21 жовтня 2010 р. № 44/2
Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:
головуючого:Першикова Є.В.,
суддів:Данилової Т.Б.,
Ходаківської І.П.,
розглянула
касаційну скаргудержавного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківський військовий торг" (далі -Підприємство )
на постановуКиївського апеляційного господарського суду
від07.07.10
у справі№ 44/2
господарського судуміста Києва
за позовомПідприємства
доМіністерства оборони України (далі -Міноборони)
провнесення змін до умов договору та стягнення 10 443 869,51 грн.
В засіданні взяли участь представники:
- позивача:не з'явились;
- відповідача:Ганкевич О.Ю. (за дов. № 220/409/д від 13.11.09).
Ухвалою від 24.09.10 колегії суддів у складі головуючого -Першикова Є.В., суддів -Данилової Т.Б., Муравйова О.В. касаційна скарга Підприємства була прийнята до провадження, справа призначена до розгляду у судовому засіданні на 21.10.10.
Вказана ухвала суду була направлена сторонам у справі в установленому порядку, документів, які б свідчили про її неотримання сторонами у справі, до Вищого господарського суду України не надходило, отже усіх учасників судового процесу відповідно до ст. 1114 Господарського процесуального кодексу України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.
У судове засідання 21.10.10 представники Підприємства не з'явились.
21.10.10 до колегії суддів Вищого господарського суду України надійшло клопотання Підприємства в якому ставиться питання про перенесення розгляду справи. Таке клопотання мотивовано тим, що представник Підприємства не зможе взяти участь у судовому засіданні, призначеному на 21.10.10, у зв'язку з перебуванням на амбулаторному лікуванні. При цьому, будь-яких доказів на підтвердження обставин, викладених у вказаному клопотанні до нього не додано.
Інших клопотань про відкладення розгляду справи, крім відповідного клопотання Підприємства, до колегії суддів не надходило.
Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає за необхідне зазначити, що згідно ст. 28 Господарського процесуального кодексу України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. Керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені законодавством або установчими документами, подають господарському суду документи, що посвідчують їх посадове становище. Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації.
Таким чином, керівник Підприємства з урахуванням того, що про дату судового засідання було попереджено заздалегідь, не був обмежений у праві взяти участь у судовому засіданні касаційної інстанції особисто або надати довіреність іншій особі з урахуванням відомостей про те, що певні обставини можуть перешкодити конкретному представнику взяти участь у засіданні суду.
У зв'язку з наведеним колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що у Підприємства було достатньо часу для того, щоб належним чином підготуватися до судового засідання та визначитись щодо особи, яка представлятиме його інтереси у судовому засіданні.
З урахуванням зазначеного та тієї обставини, що ухвалою суду про призначення справи до розгляду учасників судового процесу було попереджено про те, що у випадку неявки їх представників справа може бути розглянута за наявними матеріалами справи, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла до висновку про можливість перегляду справи по суті за наявними матеріалами справи у судовому засіданні 21.10.10, за участю представника Міноборони.
У зв'язку з виходом судді Ходаківської І.П. з відпустки та зайнятістю судді Муравйова О.В. розпорядженням від 08.10.10 заступника Голови Вищого господарського суду України для касаційного перегляду справ, призначених до розгляду у судовому засіданні на 21.10.10 колегією суддів у складі головуючого -Першикова Є.В., суддів -Данилової Т.Б., Муравйова О.В., створено колегію суддів у складі: головуючий -Першиков Є.В., судді -Данилова Т.Б., Ходаківська І.П., яка переглядає справу по суті.
Про вказані обставини присутнього представника сторони повідомлено на початку судового засідання 21.10.10. Відводів складу колегії суддів Вищого господарського суду України, яка переглядає справу по суті, не заявлено.
Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 1115 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 21.10.10 було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови Вищого господарського суду України.
Як вбачається з правового аналізу матеріалів справи, рішенням від 03.03.09 господарського суду міста Києва (суддя Чеберяк П.П.) в задоволенні позовних вимог Підприємству відмовлено.
