Справа № 320/14928/21 Суддя (судді) першої інстанції: Щавінський В.Р.
30 квітня 2024 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Файдюка В.В.,
суддів: Кобаля М.І.,
Мєзєнцева Є.І.,
При секретарі: Масловській К.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третя особа: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Київської міської прокуратури (далі - відповідач 1), П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), третя особа: Офіс Генерального прокурора, в якому просила:
визнати протиправним та скасувати рішення №287 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про неуспішне проходженням атестації прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 міста Києва ОСОБА_1 від 13.09.2021;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури Кіпера О.О. від 19.10.2021 №2774к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №4 міста Києва та з органів прокуратури, у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 20.10.2021;
- зобов'язати Київську міську прокуратуру (код ЄДРПОУ - 02910019) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №4 міста Києва та в органах прокуратури України з 21.10.2021;
- стягнути з Київської міської прокуратури (вул. Предславинська, 45/9, м. Київ, 03150, код ЄДРПОУ - 02910019) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення з 21.10.2021 до дня фактичного поновлення на посаді;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 міста Києва і в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що всупереч статті 22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, а також всупереч статті 16 Закону України «Про прокуратуру», якою закріплені гарантії незалежності прокурора, у тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, Законом України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, суттєво погіршені права позивача на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод гарантію незалежності, яка відповідно до ст. 6 Конституції України є частиною національного законодавства.
На переконання позивача, П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія), яка ухвалила рішення № 287 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, сформована неправомірно, оскільки на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора відсутня будь-яка інформація щодо діяльності П'ятнадцятої кадрової комісії. Також позивач вважає, що відповідачами не надано жодних доказів відповідності членів кадрової комісії вимогам щодо політичної нейтральності, наявності бездоганної ділової репутації, вимогам щодо високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету та наявності стажу роботи в галузі права, що свідчить про нелегітимність створення кадрової комісії. Окрім того, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не оприлюднювались ні графіки складання іспитів, ні списки прокурорів, яким визначено місце та час проходження атестації, що порушує п. 3 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221, відповідно до якого атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. З-поміж вказаного, позивач зазначає, що П'ятнадцятою кадровою комісії не враховано протокол № 14 від 19.11.2020 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким ОСОБА_1 виключено зі списку прокурорів «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» та продовжено атестацію з подальшим призначенням іншої дати, яку оприлюднять на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. З огляду на викладене, позивач вважає, що П'ятнадцята кадрова комісія не є органом, який передбачений п. 11 розділу II Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, тому в останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.
Позивач вважає, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 287 від 13.09.2021 не відповідає вимогам, передбаченим пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.
Наприкінці, позивач вказує, що Київська міська прокуратура незаконно в наказі про звільнення посилалася на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки цей Закон не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, тому норми розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного закону, в тому числі пунктів 6 та 19 щодо попередження про можливе майбутнє звільнення з посади за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, не відповідають вимогам законодавства про працю, та статті 22 Конституції України.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2023 року у задоволенні даного адміністративного позову - відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив з того, що звільнення позивача відбулося на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 287 про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, що, в свою чергу, стало підставою для прийняття керівником Київської місцевої прокуратури оскаржуваного наказу про звільнення від 19.10.2021 № 2774к.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги позивачем зазначено, що Другою кадровою комісією ОСОБА_1 виключено з списку прокурорів про неуспішне проходження атестації, а тому Позивач вважається такою, що не проходила другого етапу тестування. Натомість Пятнадцятою кадровою комісію, без скасування рішення Другої кадрової комісії, як Генеральним прокурором, так і жодною з кадрових комісій, та без включення ОСОБА_1 з списку прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, ухвалила незаконне рішення, що в подальшому і стало підставою для звільнення позивачки з органів прокуратури.
Крім того вказує, що в суді не досліджувалось і в судовому рішенні не наведено доказів, оскільки відповідним Положенням про діяльність кадрових комісій не передбачено, чи була П'ятнадцята кадрова комісія уповноважена на затребування будь-яких матеріали атестації та приймати по них рішення.
Також зазначає, що суд при розгляді позову ОСОБА_1 не надав оцінки доводам та посиланням на постанову Верховного суду від 27.04.2023 у справі № 380/23397/23 в якій суд дослідив та погодився з неправомірним рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії, зазначивши про не скасування та продовження дії на теперішній час рішення Другої кадрової комісії, а також визнав поважною обставиною погіршення стану здоров'я позивачки під час проходження тестування.
