Справа № 750/13615/21
Провадження № 1-кп/750/19/24
06 травня 2024 року м. Чернігів
Колегія суддів Деснянського районного суду м. Чернігова у складі:
головуючої судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судових засідань ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021000000001356 від 01.11.2021 по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігів, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого ФОП ОСОБА_8 , раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_11 ,
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що у невстановлений точно досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 20 год 20 хв. 25 листопада 2020 року незаконно придбав та став незаконного зберігати з метою збуту у належній йому квартирі за адресою АДРЕСА_2 наркотичні засоби та психотропні речовини за наступних обставин.
У період часу з 10.09.2020 по 27.10.2020 невстановлені особи « ОСОБА_12 » та « ОСОБА_13 », використовуючи вигадані дані отримувача « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 » та інші, а також номери телефонів, які надавав «ОСОБА_28» у переписці ОСОБА_5 , відправляли на адреси відділень №3, 12 «Нової пошти» у місті Чернігові поштові відправлення, що містили наркотичні засоби та психотропні речовин, які отримував ОСОБА_5 з метою подальшого їх збуту.
У подальшому ОСОБА_5 , незаконно придбавши особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «канабіс», наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон (фена дон), психтропну речовину, обіг якої обмежено - «амфетамін», особливо небезпечну психотропну речовину - плодове тіло грибів, що містить псилоцин, незаконно перевіз їх до приміщення квартири АДРЕСА_3 , де став незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
25.11.2020 в період часу з 20 год 20 хв. по 22 год 47 хв. під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 у ОСОБА_5 було вилучено : електронні ваги, пакетики із пазовими замками, порошкоподібну речовину масою 100,5 г, що згідно висновку експерта містить у своєму складі амфетамін масою 50,25 г, пакет із вмістом речовини білого кольору, що обмотаний плівкою вагою 1995,9 г, що згідно висновку експерта містить у своєму складі амфетамін масою 1068,8045 г.
Згідно списку ІІ таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 №770, амфетаміну є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України 01.08.2000 №188 ( у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 29.07.2010 №634) маса вилученого амфетаміну відноситься до особливо великих розмірів психотропних речовин.
Крім того, був вилучений пакет із кристалічною речовиною, із якого було відібрано зразок, що за висновком експертиз містить у своєму складі метадон (фенадон) масою 4,620 г (зразок) та 46,40 г - основана маса речовини, загальна маса метадону (фенадону) - 51,02 г.
Згідно списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби» таблиці ІІ метадон (фенадон) є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Відповідно до таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України 01.08.2000 №188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 29.07.2010 №634) маса вилученого метадону (фенадону) відноситься до особливо великих розмірів психотропних речовин.
Крім того, вилучено картонну коробку із речовиною, схожою на гриби, що являється особливо незебпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - плодове тіло грибів, що містить псилоцин. Загальна маса не висушеного плодового тіла грибів, яке містить псилоцин становить 79,249 г. Загальна маса висушеного плодового тіла грибів, яке містить псилоцин становить - 68,241 г.
Згідно списку ІІ таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 №770, плодове тіло (будь-яка частина) будь-якого виду грибів, що містить псилоцибін чи/або псилоцин, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
Відповідно до таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України 01.08.2000 №188 ( у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 29.07.2010 №634) маса вилученого плодового тіла грибів, що містить псилоцин, відноситься до особливо великих розмірів психотропних речовин.
Крім того, вилучено пакет із речовиною рослинного походження, що згідно висновку експерта являється канабісом масою 109,3 г та згідно списку 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби» таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 №770, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Дані дії обвинуваченого ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту.
Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, не визнав. Від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.
Колегія суддів констатує, що у судовому розгляді справи сторонам були забезпечені, передбачені ст. 22 КПК України, права щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв'язку за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Винуватість ОСОБА_5 сторона обвинувачення обгрунтовувала показаннями свідків.