Мотивуючи рішення суд першої інстанції зазначив, що листом від 26.11.08 за вих. № 271/6/3109 Міноборони повідомило про можливість зміни ціни па підставі додаткової угоди, після надання Підприємством необхідного пакету документів. Разом з тим, суд першої інстанції врахував, що Підприємством не було надано доказів того, що він звертався до Міноборони в установленому законом порядку, зокрема не надано доказів того, що ним були надані Департаменту державних закупівель та ресурсного забезпечення Міноборони всі необхідні документи, які підтверджують обґрунтованість підвищення цін на продукти, рівень росту: зарплати, комунальних послуг, цін на нафтопродукти і, як наслідок, транспортних послуг, а також розрахунки вартості усіх норм харчування, калькуляційні розрахунки за всіма нормами харчування. У зв'язку з зазначеним суд дійшов до висновку про необґрунтованість та недоведеність вимог в частині внесення змін до спірного договору.
Водночас, відмовляючи у задоволенні вимог про стягнення неотриманого прибутку, суд першої інстанції посилаючись на приписи ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України та ст. 22 Цивільного кодексу України, дійшов до висновку щодо недоведеності причинного зв'язку між діями Міноборони та заподіяними збитками.
Правовий аналіз вказаного рішення суду свідчить про те, що в його основу було покладено той факт, що Міноборони не були виділені додаткові асигнування на харчування військовослужбовців.
Постановою від 22.04.09 Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючого -Рєпіної Л.О., суддів -Андрієнко В.В., Синиці О.Ф.) апеляційну скаргу Підприємства задоволено, рішення від 03.03.09 господарського суду міста Києва скасовано.
Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено в повному обсязі:
Змінено договір від 13.04.07 № 251/4/2/07/12, укладений між Підприємством та Міноборони.
Пункт 1.2 договору від 13.04.07 № 251/4/2/07/12, укладений між Підприємством та Міноборони, викладено у наступній редакції:
"Замовник зобов'язується приймати послуги через представників замовника, які діють на підставі довіреності Міністерства оборони України та здійснювати оплату наданих виконавцем послуг у кількості, строки та за цінами згідно з положеннями цього договору у відповідності з нижчевикладеною специфікацією:
Строк надання послуг: з 05 червня 2008 року до 31 грудня 2008 року
Послуги з харчування особового складу за нормами (однієї добової видачі грн. з ПДВ):
- загальновійськова 34 (тридцять чотири) грн. 90 коп.
- норма № 1 -загальновійськова для курсантів 34 (тридцять чотири) грн. 98 коп.
- норма № 1 -загальновійськова для інженерно-технічного складу авіації 34 (тридцять чотири) грн. 98 коп.
- норма № 5 -лікувальна -38 (тридцять вісім) грн. 88 коп.
- норма № 2 -льотна 42 (сорок дві) грн. 60 коп.
- норма № 10 -загальновійськовий набір сухих продуктів 39 (тридцять дев'ять) грн. 48 коп.
- додатково до особового складу 8 (вісім) грн. 70 коп."
Інші пункти договору від 13.04.07 № 251/4/2/07/12, укладеного між Підприємством та Міноборони, та додатків до нього залишено без змін.
З Міноборони на користь Підприємства стягнуто грошові кошти у сумі 10 443 869,51 грн.
Крім того, з Міноборони на користь Підприємства стягнуто 25 585,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Постановою від 04.08.09 Вищого господарського суду України постанову від 22.04.09 Київського апеляційного господарського суду залишено без змін, а касаційну скаргу Міноборони -без задоволення.
Постановою від 27.10.09 Верховного Суду України касаційну скаргу Міноборони задоволено.
Постанову від 04.08.09 Вищого господарського суду України та постанову від 22.04.09 Київського апеляційного господарського суду скасовано, а рішення від 03.03.09 господарського суду міста Києва у даній справі залишено в силі.
У лютому 2010 року Підприємство звернулось до Вищого господарського суду України з заявою про перегляд рішення від 03.03.09 господарського суду міста Києва за нововиявленими обставинами, в якій просило вказане рішення скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити.
За змістом вказаної заяви, на думку Підприємства, нововиявленими у даній справі є обставини, які встановлені в акті перевірки № 31-21/12 від 05.05.09 дотримання вимог законодавства України з питань державних закупівель та ефективного використання бюджетних коштів під час здійснення Міноборони закупівлі послуг з громадського харчування, пально-мастильних матеріалів і товарів для медичного забезпечення військовослужбовців.
Зокрема, заявник звернув увагу на те, що при прийнятті рішення від 03.03.09 у даній справі не було взято до уваги, той факт, що Міноборони з метою забезпечення безперервності харчування з Державного бюджету України було виділено необхідний обсяг грошових коштів, який значно перевищував суму грошових коштів, які були сплачені Підприємству за договором про надання послуг з харчування.