Офіс Генерального прокурора подав відзив на апеляційну скаргу позивача, де наполягає на законності оскаржуваного рішення, просить залишити його в силі. Зокрема, вказує, що необґрунтованими є доводи скаржника щодо необхідності відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а та застосованого в оскаржуваному рішенні, оскільки на відміну від справи № 380/23397/23 у цій справі, не існувало виняткових обставин, які формують зміст цих правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права.
Відповідно до ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2024 року розгляд справи було призначено на 16 квітня 2024 р. о 10:00 год.
15 квітня 2024 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання представника позивача, яке мотивоване тим, що апеляційну скаргу на судове рішення подано ще у вересні 2023 року та у ній ставилось питання про проведення судового засідання за участю представника в режимі відеоконференції. Проте, лише 11 квітня 2024 року апеляційним судом розглянуто клопотання та в його задоволені безпідставно відмовлено. Крім того апелянт зазначав, що суд не врахував поважною причиною дію по всій країні до теперішнього часу воєнного стану і ту обставину, що місто Київ та і інші міста час від часу піддаються ракетному обстрілу, який немає можливості передбачити та визначити де саме відбудеться обстріл чи вибух, що є небезпекою для його життя. Зазначив, що ухвала суду про відмову проведення судового засідання в режимі відеоконференції надійшла йому 12 квітня 2024 року і він не в змозі вжити заходів та придбати білет для поїздки у м. Київ, що є поважною причиною для відкладення судового засідання.
16 квітня 2024 року колегія суддів в судовому засіданні, заслухавши думку учасників судового процесу, клопотання позивача про відкладення розгляду апеляційної скарги - задовольнила та призначила розгляд справи на 30 квітня 2024 року на 10 год. 10 хв.
17 квітня 2024 року до Шостого апеляційного адміністративного суду знову надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, в якому він зазначив, що 29 квітня 2024 року слухатиметься цивільна справа № 522/1356/24, провадження №2/522/1356/24 у Приморському районному суді міста Одеси, а 01 травня 2024 року слухатиметься в цьому ж суді дві справи за № 522/7032/17, провадження № 1-кс/522/573/24 та № 1-кс/522/1145/24 та у Біляївському районному суді Одеської області справа № 946/2214/18, де він особисто приймає участь.
Колегія суддів 30 квітня 2024 року, заслухавши думку учасників судового процесу, вирішила відмовити в задоволенні клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи.
Слід зауважити, що неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи. Суд апеляційної інстанції не визнавав обов'язковою участь у судовому засіданні сторін. Окрім того, до клопотання не додано доказів на підтвердження вказаних в ньому обставин.
При цьому, колегія суддів звертає свою увагу, що мотиви клопотань про відкладення розгляду справи суперечать твердженням зазначеними в них. Так, представник позивача мотивував перше клопотання тим, що йому потрібно добиратися до міста Києва, але враховуючи, що на даний час він проживає в місті Тернополі, як внутрішньо-переміщена особа, яке знаходиться на відстані від Києва більше 500 км, у зв'язку з введенням воєнного стану - це є небезпекою для його життя. Однак, друге клопотання представник мотивує своїм знаходженням в місті Одеса. Таким чином, колегія суддів вважає, що адвокат Гупало П.М. зловживає своїми процесуальними правами та свідомо затягує розгляд справи.
Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , з 2007 року безперервно працювала в органах прокуратури України (14 років).
Зокрема: з 24.09.2007 по 07.11.2012 працювала у секретаріаті прокуратури Дніпровського району міста Києва (накази № 64-к, № 76-к, № 47-к);
з 08.11.2012 року переведена на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць, як таку, що пройшла конкурс;
з 02.07.2013 наказом прокурора міста Києва № 1649к призначена на посаду стажиста прокурора прокуратури Дніпровського району міста Києва;
з 14.12.2015 призначена на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 м. Києва на підставі успішного проходження тестування, передбаченого п.п.1 п.5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», рейтингового списку атестації прокурорів у 2015 році.
Верховною Радою України 19.09.2019 прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора. Наведений закон набув чинності 25.09.2019.
Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Пунктом 7 розділу II Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
На виконання Закону № 113-ІХ наказами Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та № 233 від 17 жовтня 2019 року Порядок роботи кадрових комісій.
Зокрема, відповідно до розділу І Порядку «Загальні положення» п. 9 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора місцевої прокуратури про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури і для цього допустити до проходження атестації, а також надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктом 10 цього ж розділу передбачено, що така заява подається Генеральному прокурору прокурорами регіональних прокуратур до 15.10.2019.
