06 травня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/2323/24
Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сич С.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради" до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕСТТЕПЛОТЕХ", про визнання протиправним та скасування висновку,
26 лютого 2024 року до Полтавського окружного адміністративного суду подана позовна заява Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради" (надалі - позивач; КП "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради") до Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі також відповідач), у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-а, затверджений 12.02.2024 заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Єгіозар'яном А.Г.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі КП "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради" по предмету закупівлі "Реконструкція будівлі хірургічного корпусу Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради" за адресою: вул. Шевченка, 23, в м. Полтава за рахунок прибудови додаткових площ з метою встановлення ангіографа" (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) відповідачем 12.02.2024 опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-а, який є необґрунтованим та суперечить вимогам законодавства України. Вказує, що ним не вчинено порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі", про які зазначено у спірному висновку, зокрема, тендерна документація містить гарантійний строк якості закінчених робіт капітального ремонту та до договору підряду №460/12 від 13.12.2023 було укладено додаткову угоду, якою передбачено гарантійний строк понад 10 років, що відповідає вимогам статті 884 Цивільного кодексу України. Зазначає, що надання підсумкової відомості ресурсів передбачено не для підтвердження наявності матеріально-технічної бази, а з метою відповідності запропонованої пропозиції учасникам технічним вимогам, встановленим замовником. Пояснює, що припинення зобов'язань за укладеним договором буде мати вкрай негативні наслідки для пацієнтів, оскільки за укладеним договором проводяться роботи саме з метою надання невідкладної медичної допомоги пацієнтам, які є жителями не лише Полтавського регіону, а й інших населених пунктів, які, в тому числі, внаслідок війни, потребують лікування. При цьому новий апарат дозволить, крім надання допомоги пацієнтам зі складними вадами судин головного мозку, надавати допомогу пораненим з ураженням голови та шиї та пацієнтам з нейроонкологією. Позивач вважає оскаржуваний висновок формальним та таким, що не відповідає критерію "пропорційності" та розсудливості.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року позовну заяву залишено без руху.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/2323/24, клопотання позивача про залучення третьої особи - задоволено, залучено до участі у справі №440/2323/24 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" (далі по тексту - третя особа; ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ") розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), витребувано від відповідача докази та встановлено строк для їх надання до суду.
28 березня 2024 року через систему "Електронний суд" до суду надійшов відзив Північно-східного офісу Держаудитслужби на позовну заяву /том 2 а.с. 7-16/, у якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-а виявлено порушення статті 884 Цивільного кодексу України, частини 3 статті 22, частини 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII, пунктів 3 та 17, абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 “Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та пункту 103 “Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві”, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668. Зазначає, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Офіс зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає критеріям статті 2 КАС України, зокрема, критерію "пропорційності".
01 квітня 2024 року через систему "Електронний суд" до суду надійшла відповідь позивача на відзив /том 2 а.с. 73-77/, у якій зазначено, що відповідачем безпідставно не врахована додаткова угода № 2 від 26.01.2024, якою визначено, що “Після закінчення гарантійного строку експлуатації передбаченим п. 7.2 Підрядник гарантує досягнення об'єктом визначених у проектній документації показників і можливість експлуатації об'єкта згідно з договором протягом гарантійного строку. Гарантійний строк об'єкту становить 10 (десять) календарних років з дати закінчення гарантійного строку експлуатації.”, що є невід'ємною частиною договору підряду № 460/12 від 13.12.2023 та має таку ж юридичну силу, як і сам договір, яка була укладена (26.01.2024) та опублікована на Prozorro (31.01.2024), тобто до моменту затвердження та оприлюднення висновку (12.02.2024). Вказує, що оскаржуваний висновок не містить опису окремих встановлених порушень законодавства, чим порушено приписи п. 4 ч. 7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Вважає, що відповідачем не враховано, що навіть за умови невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям/кваліфікаційному критерію, в межах пункту 43 Особливостей зазначене є підставою для надання такому учаснику можливості виправлення виявлених замовником невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції у відповідності до п. 43 Особливостей, натомість, відповідач дійшов необґрунтованого висновку про необхідність відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" та, як наслідок, до формального, неспівмірного зобов'язання про припинення зобов'язань за договором. Звертає увагу суду, що припинення зобов'язань за договором, без наявності обґрунтованих підстав, буде мати вкрай негативні наслідки не лише для позивача, а й для пацієнтів області.