Так, Підприємство вказало, що згідно акту перевірки № 31-21/12 від 05.05.09 дотримання вимог законодавства України з питань державних закупівель та ефективного використання бюджетних коштів, під час здійснення Міноборони закупівлі послуг з громадського харчування, паливно-мастильних матеріалів і товарів для медичного забезпечення військовослужбовців (далі -Акт перевірки) Міноборони на адресу Міністерства економіки України було надіслано листи від 23.07.08 №№ 271/11/90, 271/11/89 стосовно погодження у 2008 році застосування торгів з обмеженою участю на закупівлю послуг з громадського харчування очікуваною вартістю 84 000 000,00 грн. та 105 000 000,00 грн. За результатами розгляду вказаних листів Міністерством економіки України були надані листи-погодження від 28.07.08 № 594 на застосування у 2008 році процедури торгів з обмеженою участю для закупівлі послуг з громадського харчування (харчування особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України дислокованих у Житомирській, Київській, Харківській, Донецькій, Полтавській, Сумській областях та місті Києві, інших осіб які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчування у стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин) очікуваною вартістю 105 000 000,00 грн.
Заявник звернув увагу на те, що у серпні 2008 року Міноборони були проведені торги з закупівлі послуг з організації громадського харчування (харчування особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України, дислокованих у Житомирській, Київській, Харківській, Донецькій, Полтавській, Сумській областях та місті Києві, інших осіб які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчування у стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин). За результатами розкриття тендерних пропозицій від 28.08.08 переможцем торгів у вказаних областях визначено ТОВ "Європродуктінвест", з середньозваженою вартістю послуг за всіма нормами харчування за добу 31,33 грн.
Крім того, заявник зауважив, що згідно акту перевірки 16.09.08 між ТОВ "Європродуктінвест" та Міноборони було укладено договір № 271/2/08/3 про закупівлю послуг з організації громадського харчування (харчування особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України, дислокованих у Житомирській, Київській, Харківській, Донецькій, Полтавській, Сумській областях та місті Києві, інших осіб, які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчування у стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин) вартістю 74 431 913,54 грн.
Рішенням від 06.04.10 господарського суду міста Києва (суддя Чеберяк П.П.) заяву Підприємства задоволено.
Рішення від 03.03.09 господарського суду міста Києва у даній справі скасовано. Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги Підприємства задоволено в повному обсязі та змінено договір від 13.04.07 № 251/4/2/07/12, укладений між Підприємством та Міноборони, наступним чином:
пункт 1.2 договору від 13.04.07 № 251/4/2/07/12, укладений між Підприємством та Міноборони, викладено у наступній редакції:
Замовник зобов'язується приймати послуги через Представників замовника, які діють на підставі довіреності Міністерства оборони України та здійснювати оплату наданих Виконавцем послуг у кількості, строки та за цінами згідно з положеннями цього Договору у відповідності з нижчевикладеною специфікацією:
Послуги з харчування особового складу за нормами (однієї добової видачі грн. з ПДВ) у період з 14.05.08 по 31.12.08:
загальновійськова 34,90 грн.
норма № 1 -загальновійськова для курсантів 34,98 грн.
норма № 1 -загальновійськова для інженерно-технічного складу авіації 34,98 грн.
норма № 5 -лікувальна 38,88 грн.
норма № 2 -льотна 42,60 грн.
норма № 10 -загальновійськовий набір сухих продуктів 39,48 грн.
додатково до особового складу 8,70 грн.
Інші пункти договору від 13.04.07 № 251/4/2/07/12, укладеного між Підприємством та Міноборони, та додатків до нього залишено без змін.
З Міноборони на користь Підприємства стягнуто грошові кошти у сумі 10 443 869,51 грн.
З Міноборони на користь Підприємства стягнуто 12 792,50 грн. витрат на оплату державного мита за подачу заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами.
Вказане рішення мотивовано тим, що згідно нововиявлених обставин, зокрема акту контрольно-ревізійної служби, Міноборони у спірний період були виділені необхідні бюджетні асигнування на харчування військовослужбовців.
Постановою від 07.07.10 Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючого -Тищенко О.В., суддів -Алданової С.О., Шапрана В.В.) апеляційну скаргу Міноборони задоволено повністю.
