б зумовило відмову у виплаті премії та додаткової винагороди відповідачем не наведено
Таким чином, з огляду на висновки суду в цій справи щодо протиправності вищезазначеного наказу та його скасування, враховуючи відсутність з боку відповідача заперечень щодо наявності у позивача права на отримання вказаних виплат поміж визнаних судом необґрунтованими, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача підлягають задоволенню і в цій частині.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 року в адміністративній справі №160/20481/22 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 року в адміністративній справі №160/20481/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, встановлених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий - суддя С.В. Білак
суддя І.В. Юрко
суддя С.В. Чабаненко