П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
30 квітня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/30846/23
Перша інстанція: суддя Вовченко О.А.,
повний текст судового рішення
складено 01.02.2024, м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Джабурія О.В.
суддів - Вербицької Н.В.
- Кравченко К.В.
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року по справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити дії, -
До Одеського окружного адміністративного суду 08.11.2023 року надійшов позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним рішення відповідача №6561 від 07.11.2023 року, яким ОСОБА_1 було відмовлено у праві звільнитися з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та скасувати його;
- зобов'язати відповідача звільнити ОСОБА_1 з військової служби.
Ухвалою від 14 листопада 2023 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 , відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 21.10.2023 року за дорученням позивача адвокат Марченко В.В. подав до відповідача рапорт з додатками ОСОБА_1 про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв'язку з тим, що мати його дружини, тобто теща позивача ОСОБА_2 , за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду. В заяві були посилання на припис 4-го абзацу підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», як на підставу для звільнення позивача. За результатами звернення на електрону адресу представника позивача надійшов лист №6561 від 07.11.2023 року, в якому було відмовлено у задоволені рапорту позивача щодо звільнення позивача з військової служби. Рішення №6561 від 07.11.2023 року, не має конкретного обґрунтування та містить абстрактне посилання, що не вбачається підстав для звільнення з військової служби за документами, долученими до рапорту ОСОБА_1 . Рішення є формальною відпискою, без зазначення чому медичний висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я про потребу здійснення постійного догляду за матерію дружини позивача не взятий відповідачем до уваги. Також рішення є свавільним та протиправним, порушує законне право ОСОБА_1 на звільнення з військової служби на підставі 4-го абзацу підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Позивач вважає, що дискреційні повноваження в у рамках цього спору у відповідача відсутні, а тому суд вправі примусити відповідача звільнити позивача з військової служби.
Відповідач 21.11.2023 року подав до суду відзив на позовну заяву, де зазначено, що позовні вимоги є необґрунтованими, безпідставними, базуються на обставинах, що не відповідають дійсності, власних та помилкових судженнях позивача, а також усупереч законодавства України, у зв'язку із чим адміністративний позов не підлягає задоволенню. За приписами статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошено загальну мобілізацію. Строк дії воєнного стану та проведення мобілізації в Україні продовжено й наразі триває. Рапорт позивача від 21 жовтня 2023 року про звільнення з військової служби поданий командиру військової частини НОМЕР_1 із порушенням процедури. Рапорт військовослужбовця про звільнення зі служби подається по команді та вирішується в порядку підпорядкування, субординації. Зазначений рапорт від 21 жовтня 2023 року про звільнення з військової служби та долучені до рапорту документи по суті і в сукупності не підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за хворою матір'ю дружини позивача зі сторони ОСОБА_1 . Таким чином, позовні вимоги щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 через необхідність здійснення постійного догляду за хворим членом сім'ї є безпідставними та необґрунтованими.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним рішення № 6561 від 07.11.2023, яким ОСОБА_1 відмовлено у праві звільнитися з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та скасування його, зобов'язання відповідача звільнити ОСОБА_1 з військової служби - відмовлено.
На вказане рішення суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції ґрунтується на невірному тлумаченні норм закону, що регулюють спірні правовідносини, також, на думку апелянта, він відповідає вичерпному переліку умов, яким повинен відповідати військовослужбовець для прийняття позитивного рішення за його рапортом про звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а тому, як вважає апелянт, є всі підстави для скасування рішення.
12.03.2024 року (вхід.№10693/24) на адресу суду апеляційної інстанції від представника Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року у справі №420/30846/23 - без змін.
Відповідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив службу у 2023 році у військовій частині НОМЕР_1 .