Рішення від 06.04.10 господарського суду міста Києва скасовано.
Заяву Підприємства про перегляд за нововиявленими обставинами рішення від 03.03.09 господарського суду міста Києва залишено без задоволення, а рішення від 03.03.09 господарського суду міста Києва у даній справі залишено без змін.
З Підприємства на користь Міноборони стягнуто 12 792,50 грн. державного мита за подачу апеляційної скарги.
При винесенні постанови апеляційний суд дійшов до висновку про відсутність у даній справі обставин, які в контексті ст. 112 Господарського процесуального кодексу України можуть бути визначені як нововиявлені.
Не погодившись з постановою апеляційного суду, Підприємство звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить постанову від 07.07.10 Київського апеляційного господарського суду скасувати, а рішення від 06.04.10 господарського суду міста Києва у даній справі залишити без змін.
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що при винесенні оскарженого судового акту було порушено норми матеріального та процесуального права, зокрема: п. 2 ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України, ст. 224, п. 3 ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, ст.ст. 34, 112 Господарського процесуального кодексу України.
У своєму відзиві на касаційну скаргу Міноборони щодо доводів та вимог скаржника заперечує, вважаючи їх безпідставними, у зв'язку з чим просить касаційну скаргу Підприємства залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення -без змін.
Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, відзив на касаційну скаргу, заслухавши пояснення представника сторони, суддю-доповідача по справі, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла до висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступних підстав.
Розглядаючи дану справу за заявою Підприємства про перегляд рішення, прийнятого у даній справі, за нововиявленими обставинами, суди врахували, що за твердженням Підприємства 25.12.09 під час ознайомлення з матеріалами справи йому стало відомо, що 18.11.09 відбувся судовий розгляд справи № 6/398 у Київському апеляційному господарському суді, де під час судового засідання стороною у справі було повідомлено, що Головним контрольно-ревізійним управлінням України на виконання доручень Кабінету Міністрів України від 02.10.08 № 48421/1/1-08 та від 24.11.08 № 57533/1/1-08, на підставі направлень від 15.02.09 №№ 242, 243 та від 11.03.09 №№ 355, 356, 357, 358, виданих заступником Голови Головного контрольно-ревізійного управління України Скиртою В.Б., заступником начальника відділу контролю закупівель товарів, робіт і послуг у бюджетній сфері Управління контролю за державними закупівлями Головного контрольно-ревізійного управління України Явтушенко Я.П, головним контролером-ревізором відділу контролю закупівель товарів, робіт і послуг у бюджетній сфері Управління контролю за державними закупівлями Головного контрольно-ревізійного управління України Сорокою Г.О. та головними контролерами-ревізорами відділу контролю закупівель товарів, робіт і послуг у сфері матеріального виробництва Управління контролю за державними закупівлями Головного контрольно-ревізійного управління України Кошовою Л.В. та Заєць Н.М. проведено перевірку дотримання вимог законодавства України з питань державних закупівель та ефективного використання бюджетних коштів під час здійснення Міноборони (далі -Замовник) закупівлі послуг з громадського харчування, паливно-мастильних матеріалів і товарів для медичного забезпечення військовослужбовців. За результатами перевірки складено акт Головного контрольно-ревізійного управління України № 31-21/12 від 05.05.09.
Отже, місцевим та апеляційним судами встановлено, що на думку Підприємства, нововиявленою обставиною у даній справі є обставини та факти, які встановлені в акті перевірки дотримання вимог законодавства України з питань державних закупівель та ефективного використання бюджетних коштів під час здійснення Міноборони закупівлі послуг з громадського харчування, паливно-мастильних матеріалів і товарів для медичного забезпечення військовослужбовців № 31-21/12 від 05.05.09.
Судами встановлено, що згідно вказаного акту перевірки дотримання вимог законодавства України з питань державних закупівель та ефективного використання бюджетних коштів під час здійснення Міноборони закупівлі послуг з громадського харчування, паливно-мастильних матеріалів і товарів для медичного забезпечення військовослужбовців № 31-21/12 від 05.05.09 (далі -Акт перевірки) Міноборони на адресу Міністерства економіки України було надіслано листи від 23.07.08 №№ 271/11/90, 271/11/89 стосовно погодження у 2008 році застосування торгів з обмеженою участю на закупівлю послуг з громадського харчування очікуваною вартістю 84 000 000,00 грн. та 105 000 000,00 грн.
