Справа № 947/28255/20
Провадження № 1-кп/947/501/24
26.04.2024 року
Київський районний суд м. Одеси у складі:
Головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в м. Одесі кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22020160000000101 від 27.07.2020 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , м.т. НОМЕР_1 , раніше судимого:
27.01.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 110 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, з іспитовим строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України
І. Обставини кримінального правопорушення за пред'явленим
обвинуваченнями встановленого під час судового розгляду.
Так, ОСОБА_8 діючи умисно, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , 12.04.2020 року використовуючи невстановлений технічний засіб, а також 01.05.2020 та 09.05.2020 використовуючи власний персональний комп'ютер, під'єднані до мережі Інтернет через можливості Інтернет-провайдера ВАТ «Укртелеком» (ЄДРПОУ 21560766), на власних сторінках за web-адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під ім'ям « ОСОБА_9 » та web-адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під ім'ям ОСОБА_10 », розповсюдив публікації у вигляді зображень державного гербу СРСР, державного прапору СРСР, зображень, в яких відтворюється поєднання серпа, молота, п'ятикутної зірки, зображення осіб, схожих на осіб, що займали керівні посади у комуністичній партії (зображення особи, що схожа на особу ОСОБА_11 ) та у вищих органах влади та управління СРС (зображення особи, що схожа на особу ОСОБА_12 ) з абревіатурою «СССР»,що були доступні для загального ознайомлення всіх користувачів Інтернет-мережі, а також вказаної соціальної Інтернет-мережі, які відвідували його сторінку та автоматично надійшов як сповіщення всім користувачам соціальної мережі «Facebook», які були додані до розділу «Друзі» вказаних аккаунтів.
Таким чином своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 436-1 КК України, за кваліфікуючими ознаками - поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, крім випадків передбачених частинами другою та третьою статті 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал - соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в України та заборону пропаганди їх символіки».
2. Докази надані для дослідження під час судового розгляду стороною обвинувачення.
В процесі судового розгляду стороною обвинувачення - прокурором, для з'ясування і перевірки обставин пред'явленого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 436-1 КК України обвинувачення, надані для дослідження наступні докази:
Фактичними даними, що містяться в показаннях допитаних під час судового розгляду свідків:
- свідок ОСОБА_13 пояснила, що вона у Фейсбуці була підписана на ОСОБА_14 , у якого багато публікацій, вона не пам'ятає чи бачила серед них, зображення комуністичної символіки, і щоб він їй їх надсилав. Колись ОСОБА_14 їй казав, що його сторінку зламали, десь рік позаду, чи раніше. З ОСОБА_15 вони рідко спілкуються, іноді вона могла лайкнути його роботи в Інстаграмі. Вона пам'ятає, що на сторінці ОСОБА_14 десь три-чотири роки назад була фотографія на фоні моря, вона лайкнула публікацію автоматично;
- свідок ОСОБА_16 пояснив, що у нього дружні стосунки з обвинуваченим ОСОБА_8 . Так його викликав слідчий в СБУ на вулиці Єврейській з приводу того, що він начебто поставив знаком подобається на листівці з зображенням 9 травня. Правда полягає в тому, що він фізично такі дії не пам'ятає. Він зареєстрований у Фейсбуці, у ОСОБА_17 є сторінка на Фейсбуці і вони там з ним друзі, він не пам'ятає було чи ні на сторінці ОСОБА_14 зображення пов'язані з гербом або комуністичною символікою. У ОСОБА_14 є хобі щодо індійської культури, Фейсбук налаштований, що тобі приходять публікації на його сторінці. Він не пам'ятає щоб ОСОБА_14 відправляв йому фото із соціалістичним зображенням. Інтерфейс ОСОБА_18 йому не подобається;
