02 травня 2024 року м. Дніпросправа № 280/3748/23
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,
секретар судового засідання Бендес А.Г.
за участю позивачки ОСОБА_1
представника відповідачів-1, -2 ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27.10.2023 року (головуючий суддя Богатинський Б.В., повне судове рішення складено 03.11.2023 року)
в адміністративній справі №280/3748/23 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
Позивачка, ОСОБА_1 , звернувся 05.06.2023 до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-3), з урахуванням уточненого позову, просила (а.с. 1-25, 150-171 т.1):
-визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28.03.2023 №2 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідування злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області атестації, а саме співбесіди».
-визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури 03.05.2023 № 180к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури.
-поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 03 травня 2023 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
-стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 травня 2023 року по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування вказала, що позивачка як прокурор регіональної прокуратури Запорізької області проходила атестацію, за наслідками атестації Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора ухвалене рішення №2 від 28.03.2023 про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами співбесіди, яка проводилась з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (третій етап атестації). Позивач вважає вказане рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів №2 від 28.03.2023 про неуспішне проходження атестації протиправним і таким, шо підлягає скасуванню. Зміст рішення містить виключно висновок про наявність у комісії «обґрунтованих сумнівів», що спосіб життя прокурора не відповідає задекларованим доходам, а також на його не відповідність займаній посаді за критерієм доброчесності, без наведення у такому рішенні належної та достатньої для будь-якого аналізу деталізації причин, на основі яких комісія дійшла до таких висновків, а також без посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів, які підтверджують викладене у рішенні, без посилань на надані позивачем докази членам комісії. Рішення комісії є нічим іншим, як суб'єктивним і такими, що зроблено винятково на підставі упередженості, припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім'ї задекларованим доходам, декларування недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27.10.2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28.03.2023 № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 03.05.2023 №180к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 04 травня 2023 року.
Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04 травня 2023 року по дату винесення судового рішення, 27 жовтня 2023 року, у розмірі 44 069грн.
В задоволенні решти позовних вимог, - відмовлено.
Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7344,83 грн. звернуто до негайного виконання.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що оскаржуване рішення Кадрової комісії зводиться лише до констатації окремих фактів і відповідні висновки Комісії ґрунтуються на припущеннях, без посилання на встановлені обставини та докази, також не містить належного обґрунтування не прийняття до уваги пояснень позивача, а також офіційних результатів попередньо проведених перевірок та поданих позивачем декларацій щодо придбаного майна. З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28.03.2023 № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. Відповідно, оскільки оскаржуваний наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 03.05.2023 № 180к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури, містить єдину підставу його прийняття - рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28.03.2023 №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», то за результатами скасування останнього, такий наказ не має правової підстави, тому підлягає скасуванню.
Щодо позовних вимог про поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 03.05.2023 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, суд зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, отже встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі. Оскільки позивачку було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 04 травня 2023 року (перший робочий день після дня звільнення 03 травня 2023 року).
З приводу позовної вимоги про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, суд вказує, що судовому захисту підлягають порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені у майбутньому, тому у задоволенні цих позовних вимог слід відмовити, як передчасних. Таким чином, позовні вимоги про поновлення на посаді є такими, що підлягають задоволенню частково.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офісом Генерального прокурора та Запорізькою обласною прокуратурою подано апеляційні скарги.
В апеляційних скаргах просять скасувати рішення суду першої інстанції прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Офіс Генерального прокурора вказує, що позивачкою на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останньою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. На підставі досліджених матеріалів атестації, Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановила обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. Як зазначено у рішенні Комісії від 28.03.2023 № 2, під час дослідження інформації та відомостей щодо ОСОБА_1 (матеріалів атестації), у членів кадрової комісії виникли питання щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів її сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У зв'язку з цим, прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію. Рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.
Запорізька обласна прокуратура зазначає, що у рішенні Шістнадцятої кадрової комісії від 28.03.2023 № 2 зазначені мотиви з яких виходила комісія, а саме невідповідність витрат і майна прокурора та членів її сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. Повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними. За наявності чинного рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28.03.2023 № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, керівником Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) цілком обґрунтовано прийнятий наказ від 03.05.2023 № 180к про звільнення позивача з займаної посади та з органів Запорізької обласної прокуратури.
В частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції не оскаржується.
Позивачкою подано відзиви на апеляційні скарги. Просить залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
В судовому засіданні позивачка та представник відповідачів свої позиції щодо рішення суду першої інстанції підтримали.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , займала посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, на зазначеній посаді перебувала з 17.06.2013 року, в органах прокуратури Запорізької області з 01.06.2010.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 08.10.2019 року подала на ім'я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена та погоджується.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 року №245 створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
11 червня 2020 року Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла рішення № 31, згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим остання не допускається до етапу проходження співбесіди та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Позивачка звернулась до суду та рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26.10.2020 року позов задоволено у повному обсязі.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.02.2021 року апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року у справі № 280/5174/20 скасовано. У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Постановою від 04.11.2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково.
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.02.2021 року у справі № 280/5174/20 у частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 року №31 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» - скасовано.
Справу в цій частині направлено на новий розгляду до Третього апеляційного адміністративного суду.
В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.02.2021 року залишено без змін.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.01.2022 року залишено без змін рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26.10.2020 року у частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_3 атестації.
Надалі у визначений кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур, час та місце, позивачем прийнято участь у співбесіді (третій етап атестації).
На підставі досліджених матеріалів атестації, шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановила обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.
Як зазначено у рішенні Комісії від 28.03.2023 № 2, під час дослідження інформації та відомостей щодо ОСОБА_4 (матеріалів атестації), у членів кадрової комісії виникли питання щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів її сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.
Зокрема, відповідно до майнових декларацій:
1) 16.04.2014 малолітня донька ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , набула у власність квартиру у м. Запоріжжі вартістю 251 309 гри. З 2019 року у майнових деклараціях вартість квартири вказана, як не відома.
2) 09.09.2014 ОСОБА_1 набула у власність автомобіль Renault Sandero 2012 року випуску, вартість якого вказана як не відома.
3) 13.03.2018 ОСОБА_1 набула право власності на житловий будинок, розташований у м. Запоріжжя вартістю на момент набуття 41 473 грн (за останньою оціночною вартістю - 118 849 грн). З 2019 року у майнових деклараціях вартість будинку вказана, як не відома.
Для з'ясування підстав набуття вказаного майна та походження коштів на його придбання, відповідно до п. 11 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, перед проведенням співбесіди члени комісії надіслали на електронну пошту ОСОБА_1 , яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації.
Позивач надала на розгляд комісії письмові пояснення.
Після проведення співбесіди комісія зробила висновок, що ОСОБА_1 допустилася численних порушень вимог Закону України «Про запобігання корупції» при заповненні та поданні щорічних декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та вимог Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів; не надала документального підтвердження походження коштів на придбання зазначеного вище майна; не змогла пояснити причини укладення правочинів в результаті яких набуте майно. Наведені вище факти як окремо, так і в сукупності дали комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У зв'язку з цим, прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
На підставі рішення Комісії від 28.03.2023 № 2, наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 03.05.2023 № 180к, відповідно до пункту 19 розділу II Закону № 113-IX ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Позивачка вважає зазначені рішеннями відповідачів протиправними.
Суд першої інстанції позов задовольнив частково.
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX.
Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб'єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Вказаним Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX до Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII були внесені зміни.
В тексті Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Згідно пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).
Пунктом 1 розділу 1 Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 11 Порядку №221 деталізовано процедурні питання проходження етапів атестації та участі в ньому прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії.
Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.
Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Також Порядком передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:
а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;
б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;
в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;
г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.
Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
В пункті 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії.
Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії.
У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.
Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20.
Так, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Слід також звернути увагу, що Конституційний Суд України рішенням від 01.03.2023 №1-р(II)/2023 (Справа № 3-5/2022(9/22), на яке посилався позивач у позові, визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня2019 року № 113-IX. Зазначена норма Закону передбачала:
"6. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
У цих правовідносинах фактичні обставини свідчать, що позивачем подана заява 08.10.2019 року (тобто до правової позиції Конституційного Суду у рішенні від 01.03.2023 у справі № 1-р(ІІ)/2023) про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в подальшому позивач звільнена на підставі пункту 19 розділу II Закону № 113-IX, а не пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Конституційний Суд України також висловив позицію, згідно з якою закріплення принципу незворотності дії нормативно-правового акта у часі на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта (Рішення КСУ від 13.05.1997 року № 1-зп).