При цьому, попередніми судовими інстанціями встановлено, що за результатами розгляду вказаних листів Міністерством економіки України були надані листи-погодження від 28.07.08 № 594 на застосування у 2008 році процедури торгів з обмеженою участю для закупівлі послуг з громадського харчування особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України, дислокованих в Житомирській, Київській, Харківській, Донецькій, Полтавській, Сумській областях та місті Києві, інших осіб які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчування у стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин, очікуваною вартістю 105 000 000,00 грн.
Матеріалами справи підтверджено, що у серпні 2008 року Міноборони були проведені торги з закупівлі послуг з організації громадського харчування (харчування особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України, дислокованих у Житомирській, Київській, Харківській, Донецькій, Полтавській, Сумській областях та місті Києві, інших осіб які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчування у стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин). За результатами розкриття тендерних пропозицій від 28.08.08 переможцем торгів у вказаних областях визначено ТОВ "Європродуктінвест", з середньозваженою вартістю послуг за всіма нормами харчування за добу 31,33 грн.
Крім того, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що згідно акту перевірки 16.09.08 між ТОВ "Європродуктінвест" та Міноборони укладено договір № 271/2/08/3 про закупівлю послуг з організації громадського харчування (харчуванні особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України, дислокованих у Житомирській, Київській, Харківській, Донецькій, Полтавській, Сумській областях та місті Києві, інших осіб які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчування в стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин) вартістю 7 443 191,54 грн.
Разом з тим, переглядаючи справу в апеляційному порядку Київський апеляційний господарський суд звернув увагу на те, що матеріалами справи спростовуються твердження Підприємства про те, що йому не було відомо про факти, які встановлені в акті Головного контрольно-ревізійного управління України № 31-21/12 від 05.05.09, які він вважає нововиявленими.
Зокрема, апеляційним судом встановлено, що у грудні 2008 року Підприємство звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Міноборони та Міністерства економіки України (враховуючи заяви про уточнення позовних вимог) про:
- визнання недійсним рішення Міноборони, затвердженого протоколом тендерного комітету № 80/ВГІ/94 від 22.07.08, в частині вибору процедури закупівлі з обмеженою участю послуг з громадського харчування, забезпечення продуктами харчування особового складу Збройних Сил України, дислокованих у Житомирській, Київській областях, інших осіб, які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчування у стаціонарних та польових умовах;
- визнання недійсним рішення Міноборони, затвердженого протоколом тендерного комітету № 80/ВГІ/93 від 22.07.08, в частині вибору процедури закупівлі з обмеженою участю послуг з громадського харчування (харчування, забезпечення продуктами харчування особового складу Збройних Сил України, дислокованих у Черкаській області, інших осіб, які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчування у стаціонарних та польових умовах);
- визнання недійсним листа-погодження № 594 від 28.07.08 Міністерства економіки України в частині застосування процедури торгів з обмеженою участю для проведення закупівлі послуг з громадського харчування особового складу Збройних Сил України, дислокованих у Житомирській, Київській областях, замовником яких є Міноборони;
- визнання недійсним листа-погодження № 595 від 28.07.08 Міністерства економіки України в частині застування процедури торгів з обмеженою участю для проведення закупівлі послуг з громадською харчування особового складу Збройних Сил України у Черкаській області, замовником яких є Міноборони;
- визнання недійсним договору № 271/2/08/2 від 16.09.08, укладеного між Міноборони та товариством з обмеженою відповідальністю "Мезон К" про закупівлю послуг з громадського харчування (харчування особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України, дислокованих в Закарпатській, Чернівецькій, Тернопільській, Хмельницькій, Вінницькій, Черкаській, Чернігівській, Львівській та Івано-Франківській областях, інших осіб, які згідно і законодавством мають право на забезпечення харчування у стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин) в частині закупівлі послуг з громадською харчування (харчування особового складу військових частий та військових навчальних закладів Збройних Сил України, дислокованих у Черкаській області);
- визнання недійсним договору № 271/2/08/3 від 16.09.08, укладеного між Міноборони та товариством з обмеженою відповідальністю "Європродуктінвест'' про закупівлю послуг з громадського харчування (харчування особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України, дислокованих у Житомирській, Київській, Харківській, Донецькій, Полтавській, Сумській областях та місті Києві, інших осіб, які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчування у стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин) в частині закупівлі послуг з громадського харчування (харчування особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України, дислокованих у Черкаській області);
- визнання незаконними дій Міністерства економіки України щодо прийняття рішення про надання Міноборони погодження на проведення процедури торгів обмеженою участю закупівлі послуг з організації громадського харчування особового складу Збройних Сил України, дислокованих у Житомирській, Київській, Черкаській областях;
- визнання незаконним рішення Міністерства економіки України щодо надання Міноборони погодження на проведення процедури торгів з обмеженою участю закупівлі послуг з організації громадського харчування особового складу Збройних Сил України, дислокованих у Житомирській, Київській, Черкаській областях.