З урахуванням усіх умов та положень Порядку № 221 позивачем 10.10.2019 подано письмову заяву про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
26.10.2020 позивачем успішно складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим її допущено до здачі другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Під час проходження першого блоку тестування на вербальне мислення позивач отримала 95 балів.
У подальшому, під час проходження другого блоку питань на абстрактне-логічне мислення позивач отримала 78 балів.
Середній показник рівня загальних здібностей та навичок склав 87 балів.
Другою кадровою комісією 19.11.2020 Протоколом № 14 ОСОБА_1 виключено зі списку прокурорів «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» та продовжено атестацію з подальшим призначенням іншої дати, яку оприлюднять на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.
У подальшому, наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 «Про створення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створена П'ятнадцята кадрова комісія.
У свою чергу, П'ятнадцята кадрова комісії прийняла рішення № 287 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап).
Наказом керівника Київської міської прокуратури № 2774к від 19.10.2021, на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 287 від 13.09.2021, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 міста Києва та з органів прокуратури, у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Не погоджуючись з вказаними рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії № 287 від 13.09.2021, наказом № 2774к від 19.10.2021, позивач звернулася до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів виходить з такого.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Нормами п. п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання п. 9, п. 10, пп. пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.
Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
З огляду на це, колегія суддів зауважує, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.
За таких умов, подання заяви це право прокурора, а не обов'язок, а при її поданні прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.
Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.10.2021 № 280/25298/19. Верховний Суд у цій постанові зазначив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним не зроблено.
Так, станом на час виникнення спірних правовідносин Конституційним Судом України рішень щодо визнання неконституційними приписи Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалювалось та правова оцінка нормам, вказаним у позовній заяві, не надавалась.
У зв'язку із цим, колегія суддів вважає, що порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону № 113-ІХ, а тому процедура атестації проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.
Отже, відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до п. 19 Порядку № 233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.
Так, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.
Відповідно до п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з п. 5 розд. І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.
Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності.
Вказаний Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний
Пунктом 5 розділу III Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та її допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки.
Натомість, 05.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 87 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про що позивачка ознайомлена шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.
Крім цього, результати тестування позивача відображені в звіті про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Відповідно до нього, оцінка вербального інтелекту позивача складає 95 балів, а абстрактного-логічного - 78 балів. Середній показник рівня загальних здібностей та навичок склав 87 балів.
Відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Також, згідно з п. 11 розд. І Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.
Так, ОСОБА_1 05.11.2020 після неуспішного складення іспиту звернулася до другої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування, обґрунтовуючи не набрання прохідного балу поганим самопочуттям.
Як встановлено судом першої інстанції, Друга кадрова комісія 19.11.2020 (протокол № 14, друге питання порядку денного) розглянула заяву позивача від 05.11.2020, та враховуючи доводи ОСОБА_1 , дійшла висновку вказану заяву задовольнити та виключити позивача зі списку прокурорів, які не пройшли іспит, призначити новий час для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Вказаною комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації не прийнято, що не суперечить вимогам Порядку № 221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на вебсайті Офісу Генерального прокурора.
Судом першої інстанції вірно зауважено, що Комісією прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
Водночас, новий час та дату складання іспиту вказаною комісією не призначено графік складання іспиту, у т.ч. позивачем, не затверджено.
При цьому, законодавством не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Також необхідно зазначити, що проведення першого та другого етапів атестації прокурорів місцевих прокуратур забезпечували перша, друга, третя та четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створені наказами Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425.
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.
Згідно з пунктом 2 розділу III Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора; номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
На виконання доручення Генерального прокурора від 29.09.2020 № 06/2/2562ВН-20 Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21, голові П'ятнадцятої кадрової комісії направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.
Відповідно до п. 7 Порядку № 233 член комісії має право:
- ознайомлюватися з матеріалами, поданими на розгляд комісії, брати участь у їх дослідженні;
- зазначати свої мотиви та міркування, а також надавати чи запитувати додаткові документи з питань, що розглядаються;
- вносити пропозиції щодо проекту рішення комісії з будь-яких питань, голосувати «за» або «проти» рішення комісії;
- брати участь у проведенні співбесіди;
- виконувати інші повноваження, пов'язані з діяльністю комісії.
Згідно п. 11 Порядку № 233 комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю.