- свідок ОСОБА_19 пояснив, що він знайом з ОСОБА_14 з 2009-2010 року. Сторінки ОСОБА_14 в Фейсбуці та Контакті він бачив, вони там у друзях, сторінки стандартні. ОСОБА_14 багато викладає по творчості, рукоділлю, хендмейду. Щодо привітань «з днем перемоги 9 травня» не пам'ятає щоб бачив, подібних картинок від ОСОБА_14 в особисті повідомлення не приходило. ОСОБА_14 творча, відкрита людина, приймає участь у зйомках та у театральних виставах. Він у Фейсбуці зареєстрований після 2013 року, підписок близько 200, оглядає публікації кілька разів на тиждень, не щоденно. Він підписаний на ОСОБА_8 у Фейсбуці, яка аватарка не пам'ятає. Комуністична символіка йому на очі не попадалася, він її не бачив, як пояснити скріншоти з сторінки ОСОБА_14 він не знає. Він не бачив щоб ОСОБА_15 викладав комуністичну символіку;
- свідок ОСОБА_20 пояснила, що з ОСОБА_8 познайомилася на виставках ще до 2014 року, він нормальний хлопець. Вона у Фейсбуці підписана, але вже давно не користується ним, у соціальних мережах не перебуває. Колись давно вони всі ОСОБА_21 з приводу дня перемоги, але точно не пам'ятає цього. Вона не пам'ятає, які публікації були на сторінці ОСОБА_14 , спілкуються вони рідко. Спілкувалися на виставках по творчім справам, вона бачила картини та панно ОСОБА_14 ;
- свідок ОСОБА_22 пояснив, що з ОСОБА_8 він знайомий з 2011 року, познайомився з ним на кінозйомках, ОСОБА_14 комунікабельна людина, легко йде на контакт. Вони швидко знайшли спільну мову та ґрунті спільних інтересів, далі зустрічалися на художніх виставках. Він був підписаний на ОСОБА_14 у Фейсбуці десь з 2014-2015 року. ОСОБА_14 викладав свої роботи, творчі панно, він ставив лайки. Контент з ОСОБА_23 перемоги він бачив в 2011 -2012 роках, це було до 2014 - 2015 р. У нього десь 100 підписників, він їх бачить коли з'являються публікації, щось він може і не бачити і пропустити. В травні 2020 року він сидів дома бо був карантин, що було в цей термін у Фейсбуці він не пам'ятає. Він не пам'ятає, що було у травні 2020 року у Фейсбуці, «в контакті » у нього було блокування. В період з 2020 по 2022 рік він з ОСОБА_14 не спілкувався, в 2023 році вони знов почали спілкуватися у Фейбуці. На Фейсбуці, він та ОСОБА_14 почали бути підписниками у 2012-2013 роках, але спілкувалися в основному по телефону. Він підписаний у Фейсбуці на ОСОБА_24 до теперішнього часу;
- експерт ОСОБА_25 пояснила, що вона була співробітником судових експертиз СБУ в Одеській області, є експертом за спеціальністю « ОСОБА_26 - текстуальне дослідження письменного та усного мовлення», об'єктом дослідження є мовлення людини, усне і письменне, будь яке виявлення картинки тощо. Геральдика та символіка віднесена до іншої експертизи, за їх інструкцією геральдика - це звичайне зображення. На сьогодні вони досліджують такі об'єкти. Коли вона встановлювала, що надані зображення належать до цієї категорії, якщо зображення має текст в якому є два три слова - то є об'єктом дослідження лінгвіста. Щодо зображень осіб ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , якщо б це був суто портрет, то тоді було б направлено на експертизу, але зображення має текстове наповнення. Застосовуючи метод текстуального аналізу, нерозривний зв'язок із написом та зображеним об'єктом. Враховуючи текстове наповнення вона зробила висновки на основі загальних знань. Так, поширення це синонім до слова зробити інформацію публічною. Інформація вважається поширеною, якщо вона розповсюджується на хоч і не визначене але велике коло осіб. Приклад, скриншот №5 - позначку подобається поставили 26 осіб, тобто як найменш 26 людей мало доступ до даної інформації. Висновок експерта вона підтримує в повному обсязі;
Фактичними даними, що містяться в таких джерелах доказів:
Під час судового розгляду судом в якості доказів досліджені надані стороною обвинувачення докази - документи, а саме:
-Постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 27.07.2020 року з якої вбачається, що із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 22019160000000190 від 17.10.2019 року виділені матеріали досудового розслідування, які зареєстровані в ЄРДР за № 22020160000000101 від 27.07.2020 року;
-Протокол обшуку від 11.08.2020 року з якого вбачається, що проведено обшук приміщення квартири АДРЕСА_2 , в ході якого було вилучено системний комп'ютерний блок в корпусі чорного кольору, смартфон марки «Redmi 4 X», довідка № НОМЕР_2 , посвідчення серія НОМЕР_3 , пенсійне посвідчення № НОМЕР_4 .