Судом апеляційної інстанції враховано, що рішенням від 21.10.08 господарського суду міста Києва у справі № 6/355 позов задоволено частково: визнано недійсним рішення Міноборони, оформлене протоколом № 80/В1І/94 від 22.07.08 в частині вибору процедури закупівлі послуг з громадського харчування у військових частинах та військових навчальних закладах Збройних Сил України, а саме: А0963, А4167, А1744 м.Сміла, А3193, А3177 с.Дубівка, А4527 м.Золотоноша, А1232, А2791, А3122 м.Біла Церква, А0704, А1975, А1880, А1789 м.Васильків, А2215 м.Бориспіль, А1486 м.Попільня, А0339 с.Тетерівка, А2192 м.Макарів, А3258 м.Радомишль, А0804, А3091 м.Бердичів, А1979 м.Чуднів, А2365 с.Вакуленчук, А1912 с.Івниця, Житомирський військовий інститут імені С.П.Корольова Національного авіаційного університету, А2923 м.Ірпінь, А1065. А1494, А1735. А4485. А0281 м.Житомир, А1564 с.Озерне, А2860, А2682 с.Данилівка, А1436 с.Гребінки, А2038, А3358, с.Озерне, А1796 смт.Ушомир, А1586 с.Гуйва, А0565 м.Гостомель;
визнано недійсним з моменту вчинення договір № 271/2/08/3 від 16.09.08, укладений між Міноборони та ТОВ "Європродуктінвест", в частині надання послуг з громадського харчування у військових частинах та військових навчальних закладах Збройних Сил України, а саме: А0963, А4167, А1744 м.Сміла, А3193, А3177 с.Дубівка, А4527 м.Золотоноша, А1232, А2791, А3122 м.Біла Церква, А0704, А1975, А1880, А1789 м.Васильків, А2215 м.Бориспіль, А1486 м.Попільня, А0339 с.Тетерівка, А2192 м.Макарів, А3258 м.Радомишль, А0804, А3091 м.Бердичів, А1979 м.Чуднів, А2365 с.Вакуленчук, А1912 с.Івниця, Житомирський військовий інститут імені С.П.Корольова Національного авіаційного університету, А2923 м.Ірпінь, А1065. А1494, А1735. А4485. А0281 м.Житомир, А1564 с.Озерне, А2860, А2682 с.Данилівка, А1436 с.Гребінки, А2038, А3358, с.Озерне, А1796 смт.Ушомир, А1586 с.Гуйва, А0565 м.Гостомель;
визнано незаконними дії Міністерства економіки України щодо погодження процедури торгів з обмеженою участю закупівлі послуг з організації громадської, харчування особового складу Збройних Сил України а саме: А0963, А4167, А1744 м.Сміла, А3193, А3177 с.Дубівка, А4527 м.Золотоноша, А1232, А2791, А3122 м.Біла Церква, А0704, А1975, А1880, А1789 м.Васильків, А2215 м.Бориспіль, А1486 м.Попільня, А0339 с.Тетерівка, А2192 м.Макарів, А3258 м.Радомишль, А0804, А3091 м.Бердичів, А1979 м.Чуднів, А2365 с.Вакуленчук, А1912 с.Івниця, Житомирський військовий інститут імені С.П.Корольова Національного авіаційного університету, А2923 м.Ірпінь, А1065. А1494, А1735. А4485. А0281 м.Житомир, А1564 с.Озерне, А2860, А2682 с.Данилівка, А1436 с.Гребінки, А2038, А3358, с.Озерне, А1796 смт.Ушомир, А1586 с.Гуйва, А0565 м.Гостомель;
Провадження у справі в частині визнання недійсними листів-погоджень № 595 від 28.07.08 та № 594 від 28.07.08, припинено. В іншій частині позову відмовлено.