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_16 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання, показав, що з обвинуваченим не знайомий, був присутній при проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_4 . Обшук проводився 20.11.2020. При обшуку були присутні його (свідка) колега, слідчий, поняті, інші оперативні співробітники з міста Києва, їх було дві чи три особи, були також співробітники роти особливого призначення. Він (свідок) разом зі слідчим прибули на місце проведення обшуку десь біля 19 години, а ОСОБА_5 прибув після 20 години разом з іншими працівниками поліції. Понятими були випадкові особи, шукав їх він та його колега. До початку обшуку обвинувачений знаходився в якомусь закладі на Всіхсвятській, біля АТБ, та добровільно надав згоду на обшук свого житла. Слідчий роз'яснював ОСОБА_5 право мати захисника. Спецзасоби до ОСОБА_5 до початку обшуку, в тому числі кайданки, не застосовувались. До початку проведення обшуку ОСОБА_5 нічого не казав, а вже в процесі проведення обшуку повідомив, що займається «закладками». Обшук тривав довго, закінчився вже коли була ніч. З приводу протоколу затримання обвинуваченого йому нічого не відомо, але відомо, що обвинувачений був затриманий одразу після обшуку. Коли привезли ОСОБА_5 то він був без кайданок, це було трохи дивно, бо така серйозна справа, але потім зрозумів, що ОСОБА_5 був спокійний. Тілесних ушкоджень не бачив на ОСОБА_5 Його (обвинуваченого) привезли в автомобілі поліцейські разом із працівниками силового блок, які мали при собі автомати.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_17 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання, показав, що є працівником органів внутрішніх справ і 25.11.2020 приймав участь в проведення двох обшуків в м.Чернігів. Обставини проведення обшуків пам'ятає частково. Один обшук був за місцем проживання батьків ОСОБА_5 , інший - за його (обвинуваченого) місцем проживання. Адрес не пам'ятає. До проведення обшуків обвинувачений знаходився в кафе із товаришами, був вечірній час. Інших деталей не пам'ятає. За однією адресою нічого не було знайдено, за іншою - виявлено значну кількість наркотичних речовин. При проведенні обшуків поняті були присутні, права учасникам роз'яснив слідчий. Обвинувачений казав, що проживає в квартирі, де був обшук, а чи казав він кому належать наркотичні речовини, не пам'ятає. Не пам'ятає, чи застосовувалась до обвинуваченого фізична сила. До місця проведення обшуку ОСОБА_5 їхав добровільно, його везли працівники поліції в автомобілі. Здається, що кайданки були на ОСОБА_5 при поміщенні до ІТТ, а чи були вони на ньому під час проведення обшуків не пам'ятає.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_18 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання, надав наступні показання. В листопаді 2020 року проводились слідчі дії в м. Чернігові, до яких залучались слідчі з Чернігова, з УСР в м. Києві. Були проведені два обшуки у обвинуваченого - в орендованій ним квартирі та за місцем проживання батьків. ОСОБА_5 зустріли день на ринку, біля кафе, неподалік від місця його проживання, повідомили йому про ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку. ОСОБА_5 добровільно відкрив двері квартири, поняті були присутні, їх запрошували оперуповноважені працівники. Під час обшуку в квартирі, розташованій на першому поверсі, була вилучена речовина білого кольору. Обвинувачений пояснив на місці обшуку, що це був амфетаміну, він робив закладки, місце яких йому надсилали у месенджер. Що було вилучено під час обшуку за місцем проживання батьків не пам'ятає. Під час проведення обшуків до ОСОБА_5 спецзасоби не застосовувались. В якій послідовності проводились обшуки не пам'ятає. Після обшуків ОСОБА_5 був доставлений до м. Києва.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_19 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань, та за завідомо неправдиві показання, надав наступні показання. Наразі він займає посаду старшого оперуповноваженого УСР у м.Києві. Пам'ятає, що обшуки проводились взимку три роки тому. Він приїхав у відрядження до м.Чернігова. Обвинуваченого зустріли десь неподалік від адреси обшуку, там був якийсь заклад, де він відпочивав. ОСОБА_5 добровільно погодився на проведення обшуку, кайданки на нього не одягались. Хто відчинив двері до квартири, де проживають батьки, чи обвинувачений чи батьки, не пам'ятає. У квартирі, за місцем проживання ОСОБА_5 , у кухні на столі лежали згортки з речовинами білого кольору, було багато коробок з «Нової Пошти», накладні. Були також речовини рослинного походження - «гриби», на які ОСОБА_5 сказав, що це ліки. Пам'ятає, що в квартирі було виявлено багато кристалічних речовин. Спочатку ОСОБА_5 не повідомляв, що має заборонені речовини, проте коли зайшли до квартири, то все було у відкритому доступі. Потім обвинувачений вже повідомив, що займається чи то роздрібним збутом, чи то «закладками». Під час проведення всіх обшуків у ОСОБА_5 велась відеозйомка. В якій послідовності проводились обшуки не пам'ятає, обшук за місцем проживання батьків взагалі не дуже пам'ятає.
Свідок ОСОБА_20 , допитаний в судовому засіданні і будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання, показав наступне. Станом на листопад 2020 року він проживав в АДРЕСА_5 , чи працював тоді - не пам'ятає. Він був запрошений працівниками поліції як понятий на проведення обшуку. Разом з ним іншим понятим був ОСОБА_21 , який помер. Вказав, що пройшло багато часу, він нічого не пам'ятає. Була відео зйомка, складався протокол. Чи були якісь заперечення щодо проведення обшуку не пам'ятає.
Від допиту свідка ОСОБА_22 сторона обвинувачення відмовилась. Сторона захисту не виявила бажання здійснити допит цього свідка як свідка захисту.
Заявлений стороною обвинувачення для допиту свідок ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується відповідним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про смерть (том.3 а.с.170-172).
Зі сторони захисту клопотань про допит свідків не надходило.