04 квітня 2024 року через систему "Електронний суд" до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив /том 2 а.с. 84-90/, у яких відповідачем зазначено, що питання правильності укладання додаткової угоди №2 від 26.01.2024 до договору не було предметом моніторингу, укладання додаткової угоди № 2 від 26.01.2024 не спростовує факту наявності порушення, оскільки порушення виявлено на момент укладання договору про закупівлю під час аналізу питання відповідності умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм законодавства в період проведення моніторингу. Вказує, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" документально не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених замовником у технічних вимогах. Однак, на порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ", а визначив його переможцем та уклав з ним договір. Зазначає, що спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається, а обрано відповідачем з урахуванням всіх обставин.
Справу розглянуто судом за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.
Дослідивши письмові докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та спірні правовідносини.
Комунальним підприємством "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-11-27-016423-a та тендерну документацію на закупівлю "Реконструкція будівлі хірургічного корпусу Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради" за адресою: вул. Шевченка, 23, в м. Полтава за рахунок прибудови додаткових площ з метою встановлення ангіографа" (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-27-016423-a) /том 1 а.с. 17-130/.
05.12.2023 відкрито тендерну пропозицію, про що складено протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2023-11-27-016423-a, за змістом якого ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-27-016423-a/print/awards/html/801f92e86b104fae95a27628f6b7ce8b).
06.12.2023 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-11-27-016423-a.
13.12.2023 між позивачем (замовник) та ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" (підрядник) укладено договір №460/12 підряду від 13.12.2023, за умовами якого замовник доручає, а підрядник в межах договірної ціни та проектно-кошторисної документації виконує власними силами та засобами всі передбачені договором роботи щодо предмету закупівлі "Реконструкція будівлі хірургічного корпусу Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради" за адресою: вул. Шевченка, 23, в м. Полтава за рахунок прибудови додаткових площ з метою встановлення ангіографа" (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) забезпечує необхідну якість робіт у відповідності до ДБН. ДСТУ та інших нормативних документів, здає їх в обумовлені строки замовнику з передачею всієї виконавчої документації, усуває зауваження замовника та дефекти, допущені з його вини, протягом гарантійного строку експлуатації об'єкту, а замовник зобов'язується передати підряднику фронт робіт, затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти і оплатити виконані роботи згідно наданих і підписаних актів, вартість яких визначена згідно з наказом Мінрегіону від 25.06.2021 №162 "Деякі питання ціноутворення у будівництві", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.09.2021 за №1225/36847, та Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 /том 1 а.с. 136-145/.
Відповідно до пункту 1.1 договору початок робіт 13 грудня 2023 року.
Гарантії за цим договором визначені у розділі 7 договору.
За умовами пункту 13.2 договору договір вступає в силу після його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін і діє до 31 грудня 2024 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.
22.01.2024 Північно-східним офісом Держаудитслужбиприйнято наказ №07 "Про початок моніторингу закупівель", за змістом якого відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, на виконання доручення Держаудитслужби від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 /том 2 а.с. 18/, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /том 2 а.с. 19/, підстава: доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Аляб'євої О.М. від 22.01.2024 /том 2 зворот а.с.19, а.с. 20-22, 45-47, 48-50/.
Пунктом 6 додатку до наказу від 22.01.2024 №07 передбачено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-11-27-016423-a, оприлюдненого 27.11.2023, із таким зазначенням опису підстави для здійснення моніторингу "виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель" /том 2 зворот а.с. 45/.