За результатами розгляду листа Департаменту від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (Протокол № 1 від 09.08.2021) звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У подальшому, на підставі листа голови П'ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 № 06/3/2- 3039вн- 21 матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до П'ятнадцятої кадрової комісії.
26.08.2021 (протокол №7, питання 71) на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту.
Комісією зазначено, що 05.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 87 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
ОСОБА_1 подала заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту.
Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування ОСОБА_1 завершено, під час проведення тестування звернень від позивача щодо незадовільного стану здоров'я до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.
Судом першої інстанції зауважено, що позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів її незгода із процедурою атестації відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 та п. 2 розділу 5 Порядку № 221, якими регламентована можливість перенесення дати тестування та подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.
Більше того, своїми діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджено її згоду на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком № 221.
Так, ОСОБА_1 з'явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я).
Отже, позивачем завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використане своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивач прибула для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату звернулася із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв'язку із незадовільним самопочуттям.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає, що позовні вимоги ґрунтуються на припущеннях і свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат іспиту.
Щодо посилань представника позивача на постанову Верховного суду від 27.04.2023 у справі № 380/23397/23 в якій суд дослідив та погодився з неправомірним рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії, зазначивши про не скасування та продовження дії на теперішній час рішення Другої кадрової комісії, а також визнав поважною обставиною погіршення стану здоров'я позивачки під час проходження тестування, слід зазначити наступне.
Колегія суддів не вбачає підстав в даному випадку для відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, оскільки у справі № 380/23397/21 Верховним Судом встановлено, що позивачка перебувала у стані вагітності та зауважено, що перебіг вагітності супроводжується неконтрольованим станом самопочуття, погіршення якого не можливо визначити чи спрогнозувати заздалегідь аби повідомити про це завчасно, зокрема, у цих обставинах, комісію про незадовільний стан самопочуття та подати документи на підтвердження його погіршення до початку перебігу тестування.
При цьому у цій справі (№ 320/14928/21) таких обставин не встановлено. Таким чином, посилання позивача на подібність правовідносин що виникли у цій справі № 320/14928/21 та у справі № 380/23397/21, є безпідставними.
Верховний Суд у постанові від 11.05.2023 у справі № 200/15951/21 зазначив, що колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на висновки Верховного Суду по справі № 380/23397/23, оскільки у наведеній позивачем справі, на відміну від цієї справи, існували виняткові обставини, а саме особливості стану здоров'я позивачки, які об'єктивно мали вплив на проходження нею другого етапу атестації (перебуванням у стані вагітності 24 тиждень).
Крім того, у постанові від 25.05.2023 у справі № 600/6331/21-а, колегія суддів Верховного Суду уважає необґрунтованими посилання представника позивача на наявність протилежних висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 27.04.2023 у справі № 380/23397/23, позаяк у цій справі існували виняткові обставини, які вплинули на результат проходження атестації прокурором, а саме перебування позивачки у стані вагітності (24 тиждень), що призвело до погіршення її самопочуття саме під час проходження нею другого етапу атестації, та що не можливо було спрогнозувати завчасно та повідомити про це комісію перед початком складення іспиту, як того вимагав Порядок №221, положення якого не передбачали жодних умов пристосування складення цього іспиту для вагітних жінок, що ставило їх у нерівне становище поряд із іншими прокурорами.
Отже, необґрунтованими є доводи скаржника щодо необхідності відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а та застосованого в оскаржуваному рішенні, оскільки на відміну від справи № 380/23397/23 у цій справі, не існувало виняткових обставин, які формують зміст цих правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права.?
Крім того, судом першої інстанції враховано, що позивачем у заяві про повторне проходження тестування зазначено, як підставу незадовільний стан здоров'я під час складання іспиту. Проте, у позовній заяві, крім іншого, позивач зазначає про неправильне та необ'єктивне визначення результатів тестування та посилається на виникнення проблем з комп'ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження нею тестування.
Однак, доводи позивача щодо неправильного визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування, є безпідставними, адже відповідно до п. 4 розділу III Порядку №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп'ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесенні на розсуд кадрової комісії.
Крім того, ОСОБА_1 під час проходження другого етапу атестації не повідомляла членів комісії про факти неправильного та необ'єктивного визначення результатів тестування, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.
Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 зазначив, що у разі виявленням збою у роботі комп'ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що комісія не мала повноважень приймати рішення про призначення прокурору нового часу та дати, крім випадків, чітко визначених законодавством.
Підстав для повторного проходження позивачем тестування п'ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.
