29.04.2024
Справа № 482/439/24
Номер провадження 3/482/518/2024
29 квітня 2024 року м. Нова Одеса
Суддя Новоодеського районного суду Миколаївської області Сергієнко С.А. розглянувши матеріали, що надійшли від Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , фахівця групи централізованого обслуговування закладів та установ освіти управління освіти Новоодеської міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,-
Згідно протоколу серії 14/07/2024пр від 20.02.2024 року, ОСОБА_1 , яка згідно з наказом начальника управління освіти Новоодеської міської ради від 25.10.2022 № 181 визначена уповноваженою особою, на яку покладено виконання робіт щодо проведення відкритих торгів з особливостями, закупівель товарів (робіт) послуг, та згідно пункту 3.10 Положення про уповноважену особу від 25.10.2022 № 183 та пункту 4 частини десятої статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» до основних завдань (функцій) якої належить забезпечення рівних умов для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі, 02.11.2023 за адресою: АДРЕСА_2 не відхилила тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_2 » як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Так, під час розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП « ОСОБА_2 » уповноважена особа ОСОБА_1 виявила невідповідності в інформації та документах, поданих учасником у складі тендерної пропозиції для підтвердження вимогам до предмета закупівлі відповідно до додатку № 2 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».
Зокрема. ОСОБА_1 виявила та зазначила в повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей, що:
«1. В локальному кошторисі № 02-01-01 учасника закупівлі ФОП ОСОБА_3 відсутня мембрана покрівельна 2293, 5 м2;
2.В розділі 111 Будівельні матеріали, вироби і комплекти відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 учасника закупівлі п. 10. найменування матеріалу вказане - бруски обрізні, хоча потрібно вказати , що це бруски обрізні з хвойних порід, довжина 2-3.75 м, ширина 75-150 мм, товщина 40-75 мм, III сорт;
3.В розділі III Будівельні матеріали, вироби і комплекти відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 учасника закупівлі п.20. вказане найменування матеріалу - дошки обрізні, хоча потрібно вказати, що це дошки обрізні з хвойних порід, довжина 4-6.5м, ширина 75-150 мм, товщина 44мм і більше, II сорт;
4.В розділі III Будівельні матеріали, вироби і комплекти відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 учасника закупівлі відсутні наступні матеріали: Пластина гумова вулканізована - 2.002 кг. Електроди, діаметр 4 мм, марка Є42 - 0.00385 т. Дрантя - 7.506 кг. Вода - 0.90948 мЗ.
Без цих будівельних матеріалів виконання капітального ремонту покрівлі Новоодеського ліцею №1 Новоодеської міської ради Миколаївської області за адресою: АДРЕСА_2 неможливе».
Тобто, ОСОБА_1 виявила невідповідності в інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі ФОП « ОСОБА_2 » у тендерній пропозиції на виконання вимог технічної специфікації, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, тому не є невідповідністю, яка може бути усунута.
Натомість, ОСОБА_1 розмістила в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення встановлених невідповідностей в інформації та документах, наданих ФОП « ОСОБА_2 » на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі та, як наслідок, не відхилила тендерну пропозицію ФОП « ОСОБА_2 » як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та згідно з протоколом уповноваженої особи від 02.11.2023 № 128-2023 визнала його переможцем процедури закупівлі, прийняла рішення про намір укласти договір про закупівлю, та Замовником укладено договір від 08.11.2023 № 551, що є порушенням пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (в редакції на час здійснення процедури закупівлі), і передбачає відповідальність згідно з частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
ОСОБА_1 подала письмові пояснення по суті справи, узагальнені доводи яких зводяться до того, що виявлені нею невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції на які вона вказала у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей, не є такими що не могли бути усунені учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178.
Так у локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-01-01 були зазначені всі найменування робіт, у повній відповідності до об'ємів робіт, що зазначені у Додатку №2 до тендерної документації. Крім того, у відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 у розділі III. Будівельні матеріали, вироби і комплекти була зазначена мембрана покрівельна - 2293,5 м2, а її відсутність саме у локальному кошторисі було розцінено як неточність. Не зазначення у відомості ресурсів інших матеріалів, а саме: електроди, пластина гумова вулканізована, вода, дрантя, були розцінені як невідповідність в інформації, а не її відсутність, оскільки в локальному кошторисі були зазначені всі види робіт, де ці матеріали застосовуються.