На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, стороною обвинувачення були надані наступні докази, та процесуальні рішенням (документи) на підтвердження правомірності отримання таких доказів, які були досліджені в ході розгляду справи, а саме :
- витяг з ЄРДР від 30.10.2021 у кримінальному провадженні №12019000000001144 від 18.12.2019;
- постанова від 14.01.2020 про внесення змін до складу слідчих слідчої групи, які здійснюватимуть досудове розслідування кримінального провадження №12019000000001144 від 18.12.2019;
- постанова про визначення групи прокурорів від 25.05.2020 у кримінальному провадженні №12019000000001144 від 18.12.2019;
- постанова про зміну групи прокурорів від 19.04.2021 у кримінальному провадженні 12019000000001144 від 18.12.2019;
-ксерокопія рапорту старшого оперуповноваженого в ОВС 1-го відділу (боротьби з організованою злочинністю) 1-го управління боротьби з організованими групами та злочинними організаціями) Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України ОСОБА_23 від 23.10.2020;
- ксерокопія клопотання про проведення обшуку від 11.11.2020 та копія ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 12.11.2020, якою надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою АДРЕСА_6 ;
- протокол обшуку від 25.11.2020 квартири за адресою АДРЕСА_6 . В ході проведення обшуку за вказаною адресою в період часу з 18 год 10 хв по 19 год 45 хв. було виявлено та вилучено : мобільний телефон «Sumsung» моделі SMG530 FM, ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ 2- НОМЕР_2 , сім-карту мобільного оператора «Vodafone» НОМЕР_3 та чорно-сірий чохол, мобільний телефон «Huawei» чорного кольору в чорному чохлі ІМЕІ 1) НОМЕР_4 , ІМЕІ 2)- НОМЕР_5 , в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора, мобільний телефон «Nokia» чорного кольору моделі 1616 ІМЕІ НОМЕР_6 , сім -карту НОМЕР_7 та флеш-носій, на якому зафіксовано проведення обшуку 25.11.2020 квартири за адресою АДРЕСА_6 ;
- ксерокопія клопотання про проведення обшуку від 11.11.2020 та копія ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 12.11.2020, якою надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою АДРЕСА_2 ;
-протокол обшуку від 25.11.2020 квартири за адресою АДРЕСА_2 з додатком у вигляді карти пам'яті EXCELERAM 16 GB. Під час проведення обшуку за вказаною адресою в період часу з 20 год 20 хв по 22 год 47 хв. було виявлено та вилучено : пакет з коноплею; пакет з вмістом речовини білого кольору, закритий стрейч-плівкою, вагою біля 3 кг; пакет з вмістом речовини білого кольору, що зі слів ОСОБА_5 є содою; пакет з речовиною білого кольору порошкоподібною; пакети для фасування; пакет з кристалоподібною речовиною; пакет із речовиною білого кольору, порошкоподібною, який має місце використання; виявлене на підлозі насіння; виявлена на підлозі висушена речовина ззовні схожа на гриби; телефон «Sumsung» серійний номер НОМЕР_8 чорного кольору; картка Приватбанку № НОМЕР_9 , картка Скарбничка, жорсткий диск TOSHIBA №9F13178MRS650C027; жорсткий диск TOSHIBA ДТ01АСА100; пакети фасувальні в упаковках по 100 шт; сім-карта з записом НОМЕР_10 , сім-карта НОМЕР_11 , сім-карта № НОМЕР_12 ; картка Київстар з № НОМЕР_13 без сім-карти; пакет стартовий Київстар без сім-карти з номером НОМЕР_14 ; телефон Меіzu, який не включається з сім картою з записом НОМЕР_15 ; 47 купюр номіналом 100 доларів США кожна; невеликі ваги для зважування порошкоподібної речовини з тарою для поміщення порошкоподібної речовини; ложка зі слідами порошку білого кольору; пакети зі вмістом фасувальних пакетиків; пластиковий шприц ємністю 5 мл, заповнений прозорою речовиною;
- ксерокопія постанови про визначення слідчих слідчої групи від 25.11.2020 у кримінальному провадженні №12019000000001144;
- протокол огляду від 26.11.2020 з фото таблицею до даного протоколу, згідно із яким слідчим було оглянуто спеціальний пакет «Національна поліція України Головне слідче управління» №7255016 з пояснювальним написом : Вилучено речовину білого кольору, порошкоподібна. Слідчий підпис, Поняті -підписи, ЄРДР №12019000000001144 від 18.19.2019. Під час огляду вилучено зразок порошкоподібної речовини білого кольору, який поміщено до спец пакету;
-ксерокопія доручення про проведення слідчих розшукових дій від 30.11.2020;
-протокол огляду предмета від 04.12.2020, згідно із яким слідчим було оглянуто предмети, вилучені 25.11.2020 в ході санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_6 ;
- рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС 1-го відділу (боротьби з організованою злочинністю) 1-го управління боротьби з організованими групами та злочинними організаціями) Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України ОСОБА_23 від 07.12.2020;
- постанова про визнання предметів речовими доказами від 07.12.2020;
- протокол огляду предмета від 27.10.2021, згідно із яким слідчим проведено огляд предметів, вилучених під час обшуку 25.11.2020 в приміщенні квартири АДРЕСА_3 ;
-ксерокопія постанова про визнання предметів речовими доказами від 27.10.2021 у кримінальному провадженні №12019000000001144;
- ксерокопія доручення про проведення слідчих розшукових дій від 03.12.2020 в кримінальному провадженні №12019000000001144;
- клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.09.2020 та ухвала слідчого судді Київського апеляційного суду від 02.10.2020 про задоволення даного клопотання і надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якими користується ОСОБА_5 ; установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, а саме мобільного терміналу з абонентським номером НОМЕР_16 , яким користується ОСОБА_5 зі строком моніторингу 60 днів; візуальне спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження в публічно доступних місцях щодо ОСОБА_5 ; аудіо-, відео контроль відносно ОСОБА_5 ;
- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15.12.2020 з додатком у вигляді MicroSD;
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 26.11.2020, згідно із яким ОСОБА_5 було затримано 25.11.2020 в 23 год 15 хв за місцем мешкання за адресою АДРЕСА_2 . Особистий обшук ОСОБА_5 не проводився. В даному протоколі зафіксовані пояснення ОСОБА_5 про те, що ніяких заяв та скарг не має, фізичного насильства з боку працівників поліції не застосовувались, однак було порушено його право на захист, не надавався захисник в момент фактичного затримання, захисника було надано при приїзді з м.Чернігова до м. Києва;
-повідомлення про підозру від 26.11.2020, згідно якою ОСОБА_5 повідомлено про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України,
- повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 27.11.2020, згідно якою ОСОБА_5 повідомлено про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України;