-Постанова про визнання предметів речовими доказами та подальше їх зберігання від 21.08.2020 року, з якої вбачається, що у кримінальному проваджені за № 22020160000000101 від 27.07.2020 року визнано речовими доказами мобільний телефон марки «Redmi 4 X» серійний номер НОМЕР_5 на дві сім картки ІМЕІ: НОМЕР_6 , ІМЕІ 2: НОМЕР_7 , та системний комп'ютерний блок, який має номер на задній кришці НОМЕР_8 , на «Робочому столі» якого знаходиться папка з результатами огляду аккаунтів ОСОБА_8 в соціальній мережі «Facebook» за web-адресами: « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під ім'ям « ОСОБА_9 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під ім'ям ОСОБА_10 » під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » в якій знаходяться файли: «11 серпня 2020 » та копії трьох зображень.
-Протоколом огляду від 09.09.2020 року, з якого вбачається що проведено огляд флешки та інформації яка міститься на неї, на диску записано чотири відео файли: «S1710001», «S1710002», «S1710003», «S1710004»;
-Протоколом огляду від 15.09.2020 року
-Висновок експерта №59 від 05.06.2020 року, з якого вбачається, що експерт прийшов до наступного висновку: в скріншотах публікацій №№ 2-7 в публічному доступі соціальної мережі «Facebook» містяться наступні зображення символіки комуністичного тоталітарного режиму: зображення державного гербу СРСР, зображення державного прапору СРСР, зображення в яких відтворюється поєднання серпа, молота, п'ятикутної зірки (скриншоти №4,36,42,11,12,43,111,137), зображення осіб, схожих на осіб, що займали керівні посади у комуністичній партії (зображення особи, що схожа на особу ОСОБА_11 ) та у вищих органах влади та управління СРСР (зображення особи, що схожа на особу ОСОБА_12 ) (скріншоти №№4,36,42), абревіатура «СССР» (скріншоти №№22,23,60). Також міститься зображення георгіївської стрічки (скріншоти №№ 5,36,42,11,12,43,111,137).
-Протокол огляду інформації, яка міститься в мережі Інтернет від 14.05.2020 року;
-Протоколом огляду від 21.09.2020 року, з якого вбачається що проведено огляд системного комп'ютерного блоку, вилученого 11.08.2020 року в ході обшуку за місце проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .
Також, судом безпосередньо досліджені в процесі судового розгляду наступні речові докази: відеозаписи до протоколу обшуку від 11.08.2020 року, який проводився в квартирі АДРЕСА_2 ;
Прокурор, який підтримує обвинувачення у зазначеному кримінальному провадженні в судовому засіданні відмовився від допиту свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_20 , ОСОБА_30 , інші учасники кримінального провадження погодились з прокурором.
3. Позиція обвинуваченого, та заяви зроблені під час судового розгляду
стороною захисту.
Обвинувачений ОСОБА_8 , свою вину за обвинуваченнями пред'явленими йому за ч.1 ст.436-1 КК України не визнав, від надання показів в судовому засіданні відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.
Захисником ОСОБА_7 в ході судового розгляду заявлені наступні клопотання, а саме:
-про визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п.2 ч.3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) не уповноваженими особами (органом) відповідно до ст. 216 КПК України ст. 436-1 ч. 1 КК України не входить в перелік статей, які підслідні органам Служби Безпеки України. Обвинувачений ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 110 КК України в кримінальному провадженні № 22019160000000219 від 26.11.2019 року де слідчим по справі був ОСОБА_31 , а державне обвинувачення в суді підтримував прокурор ОСОБА_6 , тобто вище викладені факти свідчать про штучно створені обставини притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.