У термін з 23.01.2024 по 12.02.2024 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради" UA-2023-11-27-016423-a, за результатами якого складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-a, затверджений заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Єгіозар'яном А.Г. 12.02.2024 /том 1 а.с. 236-241/, у пункті 2 якого зафіксовано, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації Закону встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм законодавства встановлено порушення статті 884 ЦКУ, пункту 103 постанови КМУ №668, пунктів 3 та 17 Особливостей, а також частини першої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, внесення змін до тендерної документації, надання роз'яснень щодо тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
Пунктом 3 цього висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” та статтею 8 Закону, Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погодився з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-a, затвердженим заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Єгіозар'яном А.Г. 12.02.2024, та звернувся до суду з позовом у цій справі.
Надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-a, затвердженому заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Єгіозар'яном А.Г. 12.02.2024, суд дійшов таких висновків.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (надалі - Закон № 922-VIII).
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).
Вимоги до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлені частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII, зокрема, у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 “Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення” затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.
Згідно з розділом IІI Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель У пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 22.01.2024 Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №07 "Про початок моніторингу закупівель", за змістом якого відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, на виконання доручення Держаудитслужби від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 /том 2 а.с. 18/, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /том 2 а.с. 19/, підстава: доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Аляб'євої О.М. від 22.01.2024 /том 2 зворот а.с.19, а.с. 20-22, 45-47, 48-50/.
Водночас, доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Аляб'євої О.М. від 22.01.2024 з додатком "Перелік процедур для здійснення моніторингу закупівель" /том 2 а.с. 48-60/, що вказана як підстава для прийняття наказу про початок моніторингу закупівель, не містить відомостей про те, які саме ознаки порушення чи порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-11-27-016423-a, були виявлені органом державного фінансового контролю, а обмежується виключно констатацією: "виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель" /том 2 зворот а.с. 48/.
Зі змісту наказу також не вбачається, які саме ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель були виявлені органом державного фінансового контролю, що стала у подальшому підставою для прийняття наказу від 22.01.2024 №07 "Про початок моніторингу закупівель". У наказі від 22.01.2024 №07 відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення моніторингу, крім як посилання на загальні норми, що їх регулюють, не зазначено жодних ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, які б були встановлені органом державного фінансового контролю, та слугували підставою для призначення моніторингу.
У дорученні Держаудитслужби від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 /том 2 а.с. 18/, яке покладено в основу наказу від 22.01.2024 №07 "Про початок моніторингу закупівель", наявне виключно посилання на пункт 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII як на підставу для проведення моніторингу закупівлі UA-2023-11-27-016423-a /том 2 а.с. 67/ та не вказано жодних ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, які б були встановлені органом державного фінансового контролю, та слугували б підставою для призначення моніторингу.
Метою доручення Держаудитслужби від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 визначено виключно оптимізацію контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" /том 2 а.с. 18/.
Тобто доручення Держаудитслужби від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 не містить жодної з підстав, встановлених частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII, для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-27-016423-a.
Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Однак, відповідачем не надано до суду належних та достовірних доказів на підтвердження виявлення органом державного фінансового контролю будь-яких ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що стали підставою у розумінні пункту 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII призначення наказом від 22.01.2024 №07 "Про початок моніторингу закупівель" моніторингу закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-11-27-016423-a, оприлюдненого 27.11.2023, за результатами проведення якого було складено оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-a, затверджений заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Єгіозар'яном А.Г. 12.02.2024.
Частинами 1, 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до доктрини з умовною назвою "плоди отруйного дерева", сформульованої Європейським судом з прав людини у справах "Гефген проти Німеччини", "Нечипорук і Йонкало проти України", "Яременко проти України", якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з цих джерел, будуть такими ж. Докази, отримані з порушенням встановленого порядку, призводять до несправедливості процесу в цілому, незалежно від їх доказової сили. У рішеннях у справах "Балицький проти України", "Тейксейра де Кастро проти Португалії", "Шабельник проти України" ЄСПЛ застосував різновид цієї доктрини та вказав, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших.
Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19 серпня 2018 року (справа №822/573/17), від 27 листопада 2018 року (справа №805/2601/16-а), від 21 березня 2019 року (справа №809/531/18) та від 17 червня 2020 року (справа №826/5011/18).
Оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-a, затверджений заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Єгіозар'яном А.Г. 12.02.2024, не був би гарантовано складений відповідачем у інший спосіб, як тільки внаслідок проведення моніторингу закупівель, який був призначений та проведений саме на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 22.01.2024 №07 "Про початок моніторингу закупівель", прийнятого з порушенням вимог частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII в частині, що стосується процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-a.
У пункті 2 спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації Закону встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм законодавства встановлено порушення статті 884 ЦКУ, пункту 103 постанови КМУ №668, пунктів 3 та 17 Особливостей, а також частини першої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, внесення змін до тендерної документації, надання роз'яснень щодо тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
Оцінюючі ці висновки відповідача, суд зазначає наступне.
Вимоги до тендерної документації визначені статтею 22 Закону № 922-VIII.
Так, відповідно частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
В силу частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Аналізуючи наведену норму суд дійшов висновку, що частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII визначено відомості, які замовник зобов'язаний (встановлено обов'язок) зазначити у тендерній документації та до яких відноситься, серед іншого, проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов, тоді як частина 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначає інформацію, яку замовний може (має право) додатково вказати у тендерній документації, при цьому Законом встановлено такі умови для зазначення іншої інформації: 1) вимоги щодо наявності певної інформації передбачені законодавством, 2) замовник вважає за необхідне включити таку інформацію до тендерної документації.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації Закону у ході проведення моніторингу відповідачем не встановлено порушення позивачем вимог частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII в частині не зазначення позивачем у тендерній документації обов'язкових відомостей, перелік яких наведено у цій нормі.
Оскільки проєкт договору про закупівлю є обов'язковою складовою тендерної документації в силу пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, а не додатковою інформацією, яку може містити тендерна документація, на проект договору про закупівлю як обов'язкову складову (інформацію) тендерної документації не поширюється дія норми частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII, у порушенні якої відповідач звинувачує у оскаржуваному висновку КП "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради".
За приписами частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Розділ X Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 згідно із Законом № 2526-IX від 16.08.2022, яким установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі по тексту - Особливості №1178).
Згідно з пунктом 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої - дев'ятої статті 41 Закону та цих особливостей.
В силу пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Гарантії якості у договорі будівельного підряду визначені статтею 884 Цивільного кодексу України, відповідно до частини 1 якої підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
Відповідно до пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 р. N 668, підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.
Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).
Гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).
Отже, гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
Договір №460/12 підряду від 13.12.2023 містить інформацію про гарантії якості у розділі 7 "ГАРАНТІЇ", зокрема, про гарантійний строк експлуатації.
Відповідно до пункту 7.2 договору №460/12 підряду від 13.12.2023, укладеного між позивачем (замовник) та ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" (підрядник), підрядник гарантує належний експлуатаційний стан виконаних робіт протягом 5 (п'яти) років від дня прийняття об'єкта замовником. Строк починає свій перебіг з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі виконаних робіт /том 1 а.с. 136-145/.
Згідно з пунктом 12.2 договору №460/12 підряду від 13.12.2023 зміни та доповнення умов цього договору здійснюється шляхом підписання уповноваженими особами сторін додаткових правочинів про умови, узгоджені шляхом переговорів, після чого вони стають невід'ємною частиною договору.
26.01.2024 між позивачем (замовник) та ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" (підрядник) укладено додаткову угоду №2 до договору підряду №460/12 від 13.12.2023 /том 1 а.с. 216/, якою керуючись статтями 188 Господарського кодексу України та статтями 653,654 Цивільного кодексу України та умовами договору сторони домовились:
1. Доповнити Розділ 7 ГАРАНТІЇ наступними пунктами:
"7.11. Після закінчення гарантійного строку експлуатації, передбаченим п. 7.2 Підрядник гарантує досягнення Об'єктом визначених у проектній документації показників і можливість експлуатації Об'єкта згідно з Договором протягом гарантійного строку. Гарантійний строк Об'єкту становить 10 (десять) календарних років з дати закінчення гарантійного строку експлуатації.