21.10.2023 року Марченком В.В. - представником позивача ОСОБА_1 засобами поштового зв'язку надіслано на адресу Військової частини НОМЕР_1 :
- заяву адвоката в інтересах ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби та ордер адвоката Марченко В.В.;
- оптичний диск з оригіналом рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби командиру 2-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_1 ;
- нотаріально засвідчену копію картки платника податків ОСОБА_1 ;
- нотаріально засвідчену копію картки платника податків ОСОБА_5 ;
- нотаріально засвідчену копію картки платника податків ОСОБА_2 ;
- нотаріально засвідчену копію паспорта ОСОБА_1 ;
- нотаріально засвідчену копію свідоцтва про народження ОСОБА_6 де матір'ю значиться ОСОБА_2 ;
- нотаріально засвідчена довідка ЛКК стосовно того, що ОСОБА_2 потребує постійного догляду;
- нотаріально посвідчена копія свідоцтва про шлюб, що підтверджує зміну прізвища ОСОБА_6 на ОСОБА_7 ;
- посвідчена адвокатом копія рапорту щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 (а.с.8).
07.11.2023 року військовою частиною НОМЕР_1 ОСОБА_1 направлено лист №6561 де зазначено: « 1. Заява адвоката Марченка В.В. та Ваш рапорт про звільнення з військової служби розглянуто у порядку Закону України «Про звернення громадян». 2. Встановлено, що не вбачається підстав для звільнення з військової служби за документами, долученими до Вашого рапорту. 3. У разі незгоди з прийнятими рішеннями Ви маєте право його оскаржити до посадової особи вищого рівня або до суду.» (а.с.12 зв.).
Не погоджуючись з рішенням відповідача та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено в Законі України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 року (далі Закон №2232-XII).
Положеннями статті 1 Закону передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Виконання військового обов'язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об'єднані районні), міські (районні у містах, об'єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (ч.1 ст.2 Закону).
За нормами ч.2 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
24.02.2022 року у зв'язку з військовою агресією рф проти України, Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 року №65/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на всій території України введено воєнний стан та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини 1статті 106 Конституції України, Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 року №65/2022 «Про загальну мобілізацію», відповідно до якого оголошено та проведено загальну мобілізацію.
Тобто, з 24.02.2022 року на всій території України введено воєнний стан та проведено загальну мобілізацію.
Строк дії воєнного стан та проведення мобілізації в Україні продовжено й наразі триває.
Прийняття на військову службу до Збройних Сил України, проходження військової служби та звільнення з військової служби визначені Законом №2232-XII.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008).
Приписами п.233 розділу XII Положення №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Підстави звільнення з військової служби передбачені вимогами ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Так, відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 року №413 передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
З матеріалів справи вбачається, що звертаючись з рапортом про звільнення з військової служби за сімейними обставинами та в подальшому обґрунтовуючи даний позов, ОСОБА_1 посилався на ту обставину, що мати його дружини ОСОБА_5 , тобто його теща ОСОБА_2 потребує постійного догляду.
Також, як углядається з рапорту ОСОБА_1 від 21.10.2023 року (а.с.7 зворот), рапорт адресований по команді: командиру другої стрілецької роти другого стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_1 ; також в рапорті зазначено підстави звільнення з військової служби: «параграф 4 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
На підтвердження факту необхідності постійного догляду за матір'ю дружини позивач посилався на висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я №295 від 16.10.2023 року (а.с.22 зворот), відповідно до якого ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.
Колегія суддів зазначає, що діюче законодавство України не містить чіткого та однозначного формулювання поняття необхідність здійснення постійного стороннього догляду.
Поряд з цим, у вказаному питанні колегія суддів враховує положення Сімейного кодексу України, який визначає особисті немайнові та майнові права і обов'язки подружжя, батьків та дітей, підстави виникнення, зміст особистих немайнових і майнових прав та обов'язків батьків і дітей, інших членів сім'ї та родичів.
При цьому, обов'язок повнолітніх дітей піклуватися про своїх непрацездатних батьків закріплено в статті 51 Конституції України.
Згідно з вимогами ч.2 ст.51 Конституції України повнолітні діти зобов'язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.
Положеннями ч.ч.1-4 ст.15 Сімейного кодексу України встановлено, що сімейні обов'язки є такими, що тісно пов'язані з особою, а тому не можуть бути перекладені на іншу особу.
Якщо особа визнана недієздатною, її сімейний обов'язок особистого немайнового характеру припиняється у зв'язку з неможливістю його виконання.