- фотокопія клопотання про продовження строку досудового розслідування та ксерокопія постанови заступника Генерального прокурора від 19.01.2021 про продовження строку досудового розслідування кримінального провадження №12019000000001144 до трьох місяців, тобто до 26.02.2021;
- фотокопія клопотання про продовження строку досудового розслідування та ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 18.02.2021 про продовження строку досудового розслідування кримінального провадження №12019000000001144 до шести місяців, тобто до 26.05.2021;
- ксерокопія копії ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м.Києва від 20.05.2021 про продовження строку досудового розслідування кримінального провадження №12019000000001144 до дев'яти місяців, тобто до 26.08.2021;
- фотокопія клопотання про продовження строку досудового розслідування від 16.08.2021 та ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 18.02.2021 про продовження строку досудового розслідування кримінального провадження №12019000000001144 до дванадцяти місяців, тобто до 26.11.2021;
- постанова про призначення судової експертизи від 26.11.2020 та висновок експерта від 27.11.2020 № СЕ-19/111-20/57820 - МРВ, згідно із яким надана на дослідження речовина білого кольору, яка була виявлена ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , містить психотропну речовину обіг якої обмежено, - амфетаміну. Маса амфетаміну в речовині становить 50,25 г;
- постанова про призначення судової експертизи від 25.11.2020 та висновок експерта від 27.11.2020 № СЕ-19/111-20/58017 - МРВ, згідно із яким надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була виявлена ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 109,3 г;
-постанова про призначення судової експертизи від 26.11.2020 та висновок експерта від 30.11.2020 № СЕ-19/111-20/58019 - МРВ, згідно із яким надана на дослідження кристалоподібна речовина, яка була виявлена ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить 4, 620 г;
-постанова про призначення судової експертизи від 30.11.2020 та висновок експерта від 30.11.2020 № СЕ-19/111-20/58444 - МРВ, згідно із яким надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 107,90 г, яка була виявлена ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить 46,40 г;
- постанова про призначення судової експертизи від 30.11.2020 та висновок експерта від 29.12.2020 № 19/11/2-304-СЕ/20, згідно із яким надана на дослідження речовина сіро-коричневого кольору (об.1,2), яка була виявлена ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - плодове тіло грибів, що містить псилоцин. Загальна маса не висушеного плодового тіла грибів, яке містить псилоцин становить 79, 249 г. Загальна маса висушеного плодового тіла грибів, яке містить псилоцин становить 68,241 г;
- постанова про призначення судової експертизи від 02.12.2020 та висновок експерта від 11.12.2020 № 19/11/2-311-СЕ/20, згідно із яким в наданій на дослідження збита в грубки порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору, яка була виявлена ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетаміну. Маса амфетаміну в наданій на дослідження речовині, становить 1068,8045 г,
- постанова про призначення судової експертизи від 25.11.2020 та висновок експерта від 27.11.2020 № СЕ-19/111-20/57763 - МРВ, згідно із яким надана на дослідження гранульована речовина білого кольору, яка була виявлена та вилучена в ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , є гідроксидом натрію, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих лікарських засобів не відноситься.
-постанова про призначення судової експертизи від 26.11.2020 та висновок експерта від 27.11.2020 № СЕ-19/111-20/57815 - МРВ, згідно із яким надана на дослідження гранульована речовина білого кольору, масою 1301,55 г, яка була виявлена та вилучена в ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , є гідроксидом натрію, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих лікарських засобів не відноситься.
-постанова про призначення судової експертизи від 02.12.2020 та висновок експерта від 29.12.2020 № 19/11/2-310-СЕ/20, згідно із яким в наданій на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, яка була виявлена ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , виявлено карбонат кальцію, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих лікарських засобів не відноситься.
-постанова про призначення судової експертизи від 02.12.2020 та висновок експерта від 14.12.2020 № 19/11/2-312-СЕ/20, згідно із яким у наданій на дослідження прозора рідина з світло-коричневим відтінком, яка була виявлена та вилучена в ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , виявлено лідокаїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих лікарських засобів не відноситься,
- повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 01.11.2021;
-постанова про виділення матеріалів досудового розслідування та доручення проведення досудового розслідування від 01.11.2021, згідно із якою з кримінального провадження №12019000000001144 в окреме провадження виділено матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_5 , присвоєно виділеним матеріалам кримінального провадження №12021000000001356,
-постанова про визначення групи прокурорів від 02.11.2021 у кримінальному провадженні №12021000000001356.
В ході розгляду справи під час дослідження речових доказів, а саме спецпакетів, в яких містяться речі та речовини, вилучені в ході проведення обшуків, стороною захисту зауважень висловлено не було.
Згідно з ч. 1 ст. 84, ст. 85 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 №12-рп/2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
З огляду на положення ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов'язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов'язок доказування належності та допустимості представлених доказів.
У справі «Капо проти Бельгії» Європейський Суд вирішив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК України).
Стороною захисту було подано клопотання про визнання недопустимими всіх доказів у даному кримінальному провадженні, що подані стороною обвинувачення.
Розглядаючи дане клопотання, судом встановлено наступне.
Згідно зі статтею 113 КПК України процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов'язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу (частина 2 статті 113 КПК України).
За своєю юридичною природою процесуальні строки виступають темпоральними умовами реалізації суб'єктивних прав і юридичних обов'язків учасників кримінальних процесуальних правовідносин.