Таким чином, апеляційним судом фактично встановлено, що обставини, на які Підприємство посилається як на нововиявлені, були предметом розгляду у справі № 6/355, позивачем у якій виступало Підприємство, тобто заявнику було відомо про обставини, на які він посилається, як на нововиявлені, ще до звернення до суду з позовом у даній справі, а отже, факти, встановлені в Акті перевірки не можуть вважатись підставою для перегляду рішення від 03.03.09 господарського суду міста Києва за нововиявленими обставинами, оскільки існували на час розгляду даної справи, та були відомі Підприємству ще до проведення перевірки.
Колегія суддів Вищого господарського суду України бере до уваги, що відповідно до ст. 112 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент винесення оскарженої постанови) господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами, що мають істотне значення для справи і не могли бути відомі заявникові.
У відповідності до п. 5 постанови Пленумом Верховного Суду України від 27.02.81 № 1 "Про практику перегляду судами у зв'язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал і постанов у цивільних справах, що набрали законної сили", нововиявленими можуть розглядатись обставини, що обґрунтовують вимоги або заперечення сторін чи мають інше істотне значення для правильного вирішення справи, які існували на час постановлення судового рішення, але про них не знали і не могли знати заявник і суд.
Не можуть бути визнані нововиявленими нові, тобто такі, що виникли чи змінилися після постановлення рішення обставини, а також обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, касаційній скарзі або які могли бути встановлені судом при вирішенні спору по суті. Також, не можуть вважатись нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами.
Аналогічні рекомендації з питань застосування норм процесуального права дала господарським судам президія Вищого господарського суду України у пункті 1.1 роз'яснення від 21.05.02 № 04-5/563 "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами", відповідно до якого виникнення нових змін обставин після вирішення спору не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення за правилами розділу ХІІІ Господарського процесуального кодексу України.
Отже, суд на підставі ст. 112 Господарського процесуального кодексу України може переглянути прийняте ним судове рішення за наявності двох умов в їх комплексному зв'язку: істотність нововиявлених обставин для вирішення спору та виявлення їх після прийняття рішення зі спору (обставини, які не могли бути відомі заявникові). При цьому, слід враховувати, що за своєю правовою природою нововиявлені обставини є фактичними даними, які в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу рішення.
Прийняття заяви (подання) про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не означає обов'язкового скасування чи зміни рішення, що переглядається. Результат перегляду повинен випливати з оцінки доказів, зібраних у справі, і встановлення господарським судом на основі цієї оцінки наявності або відсутності нововиявлених обставин, визначення їх істотності для правильного вирішення спору.
Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає підставним висновок попередніх судових інстанцій про те, що Підприємство не було позбавлено можливості навести доводи, на які воно посилається в своїй заяві про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, під час розгляду справи по суті, проте таким правом Підприємство своєчасно не скористалась, а наведеним ним доводам судами надано належна правова оцінка. Крім того, колегія суддів Вищого господарського суду України звертає увагу на те, що суд також мав правові підстави в процесі розгляду справи по суті з'ясувати та надати правову оцінку викладеним обставинам, а отже такі обставини не можуть бути кваліфіковані як "нововиявлені".
З урахуванням наведеного, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає правомірним висновок суду апеляційної інстанції про те, що обставини, визначені Підприємством в якості нововиявлених, не можуть враховуватись в якості таких в розумінні ст. 112 Господарського процесуального кодексу України, оскільки Підприємство об'єктивно мало можливість викласти такі обставини на обґрунтування своїх позовних вимог, а отже вони могли бути предметом вивчення під час первинного розгляду справи по суті, проте необхідні докази своєчасно суду подані не були, всупереч тому, що згідно норм процесуального закону, обов'язок доказування покладено на сторони у справі.
На підставі викладеного, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що апеляційним судом оскаржену постанову винесено з дотриманням норм процесуального права, що дає підстави для залишення її без змін.
Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
Касаційну скаргу державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківський військовий торг" акціонерного товариства "Торговий дім "Ріелтер-Україна" б/н від 10.08.10 залишити без задоволення.
Постанову від 07.07.10 Київського апеляційного господарського суду у справі № 44/2 господарського суду міста Києва залишити без змін.
Головуючий Є.Першиков
судді:Т.Данилова
І.Ходаківська