Майновий обов'язок недієздатної особи за її рахунок виконує опікун.
Якщо в результаті психічного розладу, тяжкої хвороби або іншої поважної причини особа не може виконувати сімейного обов'язку, вона не вважається такою, що ухиляється від його виконання.
Невиконання або ухилення від виконання сімейного обов'язку може бути підставою для застосування наслідків, встановлених цим Кодексом або домовленістю (договором) сторін.
Відповідно до вимог ч.1 ст.202 Сімейного кодексу України повнолітні дочка, син зобов'язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.
Обов'язок повнолітніх дітей утримувати батьків виникає на підставі сукупності певних умов, а саме: походження дитини від матері, батька (кровне споріднення) або наявність між ними інших юридично значущих зв'язків (зокрема, усиновлення); непрацездатність матері, батька (тобто вони є особами, які досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" або особами з інвалідністю»); потреба матері, батька в матеріальній допомозі.
Стаття 203 Сімейного кодексу України встановлює обов'язок дочки, сина брати участь у додаткових витратах на батьків.
Так, відповідно до частини першої вказаної статті, дочка, син крім сплати аліментів зобов'язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю.
Відповідно до Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», непрацездатними особами, зокрема, є особи, які досягли встановленого законом пенсійного віку або визнані інвалідами.
Відповідно до вимог ст.47 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні», діти зобов'язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.
З дітей, які ухиляються від виконання цих обов'язків, на підставі судового рішення утримуються аліменти у розмірі, передбаченому на аліментні виплати батьків дітям.
У випадках, коли батьки похилого віку знаходяться на державному утриманні в будинках-інтернатах, пансіонатах або в інших установах, аліментні виплати на їх догляд сплачуються цим установам.
Отже, системний аналіз вищевказаних положень свідчить про те, що застосування абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», як підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), можливий у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Як вбачається з матеріалів справи, мати дружини позивача - ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.
При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 , має доньку ОСОБА_8 , що підтверджено, свідоцтвом про народження (а.с.22).
Колегія суддів зазначає, що позивачем не надано суду доказів щодо нездатності ОСОБА_5 виконувати обов'язок щодо догляду за своєю матір'ю - ОСОБА_2 , яка потребує постійного стороннього догляду.
Отже, відповідно до приписів вищенаведених норм Сімейного кодексу України, обов'язок по догляду за ОСОБА_2 має і може виконувати її донька ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Таким чином, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 не є єдиною особою, яка може здійснювати догляд за ОСОБА_2 та відповідно до положень чинного законодавства не має безумовного обов'язку щодо такого догляду.
На підтвердження обґрунтованості підстави звільнення позивача за абзацом 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», до військової частини НОМЕР_1 , представником позивача разом з рапортом ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, надано висновок ЛКК №295 Комунального некомерційного підприємства Любашівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Любашівської селищної ради від 16.10.2023 року, який виданий ОСОБА_2 , адреса с. Троїцке; діагноз основний: Психоорганічний синдром з параноїчними включеннями; супутні захворювання артроз ДОА обох колінних суглобів, кардіосклероз; висновок: потребує постійного стороннього догляду та нездатна до самообслуговування, хронічно хвора (а.с.22 зворот).
Крім того, були надані засвідчені копії паспортів, картки фізичних осіб-платників податків: позивача, його дружини та ОСОБА_2 (матері дружини), копію свідоцтва про народження ОСОБА_6 (дружина позивача) та копію свідоцтва про укладення шлюбу. З зазначених документів вбачається, що ОСОБА_2 є тещею позивача.
Відповідачем були розглянуті документи, що долучені до рапорту, та у відповіді від 07.11.2023 року №6561, зазначено: « 2. Встановлено, що не вбачаються підстави для звільнення з військової служби за документами, долученими до Вашого рапорту.».
Стосовно висновку ЛКК №295 Комунального некомерційного підприємства Любашівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Любашівської селищної ради від 16.10.2023 року, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого Наказом МОЗ України від 09.04.2008 року №189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 01 червня 2021 року №1066), лікарсько-консультативна комісія: видає документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; здійснює направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; надає до МСЕК документи хворого, направленого на огляд та обстеження; вживає заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання) (п.3 розділу ІІІ). ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року №337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку (п.4 розділу IV).