Загальна засада кримінального провадження, закріплена у статті 28 КПК України, відповідно до якої розумні строки не можуть перевищували передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень, і співвідносяться з практикою Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Так у справі «Іванов проти України» зазначено, що стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в кримінальному провадженні застосовується у такий спосіб, щоб особа, яку звинувачено, не залишалася тривалий час у стані невизначеності щодо своєї долі (пункт 71). Аналогічні позиції ЄСПЛ висловив у справах Карт проти Туреччини (пункт 68), Вемхофф проти Німеччини (пункт 18).
В інтерпретації ж до чинного КПК України цей період необхідно відраховувати зі стадії кримінального провадження, яка, згідно з пунктом 14 частини 1 статті 3 КПК України починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до частини 1 статті 219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.
Згідно з пунктом 4 частини 3 статті 219 КПК України з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Частина 4 статті 219 КПК України встановлює, що строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 Глави 24 цього Кодексу.
Згідно з частиною 5 статті 294 КПК України строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає.
Відповідно до приписів ч. 7 ст. 217 КПК України днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об'єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 25.05.2018 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень в ЄРДР за №12018000000000315 було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України з наступним коротким викладом обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення : на території України з метою незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в особливо великих розмірах діє злочинна організація, яка включає п'ять і більше осіб, має керівника, чітку ієрархію, загально визначені правила поведінки, домовленість та готовність до вчинення злочинів всіма членами групи у будь-який час.
Відповідно до постанови прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування від 18.12.2019 з матеріалів кримінального провадження №12018000000000315 в окреме провадження були виділені матеріали за ч. 4 ст.28 ч. 3 ст. 307 КК України стосовно невстановлених осіб за фактом незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Виділеним матеріалам присвоєно номер №12019000000001144 (том 3 а.с.211-212).
За твердженням прокурора кримінальне провадження №12019000000001144 виділялось без повідомлень жодній особі про підозру. Але навіть в такому випадку, з врахуванням приписів ч.7 ст.217, ч.1 ст. 219 КПК України (в редакції, яка діяла на час виділення матеріалів кримінального провадження №12019000000001144, тобто станом на 18.12.2019) строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить вісімнадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину, який у виділеному кримінальному провадженні обраховується із дня внесення відомостей в ЄРДР щодо первісного кримінального провадження. Отже, строк досудового розслідування кримінального провадження №12019000000001144 становив би 18 місяців, його відлік починався б з 25.05.2018 (дата реєстрації в ЄРДР кримінального провадження №12018000000000315) і закінчився б 25.11.2019.
Проте в даному випадку така позиція прокурора щодо виділення кримінального провадження №12019000000001144 за фактом вчинення кримінального правопорушення, є неспроможною і не підлягає застосуванню при розгляді даної справи, враховуючи наступне.
Із опису виділених документів та предметів із кримінального провадження №12018000000000315 від 25.05.2018 на виконання постанови прокурора від 18.12.2019 встановлено, що в рамках кримінального провадження №12018000000000315 ОСОБА_24 10.04.2019 було повідомлено про підозру (том 3 а.с.213-214) і це повідомлення про підозру було виділено в матеріали кримінального провадження №12019000000001144.
Зазначений документ повністю спростовує позицію прокурора щодо виділення матеріалів кримінального провадження №12019000000001144 не щодо конкретної особи, а як кримінального провадження, що розслідується за фактом вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 2 ст.219 КПК України досудове розслідування кримінального провадження №12018000000000315 повинно було закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Разом з тим, загальний строк досудового розслідування кримінального провадження №12018000000000315, з врахуванням приписів п.3 ч.2 ст. 219 КПК України та ст. 12 КК України, не повинен перевищувати дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Отже, загальний строк досудового розслідування кримінального провадження №12018000000000315 розпочався 10.04.2019 (день повідомлення про підозру ОСОБА_24 та іншими особам, про що зазначено у письмовій таблиці щодо руху по кримінальному провадженню №12018000000000315) та закінчився 10.04.2020.
Таким чином, враховуючи приписи ч. 7 ст 217 КПК України для виділених матеріалів кримінального провадження №12019000000001144 застосовується загальний строк досудового розслідування кримінального провадження №12018000000000315 і він для кримінального провадження №12019000000001144 також закінчився 10.04.2020.
26.11.2020 ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження №12019000000001144 було повідомлено про підозру у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, а 27.11.2020 та 01.11.2021 повідомлено про зміну підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що докази стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, зібрані поза межами встановлених законом загальних строків досудового розслідування, а тому є недопустимими доказами, з урахуванням приписів ч.1 ст. 86 КПК України.
Відповідно до статті 283 КПК України прокурор зобов'язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: (1) закрити кримінальне провадження; (2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; (3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд, кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов'язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в рамках строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду (постанови Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №556/1381/18, від 01 липня 2021 року у справі № 752/3218/20, ухвали Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №712/6375/18, від 15 березня 2021 року у справі № 676/6116/18, від 05 квітня 2021 року у справі № 676/804/20, від 21 квітня 2021 року у справі №991/6516/20).
Колегія суддів приходить до висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_5 та направлення до суду обвинувального акту здійснено поза межами строку досудового розслідування кримінального провадження №12019000000001144.
Крім того, в ході розгляду справи прокурором було подано письмове клопотання про визнання належним та допустимим доказом протокол допиту свідка ОСОБА_25 , який помер.