На думку колегії суддів апеляційної інстанції аналіз змісту Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 №1-р (ІІ) 2023 свідчить, що пункт 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX призвів до невизначеності у прокурорів щодо наслідків подання чи неподання заяви про проходження атестації, відповідно неподання такої заяви не могло слугувати належною підставою для звільнення прокурора.
У даному випадку, позивачка подала заяву про проходження атестації, однак була звільнена у зв'язку із неуспішним проходженням атестації.
При цьому, п. 3 та пп. 2 п. 19 р. ІІ Закону №113-IX, який фактично слугував підставою для звільнення позивача неконституційним не визнавався.
Тому визнання неконституційною норми закону, на підставі якої прокурори вважаються повідомленими про майбутнє звільнення, не має правового значення для суті цього спору.
Предметом спірних правовідносин в цій справі є рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28.03.2023 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідування злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області атестації, а саме співбесіди, що в подальшому потягнуло за собою звільнення її із займаної посади та органів прокуратури.
У рішенні від 28.03.2023 №2 вказано про те, що під час дослідження інформації та відомостей щодо ОСОБА_1 (матеріалів атестації), у членів кадрової комісії виникли питання щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів її сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.
Зокрема, відповідно до майнових декларацій:
1) 16.04.2014 малолітня донька ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , набула у власність квартиру у м. Запоріжжі вартістю 251 309 грн., з 2019 року у майнових деклараціях вартість квартири вказана, як не відома.
2) 09.09.2014 ОСОБА_1 набула у власність автомобіль Renault Sandero 2012 року випуску, вартість якого вказана як не відома.
3) 13.03.2018 року ОСОБА_1 набула право власності на житловий будинок, розташований у м. Запоріжжя вартістю на момент набуття 41 473 грн (за останньою оціночною вартістю 118 849 грн). З 2019 року у майнових деклараціях вартість будинку вказана, як не відома.
Щодо набуття 16.04.2014 донькою ОСОБА_1 квартири у місті Запоріжжі.
У рішенні комісії зазначено, у своїх письмових відповідях остання повідомила, що гроші на придбання квартири отримані від її матері ОСОБА_6 , яка мала як власні заощадження, так і отримані нею грошові кошти після вступлення у спадщину після смерті батька ОСОБА_7 . Водночас ОСОБА_1 не надано жодного підтвердження щодо сум отриманих коштів чи джерел, з яких такі кошти могли бути отримані. Крім того, під час співбесіди ОСОБА_1 змінила свої пояснення та повідомила комісії, що придбала вказану квартиру на ім'я доньки за рахунок власних доходів.
Вивченням наявних в матеріалах атестації декларацій про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характер) ОСОБА_1 за період, що передував купівлі квартири, не встановлено достатності коштів для придбання вказаного нерухомого майна. ОСОБА_1 в майнових деклараціях з 2019 року вартість квартири вказується, як не відома.
Водночас, матеріалами справи підтверджується, що відповідно до договору купівлі-продажу квартири від 16.04.2014 ОСОБА_1 та ОСОБА_8 діючи як законні представники від імені доньки ОСОБА_9 придбали у власність квартиру загальною площею 55,48 кв.м., ціною 251 309 грн., оціночна вартість 251 309 грн.
Позивачкою повідомлено, що у відповідях на запитання комісії, гроші на покупку квартири отримані від мами ОСОБА_6 , яка мала як власні заощадження, так і отримані нею після вступлення у спадщину після смерті свого батька ОСОБА_7 , грошові кошти передані були позивачці для розпорядження.
Під час співбесіди позивачка вказувала, що придбала вказану квартиру на ім'я доньки за рахунок власних доходів.
У ході судового розгляду, позивачка пояснила суду, що кошти на купівлю вказаної квартири доньки складались як і з грошей отриманих від матері ОСОБА_6 , так і з власних заощаджень з чоловіком.