Усунення вказаних невідповідностей не призвело до зміни предмета закупівлі.
Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 3 статті 164-14 КУпАП, є не доведеною.
Стаття 7 КУпАП України вказує на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікована Україною Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Як наголошує в своїх рішеннях Європейський суд, сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов'язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов'язки.
Заборона зловживання правом знайшла своє закріплення у статті 17 Конвенції, згідно якої жодне з положень Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.
Частина 1 статті 9 КУпАП передбачає, що адміністративним порушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Правилами ст.ст.245,251,252,280КУпАПпередбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну оцінку, з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Судом враховується, що у Рішенні у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» від 08 червня 1976 року, Європейський суд з прав людини сформував критерії (тест Енгеля), для визначення поняття «кримінальне обвинувачення». Для цілей Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод поняття «кримінальне обвинувачення» має автономне значення, а не обмежується лише кваліфікацією «криміналу» згідно з національним законодавством. При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією. Наприклад, обов'язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції і т.д. Таким чином, протокол, що є предметом розгляду у цій справі є, з урахуванням «тесту Енгеля», кримінальним обвинуваченням, і суд має забезпечити гарантії, передбачені статтею 6 Конвенції.
Згідно ч. 3 статті 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Як видно із досліджених судом доказів, ОСОБА_1 , згідно з наказом начальника управління освіти Новоодеської міської ради від 25.10.2022 № 181 визначена уповноваженою особою, на яку покладено виконання робіт щодо проведення відкритих торгів з особливостями, закупівель товарів (робіт) послуг, та згідно пункту 3.10 Положення про уповноважену особу від 25.10.2022 № 183 та пункту 4 частини десятої статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» до основних завдань (функцій) якої належить забезпечення рівних умов для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі.
13.10.2023 року управлінням освіти Новоодеської міської ради (далі - Замовник) оголошено процедуру закупівлі (відкриті торги) на закупівлю робіт: Капітальний ремонт покрівлі Новоодеського ліцею №1 Новоодеської міської ради Миколаївської області за адресою: вул. Центральна 220, м. Нова Одеса, Миколаївська область, ДК 021:2015 - 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація, на суму 4 163 055,00 грн., ідентифікатор закупівлі: UA-2023-10-13-008671-a.
Предметом закупівлі був: капітальний ремонт покрівлі Новоодеського ліцею №1 Новоодеської міської ради Миколаївської області за адресою : вул. Центральна 220, м. Нова Одеса, Миколаївська область, 4163055 ЦАН, 45453000-7, ДК021, 1, роботи.
Свої пропозиції на участь у відкритих торгах подали наступні учасники:
1)ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ЗАТИШНИЙ ДІМ" - 3 115 120,00 грн.
2)ФОП " ОСОБА_2 " - 3 489 599,00 грн.
3)ПП "Агротехсервіс Д.В.В." - 3 740 496,48 грн.
4)ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ОЛКРІС" - 3 965 185,32 грн.
5)ТОВ "КЕРУЮЧА КОМПАНІЯ "ПЕРСПЕКТИВА" - 4 006 700,00 грн.
Розкриття тендерних пропозицій відбулось 23.10.2023.
Тендерна пропозиція ФОП « ОСОБА_2 » мала невідповідності в інформації та документах, поданих учасником у складі тендерної пропозиції для підтвердження вимогам до предмета закупівлі відповідно до додатку № 2 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».