Відповідно до Інструкції про порядок надання висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 31.07.2013 року №667, висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров'я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (п.1). Підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров'я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I групи внаслідок психічного розладу є встановлення медико-соціальною експертною комісією І групи інвалідності внаслідок психічного розладу. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом (п.4). Підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров'я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю IІ групи внаслідок психічного розладу є постійна (упродовж не менше місяця) наявність в особи з інвалідністю одного з перелічених видів обмеження життєдіяльності: обмеження самообслуговування - здатність до самообслуговування за допомогою інших осіб та нездатність до самообслуговування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до самостійного пересування - здатність до самостійного пересування за допомогою інших осіб та нездатність до самостійного пересування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до орієнтації - здатність до орієнтації в часі і просторі за допомогою інших осіб; обмеження здатності до спілкування - здатність до спілкування за допомогою інших осіб та нездатність до спілкування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності контролювати свою поведінку - здатність частково чи повністю контролювати свою поведінку тільки за допомогою інших осіб. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом (п. 5). Особам з інвалідністю I групи висновок ЛКК видається на строк встановлення їм інвалідності. Особам з інвалідністю II групи висновок ЛКК видається строком не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 6 місяців, а у разі якщо за особою з інвалідністю II групи догляд здійснюється непрацюючим пенсіонером (особою з інвалідністю), висновок ЛКК видається строком не менше ніж на 12 місяців (п. 6).
До суду першої та апеляційної інстанцій не надані належні та допустимі докази, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю, а тому ЛКК Комунального некомерційного підприємства Любашівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Любашівської селищної ради не є уповноваженим органом на видачу довідок щодо обмеження самообслуговування громадян та необхідності постійного стороннього догляду.
З приводу висновку лікарсько-консультативної комісії №295 від 16.10.2023 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що проаналізувавши вище вказані приписи чинного законодавства, висновок не може підтверджувати необхідності здійснення постійного стороннього догляду за хворою матір'ю дружини, оскільки стосовно підтвердження цього факту уповноваженим органом є інша установа.
Долучений позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновок ЛКК, не може бути визнаний документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років або є особою з інвалідністю І чи II групи.
Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 року №1317 (далі - Положення №1317).
Відповідно до вимог п.3 Положення №1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Пунктом 17 Положення №1317 визначено, що медико-соціальна експертиза проводиться після повного медичного обстеження, проведення необхідних досліджень, оцінювання соціальних потреб особи з інвалідністю, визначення клініко-функціонального діагнозу, професійного, трудового прогнозу, одержання результатів відповідного лікування, реабілітації за наявності даних, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Абзацами 2 та 4 п.п.1 п.11 Положення №1317 визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;
- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування.
Отже, колегія суддів зазначає, що необхідність здійснення постійного стороннього догляду за особами з інвалідністю, що досягли повноліття підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.
Позивачем до рапорту від 21.10.2023 року не долучено висновок медико-соціальної експертної комісії, який би підтверджував необхідність здійснення постійного догляду за його тещею, що також свідчить про відсутність підстав для звільнення його з військової служби.
Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Колегія суддів вважає необхідним враховувати правову позицію ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
Колегія суддів зазначає, що позивач не надав ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції обґрунтованих пояснень, доказів щодо неможливості здійснення постійного догляду особами, на яких за Законом покладений такий обов'язок.
Таким чином, з урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що рапорт ОСОБА_1 , розглянутий військовою частиною НОМЕР_1 з урахуванням всіх обставин в ньому викладених, а прийняте рішення є вмотивованим та прийнятим у відповідності до чинного законодавства.
Колегія суддів вважає, що в даній справі позивач не довів належними та достатніми доказами протиправності рішення відповідача щодо відмови у звільненні його з військової служби на підставі поданого рапорту, а відтак у задоволенні позову слід відмовити.
Таким чином, на підставі встановлених під час розгляду справи обставин, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.
Суддя-доповідач О.В. Джабурія
Судді К.В. Кравченко Н.В. Вербицька