На підтвердження цього до матеріалів справи надані відомості з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків у відповідь на запит ОСОБА_1 з 2006 року по 2018 рік, ОСОБА_8 з 2006 року по 2017 рік, витяг про реєстрацію в Спадковому реєстрі №34675620 від 26.07.2013, згідно якого спадкодавець - ОСОБА_6 , спадкоємець - ОСОБА_1 , спадкове право - кошти (рухоме майно) право на вклади, довіреність ОСОБА_6 надана ОСОБА_1 на право управління і розпорядження усім належним майном, в тому числі грошовими внесками, які належали батьку довірителя ОСОБА_7 .
Такі документи були і на розгляді комісії, проте відповідачем-3 зроблений висновок про недостатність коштів для придбання вказаного майна.
При цьому, комісією не деталізовано у спірному рішенні розрахунків, які здійснені комісією з цього приводу.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції аналіз наданих позивачкою документів, дає підстави для висновку, що у позивачки були наявні кошти для купівлі зазначеного майна, враховуючи роботу позивачки та її чоловіка у вказаному періоді, отримання доходів, також отримання спадщини.
Стосовно зміни позивачкою пояснень при наданні відповідей у запитальнику та на співбесіді, суд зазначає, що така зміна не може бути підставою для визнання позивачки недоброчесною, враховуючи надані документи та відсутності у позивачки встановленого комісією наміру приховати таке майно.
Щодо набуття 09.09.2014 автомобіля Renault Sandero 2012 року випуску.
У своїх письмових поясненнях ОСОБА_1 повідомила, що отримала у спадщину від матері ОСОБА_6 , автомобіль Chevrolet Aveo.
Цей автомобіль був проданий у 2014 році та придбаний Renault Sandero. Фактично, з пояснень ОСОБА_1 , нею здійснений з покупцем обмін за посередництвом авто дилера.
Документів на підтвердження такого правочину ОСОБА_1 не надала.
Комісія зазначила у рішенні, шо відповідно до наданого ОСОБА_1 витягу, вартість спадкового майна (автомобіль Chevrolet Aveo) - 52 833, 73 грн.
Відповідно до інформації на спеціалізованих сайтах, вартість Chevrolet Aveo 2006 p.в. на час спадкування не перевищувала 6-7 тис. дол. США.
Водночас вартість Renault Sandero 2012 року випуску в 2014 році була суттєво вища вартості вказаного Chevrolet Aveo та складала понад 13 тис дол. США.
У зв'язку з цим Комісія критично сприйняла пояснення ОСОБА_1 про обмін рівноцінних автомобілів. Крім того, ОСОБА_1 в майнових деклараціях вартість автомобіля Renault Sandero не вказувалась.
Стосовно висновків комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності, які ґрунтувалися на сумнівах комісії в частині вартості придбаного нею рухомого майна, то такі були зроблені із урахуванням інформації, отриманої комісією із відкритих джерел, що є у вільному доступі у всесвітньої мережі Інтернет.
Колегія суддів апеляційної інстанції надаючи оцінку обґрунтованості висновків комісії в цій частині зазначає, що визначення середньо-ринкової вартості рухомого та нерухомого майна через комерційні сайти мережі Інтернет не може свідчити про об'єктивність такої оцінки, оскільки вартість формується з власного бажання продавця та переваг/недоліків, технічного стану майна, що продається.
Так, процес визначення ринкової вартості автомобіля бере до уваги такі параметри транспорту: марка і модель, тип комплектації, тип кузову, фізичний стан авто, пробіг та інші.
Разом з тим в оскаржуваному рішенні комісія не зазначила жодної інформації щодо автомобілів та їх показників з якими остання здійснювала порівняльний аналіз автомобіля позивача та відповідно розмір їх вартості.
У своїх поясненнях позивачка зазначила, що здійснила обмін з покупцем автомобіля за посередництвом дилера.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що у 2015 році позивачка проходила перевірку достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», до перевірки надавалась в тому числі копія свідоцтва про реєстрації вказаного автомобіля, за результатами якої ДПІ у Шевченківському районі м.Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області встановлено подання позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за минулий рік достовірних відомостей щодо наявності майна, (майнових прав), набутих за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади», які відповідають наявній податковій інформації про майно.
Водночас, вказане залишилось поза увагою комісії при проведенні оцінювання прокурора.
Натомість, пояснення та аргументи позивачки є переконливими та підтверджені відповідними доказами.