7.12. Підрядник гарантує, у випадку виявлення Замовником в межах гарантійного строку недоліків у виконаних роботах, ліквідувати їх за власний рахунок".
Ця додаткова угода №2 від 26.01.2024 до договору підряду №460/12 від 13.12.2023 опублікована на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 31.01.2024 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-27-016423-a), тобто до дати закінчення моніторингу (12.02.2024).
У оскаржуваному висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-a, затвердженому заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Єгіозар'яном А.Г. 12.02.2024, зафіксовано, що за результатами аналізу питань, зокрема, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору, порушень не встановлено /том 1 а.с.240/.
Таким чином, договір підряду №460/12 від 13.12.2023 з урахуванням додаткової угоди №2 від 26.01.2024 до цього договору підряду №460/12 від 13.12.2023 на час проведення відповідачем моніторингу відповідав вимогам статті 884 Цивільного кодексу України, пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 р. N 668, частини 1 статті 41 Закону №922-VIII, пункту 17 Особливостей №1178.
Додатком №1 до тендерної документації встановлена вимога надання довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування. Довідка повинна відображати машини, механізми, обладнання, передбачені кошторисом учасника /том 1 а.с. 40/.
Додатком № 5 до тендерної документації “Підсумкова відомість ресурсів” тендерної документації визначені будівельні машини і механізми /том 1 а.с. 73-127/.
За приписами частин 1, 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
В силу абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Аналогічні приписи містить п.п. 2 пункту 44 Особливостей №1178, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція, зокрема, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" було єдиним учасником торгів по предмету закупівлі "Реконструкція будівлі хірургічного корпусу Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради" за адресою: вул. Шевченка, 23, в м. Полтава за рахунок прибудови додаткових площ з метою встановлення ангіографа" (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).
У складі тендерної пропозиції ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" подало довідку №03-12/25 від 03.12.2023 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах /том 1 а.с. 132-135/, що містить 85 найменувань обладнання, машин, механізмів, що перебувають у власності та користуванні ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ", вказано правові підстави володіння/користування кожного обладнання, машини, механізму з наведеного переліку та їх кількість в розрізі кожного найменування обладнання, машини, механізму.
Тобто, наданий учасником ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" документ у сукупності з іншими документами, що містилися у тендерній пропозиції (ліцензія Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 20.08.2019 №47-Л на здійснення господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середнім та значними наслідками (за переліком видів робіт згідно з додатком), дозволами, виданими Державною службою з питань праці Управління Держпраці у Полтавській області №547.19.53 та №546.19.53, деклараціями відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, інші) надавав можливість замовнику пересвідчитися у відповідності ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" кваліфікаційному критерію наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Невідповідність тендерної пропозиції єдиного учасника закупівлі - ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" вимогам тендерної документації відповідач пов'язує виключно з ненаданням третьою особою у складі тендерної пропозиції довідки про наявність у власності чи користуванні ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" такого обладнання: кранів баштових (вантажопідйомність 5 т та 8 т), кранів козлових (при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 32 т), кранів на гусеничному ходу (вантажопідйомність до 16 т, 25 т та до 40 т), тракторів на гусеничному ходу, (потужність 59 кВт (80 к.с.).
Водночас, в ході проведення моніторингу на запит контролюючого органу було надано через електронну систему закупівель:
- копію договору оренди техніки №23112023/1 від 23.11.2023, укладеного між ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" (орендар) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (орендодавець), за умовами якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, орендодавець зобов'язується за письмовими заявками орендаря передати у тимчасове користування наступну техніку: кран козловий КК-32; Liebherr HS 825 HD Libronic; ДТ-75М; кран баштовий TEREX СТТ в технічно справному стані. Орендар зобов'язується прийняти в тимчасове користування техніку і сплачувати орендодавцю орендну плату, а також орендар зобов'язується забезпечити своїми силами технічне обслуговування техніки, паливно-мастильними матеріалами та екіпажем;
- копію акту приймання-передачі від 23.11.2023 до договору оренди техніки №23112023/1 від 23.11.2023, згідно якого ФОП ОСОБА_1 передала, а ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" отримало наступне майно: кран козловий КК-32; Liebherr HS 825 HD Libronic; ДТ-75М; кран баштовий TEREX СТТ (file:///D:/Users/SYCH/Downloads/%D0%94%D0%BE%D0%B3%D0%BE%D0%B2%D1%96%D1%80%20%D0%BE%D1%80%D0%B5%D0%BD%D0%B4%D0%B8%20%D1%82%D0%B5%D1%85%D0%BD%D1%96%D0%BA%D0%B8%20(1).pdf).