-про визнання доказів, які отримані під час обшуку житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 недопустимими у зв'язку з тим, що в клопотанні ст. слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області полковником юстиції ОСОБА_31 з метою відшукання та вилучення предметів та документів, але зазначене клопотання не містить вхідного реєстраційного номеру суду. У зв'язку чим ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 року про надання дозволу на обшук є не законною, в такому разі всі докази здобуті на підставі даної ухвали необхідно визнати недопустимими за доктриною «плодів отруйного дерева».
-про визнання недопустимим висновок експерта № 59 від 05.06.2020 року у зв'язку з тим, що експертизу проводив експерт зонального експертного сектору Українського науково-дослідного інституту соціальної техніки та судових експертиз СБУ Управління СБ України в Одеській області, тобто який прямо підконтрольний СБУ Управління СБ України в Одеській області, що ставить під сумнів у об'єктивності проведення зазначеної експертизи.
В судових дебатах захисник ОСОБА_7 просив виправдати його підзахисного
ОСОБА_8 у зв'язку з тим, що відповідно до обвинувального акту публікації зроблені у 2020 року, проте прокурором не наведено доказів щодо вчинення злочину, а саме дати, часу та місця. Є сумніви щодо доказів долучених до матеріалів справи. Відсутні мистецтвознавча та портретна експертиза в матеріалах справи, свідки допитані в судовому засіданні не підтверджують, о саме ОСОБА_8 розповсюджував дані фото. Прокурором не доведено, що саме ОСОБА_8 після 2015 року розповсюджував зазначені фото, тому як дані публікації могли бути опубліковані до вступу ЗУ «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки».
.
3. Мотиви і оцінки суду за наслідками перевірки обставин висунутого обвинувачення доказами, наданими сторонами кримінального провадження під час судового розгляду.
В процесі судового розгляду сторона обвинувачення - прокурор вважав, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому злочину, а саме по пред'явленому обвинуваченню за ч. 1 ст. 436-1 КК України - поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, крім випадків, передбачених частинами другою та третьою статті 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» - підтверджується сукупністю належних і допустимих доказів, наданих для дослідження під час судового розгляду показами свідків даних в судовому засіданні.
Сторона захисту та обвинувачений ОСОБА_8 вважають, що вина за кваліфікацію ч.1 ст. 436-1 КК України прокурором не доведена, обвинуваченого ОСОБА_8 потрібно виправдати.
Перевіривши під час судового розгляду наданими суду для дослідження доказами обставини, які прокурор вважав встановленими в цьому кримінальному провадженні, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Згідно ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Обов'язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні ( ст. 91 КПК України), покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Судовий розгляд, згідно положень ст. 337 КПК України, проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Об'єктивною стороною ч. 1 ст. 436-1 КК України є виготовлення, поширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганда комуністичного і націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів полягає у: 1) виготовленні предмету цього злочину, тобто здійсненні особою діяльності, внаслідок якої створюється предмет матеріального світу; 2) його поширенні - вчиненні дій, спрямованих на розповсюдження, доведення до широкого (не визначеного) або певного кола осіб, матеріальних носіїв, які містять символіку комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів; 3) публічному використанні символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у т. ч. у вигляді сувенірної продукції - вчиненні дій, що полягають у відкритому застосуванні вказаного предмету злочину; 4) публічному виконанні гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України, крім випадків, передбачених ч. 2 і 3 ст. 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки».
Об'єктом злочину є права і свобода людини, громадянина України, які закріплені в Конституції України.
Аналізуючи промову захисника в судових дебатах та поданні клопотання під час розгляду кримінального розгляду відносно ОСОБА_8 суд, вважає, що в повному обсязі не відповідають дійсності з наступних підстав: обшук в приміщені за адресою: АДРЕСА_1 де фактично мешкає ОСОБА_8 проводився на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 року з вище вказаної ухвали вбачається, що особисто ОСОБА_8 було вручено копію ухвали 11.08.2020 року.