При цьому, ані рішення комісії, ані протокол її засідання не містять мотивів неврахування наданих документів та пояснень прокурора.
Вказане дає підстави для висновку, що приймаючи рішення комісія не спиралася на докази, або встановлені факти, при прийнятті рішення, комісією зроблені припущення, які належним чином не підтверджені.
За таких обставин оскаржуване рішення Кадрової комісії в цій частині не відповідає критерію обґрунтованості.
Щодо набуття 13.03.2018 житлового будинку у м. Запоріжжя.
У оскаржуваному рішення комісія зазначала, що в майнових деклараціях ОСОБА_1 з 2018 року вказаний житловий будинок у м. Запоріжжі, набутий у власність 13.03.2018.
У декларації за 2018 вказано, що вартість на момент набуття 41 473 грн. (за останньою оціночною вартістю - 118 849 грн). В подальшому вартість будинку не декларується взагалі.
На запитання Комісії ОСОБА_1 повідомила, що будинок придбаний за власні накопичення. Ціна відповідала реальності, оскільки будинок не придатний для проживання та розташований у віддаленому районі міста.
Напроти зазначеного будинку проживають батьки її чоловіка, яким продавець запропонувала придбати не житло.
Натомість батьки чоловіка запропонували придбати цей будинок ОСОБА_1 та її родині, на що останні погодилися. ОСОБА_1 не змогла пояснити причини набуття будинку, який, за її словами, родина не використовує, а також чому 15.03.2018 вона подала повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, де вказала видаток на придбання житлового будинку у сумі саме 118 849 грн. У 2018-2019 роках ОСОБА_1 не декларувала земельну ділянку під вказаним будинком, набуту 13.03.2018. В подальшому, у декларації за 2020 рік ОСОБА_1 вказала земельну ділянку, площею 0,6 м2. Зазначене не відповідає фактичній площі яка. відповідно до договору купівлі-продажу житлового будинку, наданого ОСОБА_1 , складає 0,0613 га. ОСОБА_1 в майнових деклараціях за 2018-2019 роки не задекларовано об'єкт нерухомості - земельна ділянка та з 2019 року не вказана вартість будинку.
Комісія констатувала, що ОСОБА_1 допустилася численних порушень вимог Закону України «Про запобігання корупції» при заповненні та поданні щорічних декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та вимог Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів; не надала документального підтвердження походження коштів на придбання зазначеного вище майна; не змогла пояснити причини укладення правочинів в результаті яких набуте майно.
При цьому, матеріалами справи підтверджується, що відповідно до договору купівлі продажу житлового будинку від 13.03.2018 ОСОБА_1 набула у власність житловий будинок загальною площею 53 кв.м., ціна 41 473 грн., оціночна вартість 118 489 грн.
Зокрема, ринкова вартість нерухомого майна в першу чергу залежить від місця розташування, розміру, поточної кон'юнктури ринку подібних об'єктів, наявності комунікацій, під'їзних шляхів, а її експертна грошова оцінка здійснюються професійними оцінювачами.
Закріплений у статті 24 Конституції України принцип рівності всіх громадян перед законом, як конституційна гарантія правового статусу особи, означає рівну для всіх обов'язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов'язках, привілеях чи обмеженнях, які в цьому законі встановлені.
Право громадян здійснювати свої цивільні права вільно, на власний розсуд закріплено в статті 12 Цивільного кодексу України.
Наведеною нормою також установлено, що особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом.
Якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом.
Зауваження комісії щодо неповідомлення прокурором причин придбання будинку є необґрунтованим, оскільки придбання позивачем будинку з певною ціллю та за визначеною ціною не свідчить про її недоброчесність, як прокурора, позаяк жодний законодавчий акт не забороняє громадянину, який обіймає посаду прокурора, набувати за встановленою на згодою сторін договору та на власний розсуд ціною нерухомого майна.
У своїх поясненнях позивачка зазначала, що придбаний будинок перебував у занедбаному стані, непридатному для проживання, в будинку відсутні комунікації, тощо, а тому за домовленістю сторін здійснено продаж за вказаною в договорі ціною.
Стосовно інших доводів кадрової комісії про невірне заповнення позивачем декларацій за 2018-2029 роки, колегія суддів апеляційної інстанції враховує наступне.