Дослідження П'ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення (не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень кадрової комісії.
Тому, П'ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 287 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Варто зауважити, що рішення комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, адже це питання урегульовано Порядком № 221.
Тестування проходило автоматизовано і члени комісії не мали жодного впливу на його результат. Кадрова комісія, як уже зазначалось, за результатами іспиту другого етапу атестації ухвалює рішення, виходячи виключно з результату тестування - набраного прокурором балу, який визначається програмою автоматично. У випадку коли набраний бал дорівнює прохідному балу або є вищим, приймається рішення про успішне проходження атестації, а у випадку набрання балу меншого, аніж установлений у відповідному порядку - комісія приймає рішення про неуспішне проходження атестації.
Варто зазначити, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.
Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 15.12.2021 у справі № 420/4663/20, від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21.
Щодо правомірності формування п'ятнадцятої кадрової комісії, суд першої інстанції правильно зазначив, що предметом спору у справі, яка розглядається, не є питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії.
На переконання суду, створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур відбулося в межах повноважень та порядку, який був визначений п. п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
Крім того, суд зазначив, що створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством, тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.
У постанові Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 9901/127/19 зазначено, що «під дискреційними повноваженнями Суд розуміє сукупність прав та обов'язків органу, закріплених у встановленому законодавством порядку, які він застосовує на власний розсуд. Наділивши державний орган дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення».
За приписами розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 виключно до повноважень Генерального прокурора входить вирішення питання стосовно залучення організацій, які сприятимуть у проведенні атестації прокурорів.
Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора.
Тож, перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.
Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 (справа № 160/6204/20) вказав, що судом апеляційної інстанції доводи позивача щодо відсутності доказів правомірності формування Першої кадрової комісії, а також компетентності та доброчесності її членів, правомірно визнані безпідставними, оскільки не були підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача. Крім того Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію щодо необхідності скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про незгоду із положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, які, на її думку, порушують гарантовані Конституцією України права. Проте положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
Судом першої інстанції надано вірну оцінку щодо аргументів позивача про те, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 287 від 13.09.2021 не відповідає вимогам, передбаченим пунктом 12 Порядку № 233, оскільки не містить мотивів та обставин.
Так, відповідно до п. 8 розділу І Порядку №221 форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.
Суд вважає, що вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв'язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Тому, з огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
На думку суду, при визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону №113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є обов'язковим для дотримання кадровими комісіями.
Як зазначалося, п. 6 розділу III Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрова комісія за результатами іспитів з першого та другого етапів атестації ухвалює рішення, виходячи виключно з результату тестування - набраного прокурором балу. У випадку коли набраний бал дорівнює прохідному балу або є вищим, приймається рішення про успішне проходження атестації, а у випадку набрання балу меншого, аніж установлений у відповідному порядку - комісія приймає рішення про неуспішне проходження атестації. Якщо іспит перервано чи не складено з причин, які не залежать від волі прокурора та членів кадрової комісії, призначається інша дата складення іспиту. Повторне складення іспиту одного і того ж етапу атестації одним і тим же прокурором заборонено Законом. Будь-яких інших дій кадрової комісії законодавцем не передбачено.
Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 зазначив, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
Також Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 № 160/6204/20 сформував правову позицію згідно з якою, рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв'язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Отже, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
П'ятнадцятою кадровою комісією відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 287 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
У зв'язку з цим, наказом керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 № 2774к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 м. Києва на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Отже, наказ керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 № 2774к видано в межах та спосіб, визначений чинним законодавством України.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення позивача відбулось в межах вимог чинного законодавства України.
Тож, оскаржуваний наказ прийнятий керівником Київської міської прокуратури на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому підстави для його скасування відсутні.
Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв'язку з чим відсутні підстави для їх задоволення.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наведеного, колегія суддів погоджується з доводами відповідачів про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
За приписами статті 296 КАС України, апеляційна скарга повинна містити, зокрема, обґрунтування вимог особи, яка подала апеляційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає неправильність чи неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування норм права.
Натомість подана позивачем апеляційна скарга не дозволяє встановити, в чому саме полягає неправильність чи неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування норм права.
Таким чином, проаналізувавши таку апеляційну скаргу, судова колегія зазначає, що вона не спростовує висновків суду першої інстанції, яким повно встановлено обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2023 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 30 квітня 2024 року.
Головуючий суддя: В.В. Файдюк
Судді: М.І. Кобаль
Є.І.Мєзєнцев