Відповідно до протоколу обшуку від 11.08.2020 року з додатком у вигляді «CD-диску» вбачається, що обшук проводився за участю понятих ОСОБА_32 , ОСОБА_29 , у присутності захисника ОСОБА_7 та самого ОСОБА_8 згідно вказаного протоколу у жодного з учасників обшуку не було зауважень або порушень норм діючого КПК України - особисто у захисника ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . В ході з'ясування обставин по справі в судовому засіданні був переглянутий відео запис з місці обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з відео запису також вбачається, що слідчим проголошено підставу проведення обшуку, в подальшому проведення самого обшуку де також вбачається відсутність заперечень з боку захисника або ОСОБА_8 , щодо виготовлення скріншотів з екрану комп'ютера, який належить ОСОБА_8 , що чітко зазначив на записі ОСОБА_8 , що комп'ютер належить йому, крім того він особисто вказав на мобільним телефон марки «Redmi 4x», яким користується виключно він. Зазначені речі та інші вилучені в ході обшуку речі у присутності учасників обшуку поміщувались в сейф пакети.
Відповідно до ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.08.2020 року на речі вилучені в ході обшуку був накладений арешт. Під час розгляду клопотання про накладення арешту в судовому засідання був присутній захисник ОСОБА_7 , підозрюваний ОСОБА_8 .
Згідно ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.
Суд надаючи юридичну оцінку вважає, що обшук проводився на підставі законного рішення суду у відповідності та процедури проведення обшуку, що регламентую чинний КПК України у присутності особи відносно якої проводиться досудове розслідування та за місцем фактичного мешкання фігуранта ОСОБА_8 за участю захисника ОСОБА_7 який діяв на підставі договору з підзахисним.
Крім того суд не вбачає порушень ч. 1 ст. 8 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Концепція приватного життя поширюється на аспекти власної ідентичності, такі як ім'я особи, фотографія або фізична і моральна недоторканість; гарантія, надана ст. 8 Конвенції, насамперед спрямована на забезпечення розвитку, без зовнішнього втручання, особистості кожного індивіда в його зв'язках з іншими людьми. Отже, існує зона взаємодії особи з іншими, навіть у публічному контексті, котра може підпадати під сферу приватного життя. Оприлюднення фотографії, отже, може втручатись у приватне життя особи, навіть якщо ця особа є публічною. Рішення ЕСПЛ «Von Hannover v. Germany», «Schussel v. Austria», «Petrina v. Romania».
Підсумовуючи вище викладене, суд приходить до переконання, що обшук був проведений у відповідності до норм ст. 234 КПК України, висловлювання захисника про визнання протоколу обшуку не належним доказом та в подальшому визнання всіх здобутих доказів органом досудового слідства за доктриною «плодів отруйного дерева» не знайшло свого підтвердження.
В судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_25 , яка підтвердила що вона спеціалізується за тематикою « ОСОБА_26 -текстувальне дослідження письменного та усного мовлення» в повному обсязі підтвердила висновки дослідження. Відповідно до публікацій розміщених на сторінці ОСОБА_8 які в повні мірі не відповідають вимогам ЗУ «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки» є загально відомими фактами.
Суд виходячи з допиту експерта, висновку експерта № 59 від 05.06.2020 року у сукупності з матеріалами кримінального провадження, загально доступної інформації зображень символіки комуністичного тоталітарного режиму, приходить до висновку, що в проведенні додаткових досліджень з питань зображених на скрін шотах публікацій не потребує.
Оцінюючи здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд визнає їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов'язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.
Таким чином, аналізуючи всі зібрані у справі докази в їх сукупності, суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 повністю доведена сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених судом у судовому засіданні, які були отримані у рамках діючого законодавства без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Досліджені докази є взаємозв'язаними між собою і суд вважає їх достатніми для визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, за яким він обвинувачується.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні діє принцип верховенства права. Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини "передбачено, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.
Відповідно до ст.. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» сиди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини наголошує, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумнім сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, відповідно до ст. 94 КПК України, з урахуванням досліджених доказів, характеру дій обвинуваченого ОСОБА_8 , суд приходить до висновку, що всі досліджені докази належні, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку, встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження.
ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 436-1 КК України, психічно відображає своє ставлення як до вчинення пропаганди комуністичного або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму та їх суспільної небезпеки для суспільства, так і до її наслідків і чітко визначає свою позицію щодо такої пропаганди.