Колегія суддів, розглянувши зазначене клопотання, приходить до наступного висновку.
Відповідно до частини 4 статті 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.
Колегія суддів бере до уваги, що відповідно до пункту 16 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення частини 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.
Отже, позасудові показання свідка прямо визнаються недопустимими доказами, ніж покази свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.
Аналогічні висновки викладені в постанові ВС від 19.11.2019 у справі №750/5745/15-к.
На час розгляду справи в суді свідок ОСОБА_25 помер, а отже, суд не мав можливості безпосередньо допитати цього свідка та поставити запитання з приводу його показань.
Європейський Суд з прав людини, у справі «Дімович та інші проти Сербії» зазначив, що коли свідок не був допитаний на жодній попередній стадії провадження, то допуск як доказів письмових показань таких свідків замість живих доказів на судовому засіданні має бути крайнім заходом, оскільки це призводить до потенційного негативного наслідку для підсудного, який під час судового розгляду повинен мати ефективну можливість оскаржити докази проти нього. Зокрема, він повинен мати можливість перевірити правдивість та достовірність свідчень, наданих свідками, шляхом їх усного допиту в його присутності. Відповідно, якщо обвинувачення виключно або переважно ґрунтується на доказах, наданих свідками, яких обвинувачений не може допитати на будь-якій стадії провадження, його права на захист необґрунтовано обмежуються.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про визнання протоколу допиту свідка ОСОБА_25 від 15.02.2021 недопустимим доказом.
Крім того, стороною захисту були заявлені клопотання про визнання недопустимими доказів у зв'язку із порушенням права на захист, зокрема, протоколів обшуків та протоколу про результатами проведення аудіо-, відеоконтролю.
Колегія суддів, не зважаючи на визнання всіх доказів, наданих стороною обвинувачення, недопустимими, з підстави їх отримання поза межами строку досудового розслідування, вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, стороною обвинувачення в якості доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 були надані -постанова про призначення судової експертизи від 25.11.2020 та висновок експерта від 27.11.2020 № СЕ-19/111-20/57763 - МРВ, згідно із яким надана на дослідження гранульована речовина білого кольору, яка була виявлена та вилучена в ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , є гідроксидом натрію, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих лікарських засобів не відноситься.
-постанова про призначення судової експертизи від 26.11.2020 та висновок експерта від 27.11.2020 № СЕ-19/111-20/57815 - МРВ, згідно із яким надана на дослідження гранульована речовина білого кольору, масою 1301,55 г, яка була виявлена та вилучена в ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , є гідроксидом натрію, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих лікарських засобів не відноситься.
-постанова про призначення судової експертизи від 02.12.2020 та висновок експерта від 29.12.2020 № 19/11/2-310-СЕ/20, згідно із яким в наданій на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, яка була виявлена ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , виявлено карбонат кальцію, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих лікарських засобів не відноситься.
-постанова про призначення судової експертизи від 02.12.2020 та висновок експерта від 14.12.2020 № 19/11/2-312-СЕ/20, згідно із яким у наданій на дослідження прозора рідина з світло-коричневим відтінком, яка була виявлена та вилучена в ході проведення обшуку 25.11.2020 за адресою АДРЕСА_2 , виявлено лідокаїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих лікарських засобів не відноситься.
Зазначені докази жодним чином не підтверджують винуватості обвинуваченого як того вимагають приписи ст. 85 КПК України, отже є неналежними доказами.
Безпосередньо дослідивши як доказ протокол обшуку від 25.11.2020 квартири за адресою АДРЕСА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що вказаний документ не є допустимим джерелом доказів, адже наведені в ньому фактичні дані було отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.
Згідно із вказаним протоколом обшук за адресою АДРЕСА_6 , було проведено 25 листопада 2020 року в період часу з 18 год 10 хв по 19 год 45 хв.
Водночас згідно із відеозаписом S1320001 до протоколу обшуку від 25.11.2020 запис починається з під'їзду, безпосередньо біля входу у квартиру. Надалі всі учасники слідчої дії заходять до квартири. На 11 хв. даного відеозапису чітко вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 перебуває у кайданках.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України, та обставини конкретної справи, колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 фактично був затриманий 25.11.2020 о 18 год.10 хв., однак усупереч вимогам ч.5 КПК України до протоколу про його затримання фактичний час затримання, а саме 18 год.10 хв. внесено не було, процесуальних прав не роз'яснено. В порушення вимог ст.52 КПК України слідчим також не було забезпечено обов'язку участь при проведенні даного обшуку захисника.
В протоколі затримання ОСОБА_5 , що був складений 26.11.2020 зафіксовано час фактичного затримання - 25.11.2020 в 23 год 15 хв за місцем мешкання за адресою АДРЕСА_2 .
Допущене порушення є істотним і за відсутності оформленого відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК протоколу обшуку затриманої особи є безперечною підставою для визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 25.11.2020 квартири за адресою АДРЕСА_6 , отриманого внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Також протокол обшуку від 25.11.2020 квартири за адресою АДРЕСА_6 не містить підпису ОСОБА_5 .
Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» є недопустимим доказом і протоколу обшуку від 25.11.2020 квартири за адресою АДРЕСА_2 , оскільки обшук за цією адресою проводився в період часу з 20 год.20 хв до 22 год 47 хв 25.11.2020, тобто після обшуку за адресою АДРЕСА_6 , при якому ОСОБА_5 вже був фактично затриманий. Отже, при проведенні обшуку за адресою АДРЕСА_2 обвинувачений вважається таким, що затриманий, не зважаючи на те, що під час цього обшуку він вже не перебуває в кайданках.