Тобто станом на 23.11.2023 ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" мало у користуванні відповідну техніку, хоча й не внесло її до довідки, поданої у складі тендерної пропозиції.
Варто зазначити, що Північно-східний офіс Держаудитслужби не заперечує наявність в учасника тендерних пропозицій, в особі ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ", обладнання та матеріально-технічної бази для виконання відповідних робіт, головною претензією є не зазначення деяких відомостей у відповідній довідці, що була передбачена тендерною документацією.
Таким чином встановлене відповідачем порушення у спірних правовідносинах, які склались у цій справі, носить суто формальний характер.
Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуги ID: UA-2023-11-27-016423-a, при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.
Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.11.2022 у справі №420/25720/21.
Слід зазначити, що за приписами пункту 1 частини 1 статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені невідповідності були зафіксовані оскаржуваним висновком від 12 лютого 2024 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору підряду №460/12 від 13.12.2023.
Такі висновки суду узгоджуються з висновками щодо застосування норм права, викладеними у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.
Суд враховує, що частиною 1 статті 5 Закону № 922-VІІІ визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
У спірному випадку встановлені статтею 5 Закону № 922-VІІІ принципи здійснення закупівель не були порушені. Відповідачем не надано до суду жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.
Зважаючи на викладене та ураховуючи, що означену вище невідповідність тендерної пропозиції, яка, за висновком контролюючого органу, повинна була мати наслідком відхилення тендерної пропозиції на стадії процедури її розгляду замовником, була виявлена відповідачем на стадії після укладення між замовником та переможцем ТОВ "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" договору та набуття сторонами на підставі нього цивільних прав та обов'язків і коли вони вже приступили до його виконання, тому запропонований захід усунення порушень шляхом припинення зобов'язань за договором є непропорційним у співвідношенні з виявленою невідповідністю тендерної пропозиції та не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Статтею 49 Конституції України визначено, що кожен має право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування. Охорона здоров'я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм.
За визначенням статті 1 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" охорона здоров'я - система заходів, спрямованих на збереження та відновлення фізіологічних і психологічних функцій, оптимальної працездатності та соціальної активності людини при максимальній біологічно можливій індивідуальній тривалості її життя; медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв'язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами; пацієнт - фізична особа, яка звернулася за медичною та/або реабілітаційною допомогою або медичною послугою та/або якій така допомога або послуга надається.
У спірному випадку предметом закупівлі є «Реконструкція будівлі хірургічного корпусу Комунального підприємства «Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради» за адресою: вул. Шевченка, 23, в м. Полтава за рахунок прибудови додаткових площ з метою встановлення ангіографа» (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), тобто метою здійснення закупівлі є встановлення сучасного медичного обладнання, необхідного для надання медичної допомоги пацієнтам, а замовником робіт є заклад охорони здоров'я - Комунальне підприємство "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради", що забезпечує медичне обслуговування населення.
Статтею 5 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" встановлено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов'язані забезпечити пріоритетність охорони здоров'я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров'ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу особам, які її потребують за станом здоров'я, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров'я в їх діяльності, а також виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством про охорону здоров'я.