Позивачкою подавалися декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК).
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року №1700-VII.
Так, абзацом 14 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК, Національне агентство).
Пунктами 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII визначено, що до компетенції НАЗК належать повноваження щодо:
- проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції;
- здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
В силу ч. 1 ст. 12 Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права:
- одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб'єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об'єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1);
- приймати з питань, що належать до його компетенції, обов'язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5);
- отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6);
- отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9);
- ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12);
- складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).
Частиною 1 ст. 48 Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб'єктами декларування, такі види контролю:
1) щодо своєчасності подання;
2) щодо правильності та повноти заповнення;
3) логічний та арифметичний контроль.
Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 ЗУ №1700-VII).
Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону № 1700 встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
З огляду на викладене, повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700-VII.
Натомість, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених Законом України «Про прокуратуру», визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади.
За змістом Закону України «Про прокуратуру» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.
Пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:
а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;
б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;
в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;
г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя Кадрова комісія не наділена.
У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено.
Як наслідок, рішення комісії з цього питання не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.
Верховний Суд у постанові від 13.05.2021 року (справа №120/3458/20-а), оцінюючи (негативні) висновки кадрової комісії стосовно майна і транспортних засобів та джерел їх походження (як обставину, яка, з-поміж іншого, спричинила у членів кадрової комісії обґрунтовані сумніви у відповідності прокурора займаній посаді), зауважив, що повноваження щодо здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яке реалізовує їх в порядку, визначеному Законом №1700-VII.
Той самий висновок міститься в постановах Верховного Суду від 02.11.2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 01.12.2021 року (справа № 640/26041/19).
Зокрема в постанові від 16.12.2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд, за результатами аналізу співвідношення обсягу повноважень НАЗК, що визначені Законом №1700-VII, та кадрових комісій, утворених відповідно до положень Закону №113-IX, виснував, що встановлений Законом №1700-VII порядок перевірки декларацій та передбачена Законом №113-IX процедура атестації є різними процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.
З указаного слідує, що висновки Кадрової комісії, які покладені в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача, є безпідставними, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції НАЗК.
Разом з тим, наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з'ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб'єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 14.07.2022 у справі № 640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а.
У постанові від 21.12.2022 у справі №640/33526/20) Верховним Судом зазначено, що критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.
Доброчесність це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов'язків.
Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.
Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.
Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів, водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб'єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.
Тому, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції суд першої інстанції, дослідивши всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування дійшов правильного висновку, що певні недоліки в заповненні декларації (описки/помилки) в цій справі не свідчать про невідповідності позивача вимогам доброчесності.
Позивачка надала документи та пояснення стосовно поставлених запитань відповідачем, під час розгляду справи судом не встановлено навмисного приховування належного їй майна або заниження його вартості.
Проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії.
Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому.
Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що у спірному рішенні кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження майна, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.
Зокрема, рішення Кадрової комісії зводиться лише до констатації окремих фактів і відповідні висновки Комісії ґрунтуються на припущеннях, без посилання на встановлені обставини та докази, також не містить належного обґрунтування не прийняття до уваги пояснень позивача, а також офіційних результатів попередньо проведених перевірок та поданих позивачем декларацій щодо придбаного майна.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28.03.2023 №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.
Оскільки наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 03.05.2023 № 180к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури, містить єдину підставу його прийняття - рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28.03.2023 №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», то за результатами скасування рішення кадрової комісії, такий наказ не має правової підстави, тому підлягає скасуванню.
Щодо позовних вимог про поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 03.05.2023 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, суд зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині 1 статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України), отже встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14.
Оскільки позивачку було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, позивачка підлягає поновленню на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 04 травня 2023 року. Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову.
Доводи апеляційних скарг не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.
Ураховуючи те, що в частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції не оскаржувалося, тому в цій частині апеляційний перегляд не здійснювався.
Виходячи з результатів апеляційного перегляду не підлягають розподілу витрати у справі.
Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27.10.2023 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 02.05.2024 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 02.05.2024.
В повному обсязі постанова виготовлена 03.05.2024.
Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова
суддя Л.А. Божко
суддя О.М. Лукманова