Крім того, заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що оперативно-технічний захід із застосуванням аудіо-, відеоконтролю проведений з порушенням вимог ст. 258 КПК України, в приміщенні СІЗО за участі співробітника поліції, проведений як допит особи, без захисника, тобто це не було втручання в особисте приватне життя обвинуваченого.
Так, НСРД - це слідчі (розшукові) дії, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню, спрямовані на збирання, перевірку чи дослідження фактичних даних у конкретному кримінальному провадженні, та які проводяться у разі крайньої необхідності, коли відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати іншим способом.
Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 258, ч. 1 ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, тобто доступом до змісту спілкування за умови, що його учасники мають достатні підстави вважати таке спілкування приватним, при цьому втручання проводиться без відома особи на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Натомість, допит - це слідча (розшукова) дія, яка характеризується тим, що проводиться у встановлений законом порядок із заздалегідь визначеною метою, для одержання певної, а не будь-якої інформації, тобто її змістом є одержання показань від особи, яка володіє відомостями, що мають значення для розслідуваного кримінального правопорушення. Допит вирізняється від інших слідчих дій ще й тим, що він, як правило, складається з вільної розповіді про обставини, які стосуються предмета допиту, і відповідей на запитання, а особа, яка проводить допит, тримає ініціативу, в своїх руках.
Одночасно ст. 224 КПК України, окрім іншого, визначено, що допит проводиться за місцем проведення досудового розслідування або в іншому місці за погодженням із особою, яку мають намір допитати. Перед допитом встановлюється особа, роз'яснюються її права, а також порядок проведення допиту. У разі допиту свідка він попереджається про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань, а потерпілий - за давання завідомо неправдивих показань. У разі відмови підозрюваного відповідати на запитання, давати показання особа, яка проводить допит, зобов'язана його зупинити одразу після отримання такої заяви. Особа має право не відповідати на запитання з приводу тих обставин, які можуть стати підставою для підозри.
При цьому кримінальним процесуальним законом регламентовано, що підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а в рамках кримінального провадження щодо особливо тяжких злочинів присутність захисника є обов'язковою.
За змістом протоколу про результатами проведення аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_5 та стенограми до нього слідча дія проводилася за участю оперативного працівника, який був зафіксований на відео, а бесіда складалась з послідовних запитань та відповідей. При цьому ОСОБА_5 не роз'яснювалися його права і він не був забезпечений захисником. Також встановлено, що відеозапис розпочинається 25.11.2020 о 23 год 39 хв., тобто після проведення двох обшуків, коли ОСОБА_5 вже був фактично затриманий.
Надалі на відеозаписі зафіксовано розмову оперативного працівника із ОСОБА_5 в приміщенні ізолятора тимчасового тримання у м.Києві 30.11.2020 о 16 год 43 хв.
Розмова також складається із послідовних запитань та відповідей, захисник не залучався.
Тобто, спілкування ОСОБА_5 в приміщенні квартири та СІЗО з працівником поліції з приводу обставин вчиненого злочину не можна визнати НСРД - аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали жодних підстав вважати, що спілкування є приватним (Постанова ВС 754/15457/16-к від 20.07.21).
Згідно з положеннями ст. 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.
Відтак, зауваження сторони захисту щодо недопустимості як доказу даних протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу із застосуванням аудіо-, відеоконтролю та відеозапису й стенограми до нього, які, на думку сторони захисту, отримані з істотним порушенням прав і свобод людини та вимог кримінального процесуального закону, є слушними, протокол про результати проведення аудіо-, відео контролю особи від 15.12.2020 з додатком у вигляді диску та флеш-карти, згідно з яким були встановлені дані, що вказують на причетність ОСОБА_5 до вчинення даного кримінального правопорушення, колегією суддів визнається недопустимим доказом.
Не погоджується колегія суддів із доводами сторони захисту про вручення підозри ОСОБА_5 з порушенням строку, встановленого в ч.2 ст. 278 КПК України. Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 фактично був затриманий 25.11.2020 о 18 год.10 хв, в той час як повідомлення про підозру йому вручено 26.11.2020 о 17 год 32 хв. (том 2 а.с.53).
Крім того, колегія суддів не погоджується з твердженнями сторони захисту про те, що усі надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки в матеріалах кримінального провадження №12021000000001356 від 01.11.2021 відсутня постанова про призначення слідчого (групи слідчих), зокрема, слідчого ОСОБА_26 , яка визначає його повноваження у виділеному кримінальному провадженні.
Так, положеннями КПК України, у тому числі статтею 217 КПК України, не передбачено повторного призначення слідчого або прокурора у кримінальному провадженні, яке було виділено або об'єднано з іншим, якщо після початку досудового розслідування вже було визначено слідчого чи групу слідчих для його проведення.
Така позиція неодноразово висловлювалась у постановах Верховного Суду від 26.09.2023 справа №382/646/19, від 17 листопада 2022 року у справі № 564/2082/16-к, від 27 березня 2023 року у справі № 146/1683/18, від 10 листопада 2022 року у справі № 206/4419/17.
Судом встановлено, що в кримінальному провадженні №12019000000001144 заступником начальника Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_27 14.01.2020 була винесена постанова про внесення змін до групи слідчих, до складу був включений в тому числі слідчий ОСОБА_26 .