Отже, основна небезпека цього злочину полягає саме у його публічності - доведенні (донесенні) його предмету до широкого (не визначеного) або певного кола осіб. У зв'язку з цим можна дійти висновку, що виготовлення символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у т. ч. у вигляді сувенірної продукції, має вчинюватися саме з метою її поширення (або іншого розповсюдження) чи публічного використання для подальшої дестабілізації розвитку української нації, її історичної свідомості, демократичного розвитку України.
Визначаючи поняття вини у статті 23 КК України, законодавець вказує, що виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.
Таким чином, свідомість і передбачення становлять інтелектуальні ознаки умислу, а бажання або свідоме припущення настання наслідків - його вольову ознаку. З урахуванням цих ознак зміст умислу полягає в тому, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Оцінюючі всі зібрані у судовому засіданні по справі докази в умовах повної змагальності в їх сукупності та не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, знайшла своє підтвердження і кваліфікує його дії за ч. 1 ст. 436-1 КК України - поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, крім випадків передбачених частинами другою та третьою статті 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал - соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в України та заборону пропаганди їх символіки».
Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Згідно з ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 43-1 КК України відноситься до нетяжкого злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправдання засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, згідно з роз'ясненнями, які містить п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 50 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до постанови Верховного Суду колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду справа № 501/740/20 від 06.12.2023 року Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального. Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним власної суспільно небезпечної дії.
Суд вбачає у ОСОБА_8 ознаки рецидиву, проте не застосовує дану обставину як обтяжуюча.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_8 , згідно ст. 66 КК України, судом не встановлено.
Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_8 згідно ст. 67 КК України, не встановлено.
З огляду на вищенаведене, враховуючи сукупність вищезазначених обставин, характер, обставини, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , яка на обліку у психіатра, нарколога не значиться, має постійне місце проживання, не працює, раніше судимий, покарання не відбув, злочин вчинив в період відбуття покарання за попереднім вироком Київського районного суду міста Одеси від 22.04.2020 року, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив, на шлях виправлення не став, підозрюються у вчиненні нового особливо тяжкого злочину, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації призначення покарання, суд вважає, що виправлення ОСОБА_8 та його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і йому слід призначити покарання у вигляді позбавленням волі, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, призначення покарання ОСОБА_8 без застосування вимог ст.69, 75 КК України, буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого і є дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини та нормам кримінального законодавства України.
Також встановлено судом, що ОСОБА_8 засуджено вироком Київського районного суду міста Одеси від 27.01.2020 року за ч.2 ст. 110 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Виходячи положення частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Також, відповідно до правової позиції,яка висловлена Верховним Судом у постанові від 14.09.2021 року (справа № 127/25037/17), яким наголошено, що в разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить точному змісту кримінального закону.
Частина 1 ст. 71 КК України містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, не відбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання. Таким чином, приєднання не відбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов'язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
При цьому суд враховує вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, визначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, суд вважає про необхідність застосування вказаного положення стосовно майна, яке належить ОСОБА_8 та були знаряддям вчинення злочину.
Відповідно до ст. 124 КПК України процесуальні витрати по справі стягнути з ОСОБА_8 .
Питання про долю речових доказів вирішується судом відповідно до положень ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 369, 370, 371, 373, 374, 392, 393, 395 КПК України, суд -
Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 436-1 КК України, призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з конфіскацією усього особистого майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду міста Одеси від 27.01.2020 року у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі та призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 8 (восьмі) років з конфіскацією усього особистого майна.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 в межах кримінального провадження №22020160000000101 від 27.07.2020 року , не обирався.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту взяття під варту в порядку виконання вироку.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення лінгвістичної експертизи документів за висновком експерта ЗЕС ІСТЕ СБУ УСБУ в Одеській області № 59 від 05.06.2020 року в розмірі 3 268 (три тисячі двісті шістдесят вісім) гривень шість копійок.
Відповідно ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію: системний комп'ютерний блок в корпусі чорного кольору, смартфон марки «Redmi 4 X», які передано на зберігання ОСОБА_8 після набрання вироком законної сили безоплатно вилучити у власність держави.
Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Київський районний суд м. Одеси протягом 30 діб з дня його проголошення. Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
Копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Суддя ОСОБА_1