В силу статті 4 цього Закону основними принципами охорони здоров'я в Україні є, зокрема, визнання охорони здоров'я пріоритетним напрямом діяльності суспільства і держави, одним з головних чинників виживання та розвитку народу України; дотримання прав і свобод людини і громадянина в сфері охорони здоров'я та забезпечення пов'язаних з ними державних гарантій; орієнтація на сучасні стандарти здоров'я, медичної та реабілітаційної допомоги, застосування сучасних цифрових технологій, телемедицини та телереабілітації, поєднання вітчизняних традицій і досягнень та кращого світового досвіду у сфері охорони здоров'я.
Отже, оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», а вимога Північно-східного офісу Держаудитслужби про зобов'язання позивача здійснити заходи щодо припинення зобов'язань за договором, укладеним за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки вимога припинити зобов'язання за договором, укладеним з метою здійснення реконструкції будівлі хірургічного корпусу Комунального підприємства «Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради» за адресою: вул. Шевченка, 23, в м. Полтава за рахунок прибудови додаткових площ з метою встановлення ангіографа, необхідного для надання медичної допомоги пацієнтам, зокрема, зі складними вадами судин головного мозку, надання допомоги пораненим з ураженням голови та шиї та пацієнтам з нейроонкологією, призведе до затягування встановлення ангіонрафа на невизначений строк та, як наслідок, до порушення прав і свобод пацієнтів, які потребують медичної допомоги, у тому числі невідкладної, у сфері охорони здоров'я, що є пріоритетним напрямом діяльності суспільства і держави та одним з головних чинників виживання та розвитку народу України, зокрема, під час дії воєнного стану в Україні, введеного у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, який неодноразово продовжувався та триває на час розгляду цієї справи. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов'язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів людей, що потребують отримання медичної допомоги, у тому числі невідкладної, та матиме негативні наслідки для сфери охорони здоров'я в Україні під час дії воєнного стану, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
При цьому судом враховано, що за приписами статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Проте, вимагаючи у оскаржуваному висновку припинити зобов'язання за укладеним договором, відповідач не вказує конкретної підстави для такого припинення зобов'язання.
Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов'язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов'язання, серед яких, і припинення зобов'язання виконанням.
За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов'язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов'язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов'язання за цим договором.
При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Однак, у вимірі з'ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII, пункту 21 Особливостей №1178 можуть свідчити про нікчемність договору.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Аналогічні висновки щодо застосування норм права викладені у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.
Зважаючи на частину 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, суд дійшов висновку, що Північно-східним офісом Держаудитслужби не доведено правомірності оскаржуваного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-a, затвердженого заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Єгіозар'яном А.Г. 12.02.2024, вказаний висновок не ґрунтується на вимогах законодавства України.
Пунктом 2 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Підсумовуючи все викладене вище, зважаючи на встановлені обставини справи та наведені вище норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-a, затверджений заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 12 лютого 2024 року.
При прийнятті рішення у цій справі суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки інших аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах “Салов проти України” (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), “Проніна проти України” (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та “Серявін та інші проти України” (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Отже, адміністративний позов Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради" обґрунтований та підлягає задоволенню.
При зверненні до суду з позовом у цій справі позивачем сплачено судовий збір у розмірі 3028 грн., що підтверджується платіжною інструкцією №23 від 23.02.2024 /том 1 а.с.223/ та випискою про зарахування судового збору до спеціального фонду державного бюджету України /том 1 а.с. 224/.
Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, при задоволенні позову Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради" суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради" витрати зі сплати судового збору в розмірі 3028 грн.
На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 3, 6-10, 139, 229, 241-245, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Адміністративний позов Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради" (ідентифікаційний код 01999106, вул. Шевченка, 23, м. Полтава, 36011) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40478572, майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під'їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕСТТЕПЛОТЕХ" (ідентифікаційний код 39441984, вул. Автобазівська, будинок 1, кімната 302, м. Полтава, 36000), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-27-016423-a, затверджений заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Єгіозар'яном Артуром Генріховичем 12 лютого 2024 року.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства "Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради" витрати зі сплати судового збору в розмірі 3028 грн. (три тисячі двадцять вісім гривень).
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя С.С. Сич