Таким чином, слідчий ОСОБА_26 був уповноважений на здійснення досудового розслідування як у кримінальному провадженні №12019000000001144 так і в кримінальному провадженні №12021000000001356.
Зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за № 1-31/2011 вбачається, що визнаватися допустимими і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі; обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , колегія суддів, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створила необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред'явленого обвинувачення безпосередньо дослідила докази у справі та перевірила усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
За імперативними правилами, визначеними ст. 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Водночас, обов'язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Надаючи оцінку тим доказам у їх сукупності, суд враховував положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, які деталізовані в ст. 17 КПК України і виходив з того, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За практикою ЄСПЛ, право особи на презумпцію невинуватості у кримінальній справі та вимогу до обвинувачення нести тягар доведення тверджень, висунутих проти неї, становить частину загального уявлення про справедливий судовий розгляд згідно з пунктом 1 статті 6 (рішення у справі "Саундерс проти Сполученого Королівства" (Saunders v. the United Kingdom) від 17 грудня 1996 року, Reports 1996-VI, п. 68).
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов'язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі, а як наслідок - і мети правосуддя.
При цьому суд враховує висновки щодо застосування стандарту доведення стороною обвинувачення винуватості особи поза розумним сумнівом, викладені у постанові Верховного Суду від 02.06.2021 у справі №712/5746/18. Зокрема, Верховний Суд звернув увагу, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об'єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб'єктивну сторону. Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для визнання винуватості доведеною поза розумним сумнівом версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та обставин, встановлених на їх підставі, лише через суперечність версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи. З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами. З іншого боку, для дотримання цього стандарту недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.
Згідно із ч.1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Як вже зазначалось вище, частиною 1 статті 92 КПК України передбачено, що обов'язок доказування обставин, передбачених статею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цих Кодексом випадках, - на потерпілого.
Зазначене свідчить про те, що слідчий і прокурор під час досудового розслідування кримінального провадження допустили порушення загальних засад, а саме - принципів верховенства права та законності.
Виходячи з положень ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється судом лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Якщо у ході судового розгляду не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, суд ухвалює виправдувальний вирок.
Колегія суддів констатує, що під час даного судового розгляду вичерпані всі можливості усунути виявлені грубі порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання та фіксації стороною обвинувачення доказів причетності обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також усунути суперечності, розбіжності та обґрунтовані сумніви щодо доведення стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_5 у скоєнні злочину.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку у відповідності до п. 2 ч. 1 ст.373 КПК України визнати ОСОБА_5 невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 307 КК України, та виправдати його, у зв'язку із недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Питання процесуальних витрат у провадженні суд вирішує відповідно до ст. 124 КПК України.
Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до ст. 100 КПК України.
Керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, колегія суддів
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.307 КК України, та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили не обирати.
Речові докази у кримінальному провадженні:
- електронні ваги, металеву ложку, пластикову кришку до вагів, дві батарейки, поліетиленовий пакет із пазовим замком розміром 13,8 х8 см із чистими поліетиленовими пакетиками із пазовими замками в кількості 19 шт всередині, дві упаковки по 100 шт із пазовими замками розміром 35х45 мм, дві пари поліетиленових рукавичок із слідами використання, шість пакетиків із пазовими замками із слідами речовини всередині, пластиковий тріснутий мірний стакан із залишками речовини білого кольору, великий поліетиленовий пакет розміром 47х34 см із пазовим замком, жовтий поліетиленовий пакет із написом «супермаркет союз», розірваний поліетиленовий пакет, поліетиленовий пакет із рештками рослинної речовини та насінням, рештки картонної коробки, поліетиленовий пакет із написом «дисконт», розірваний поліетиленовий пакет синього кольору, поліетиленові пакети із пазовими замками, насіння в пакеті, поміщене до спец пакету №7179009, психотропну речовину, обіг якої обмежено, яка упакована до спец пакету №32119001, психотропну речовину, обіг якої обмежено, яка міститься в спец пакеті №5490917, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - плодове тіло грибів, які містяться у спец пакеті №2290765, наркотичний засіб, обіг якого обмежено- метадон, який поміщено до спец пакету №0034764, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено- канабіс, що міститься у спец пакеті ЕХР 0402581, гідроксид натрію, що міститься у спец пакетах ЕХР 0389517, №2734460, №2290752, №2547154 - знищити;
- мобільний телефон «Sumsung Galaxy J5», ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ 2- НОМЕР_2 із сім картою НОМЕР_16 , мобільний телефон «Huawei» ІМЕІ 1) НОМЕР_4 , ІМЕІ 2) НОМЕР_5 , мобільний телефон «Nokia» моделі 1616 ІМЕІ НОМЕР_6 , жорсткий диск Toshiba 500 gb ts/n 72TL7VJHJ, жорсткий диск Toshiba 1 tb s/n 53V2HKZNS, мобільний телефон «Sumsung GT-E1200M, із сім-картою НОМЕР_17 , мобільний телефон «MEIZU» з сім-картою із написом НОМЕР_18 , сім-карту Vodafone НОМЕР_12 , сім-карту Vodafone НОМЕР_10 , тримач від сім-карти НОМЕР_13 , упаковка від стартового пакету «Київстар», банківську картку Приватбанку НОМЕР_21 , пластикову картку «Скарбниця» № ВР000697937 , 47 купюр номіналом 100 доларів США - повернути ОСОБА_5 .
Процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 12749 грн 10 коп віднести на рахунок держави.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржено до Чернігівського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Деснянський районний суд м.Чернігова протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3