Вказані невідповідності були виявлені ОСОБА_1 та зазначені у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей, наступного змісту:
«1. У локальному кошторисі № 02-01-01 учасника закупівлі ФОП ОСОБА_3 відсутня мембрана покрівельна 2293, 5 м2;
2. У розділі 111 Будівельні матеріали, вироби і комплекти відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 учасника закупівлі п. 10. найменування матеріалу вказане - бруски обрізні, хоча потрібно вказати , що це бруски обрізні з хвойних порід, довжина 2-3.75 м, ширина 75-150 мм, товщина 40-75 мм, III сорт;
3. У розділі III Будівельні матеріали, вироби і комплекти відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 учасника закупівлі п.20. вказане найменування матеріалу - дошки обрізні, хоча потрібно вказати, що це дошки обрізні з хвойних порід, довжина 4-6.5м, ширина 75-150 мм, товщина 44мм і більше, II сорт;
4. У розділі III Будівельні матеріали, вироби і комплекти відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 учасника закупівлі відсутні наступні матеріали: Пластина гумова вулканізована - 2.002 кг. Електроди, діаметр 4 мм, марка Є42 - 0.00385 т. Дрантя - 7.506 кг. Вода - 0.90948 м3.
Без цих будівельних матеріалів виконання капітального ремонту покрівлі Новоодеського ліцею №1 Новоодеської міської ради Миколаївської області за адресою: вулиця Центральна 220. м. Нова Одеса, Миколаївська область неможливе».
Надаючи оцінку вищевказаним обставинам суддя звертає увагу на те, що відповідно у п.22 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», наведено визначення предмету закупівлі, згідно якого це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Як вже встановлено судом, у даному випадку предметом закупівлі були: роботи з капітального ремонту покрівлі Новоодеського ліцею №1 Новоодеської міської ради Миколаївської області за адресою : вул. Центральна 220, м. Нова Одеса, Миколаївська область, 4163055 ЦАН, 45453000-7, ДК021, 1.
Суддя звертає увагу предметом закупівлі є роботи з капітального ремонту покрівлі будівлі, а не будівельні матеріали самі по собі.
Згідно п.2 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Разом з тим Постановою кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178. було затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), на порушення пункту 43, підпункту 2 пункту 44 яких посилається посадова особа що склала протокол про адміністративне правопорушення.
Згідно пп.2 п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей
Згідно п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Усунення невідповідностей про які вказано у повідомленні складеному ОСОБА_1 стосувалося зазначення деяких матеріалів які використовуватимуться при виконанні робіт які є предметом закупівлі, згідно специфікацій предмету закупівлі, виправлення цих невідповідностей шляхом правильного вказання деяких матеріалів які будуть використовуватися під час капітального ремонту не призвело до зміни самого предмету закупівлі, яким є роботи з капітального ремонту покрівлі Новоодеського ліцею №1 Новоодеської міської ради Миколаївської області за адресою : вул. Центральна 220, м. Нова Одеса, Миколаївська область, 4163055 ЦАН, 45453000-7, ДК021, 1.
Таким чином, посадовою особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення не доведено що тендерна пропозиція, яка не була відхилена ОСОБА_1 підлягала відхиленню з підстав не можливості внесення виправлень, а саме через те що такі виправлення не призводять до зміни предмета закупівлі.
Відповідно до ч.ч.1,2,3 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Салабіаку проти Франції» від 7 жовтня 1988 року зазначив, що тягар доведення вини покладається на обвинувачення і будь-які сумніви повинні бути на користь обвинуваченого. З метою судового переслідування необхідно приєднати до справи достатньо доказів для засудження обвинуваченого.
Правова природа адміністративної відповідальності за своєю суттю є аналогічною кримінальній, оскільки також є публічною, пов'язана із застосування державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваження, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи, включаючи позбавлення волі.
У рекомендації №R(91)1 Комітету Ради Європи Державам-членам стосовно адміністративних санкцій від 13 лютого 1991 року рекомендовано урядам держав-членів керуватися у своєму праві та практиці принципом, згідно з яким обов'язок забезпечення доказів покладається на адміністративний орган влади (принцип 7).
З огляду на вищевказане провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за скоєння правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю складу вказаного правопорушення.
Керуючись п.1 ч.1 ст. 247, ст.ст. 164, 252, 283, 284 КУпАП,
Справу про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, закрити у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.
Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.
Апеляційна скарга подається до Миколаївського апеляційного суду через Новоодеський районний суд Миколаївської області.
Суддя: Сергієнко С.А.