П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
25 квітня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/22642/23
Перша інстанція: суддя Танцюра К.О.,
повний текст судового рішення
складено 28.11.2023, м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Вербицької Н.В.,
судді -Ступакової І.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу акціонерного товариства «Укргазвидобудування» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2023 року по справі за позовом акціонерного товариства «Укргазвидобудування» до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку,-
У серпні 2023 року акціонерне товариство «Укргазвидобудування» (далі - позивач, АТ «Укргазвидобудування») звернулось до суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - відповідач, Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 11.08.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі УБГ23П(УО)-009_60180000-3 «Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Послуги автокранової техніки)» Ідентифікатор закупівлі: UА-2023-01-27-008726-а (ID моніторингу: UА-М-2023-08-02-000064) (далі - висновок від 11.08.2023 року).
В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що спірний висновок від 11.08.2023 року, яким замовника було зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів та вказана вимога органу ДАСУ, є протиправним, оскільки, по-перше - він ґрунтується на помилкових висновках Держаудитслужби про неправомірність відхилення позивачем пропозиції ТОВ «Одесенергомонтаж» через ненадання останнім документів, що підтверджують повноваження його посадових осіб або представника учасника на підписання пропозиції та/або договору; а по-друге - нормами чинного законодавства не передбачено право контролюючого органу вимагати припинення зобов'язань за вже укладеним з переможцем договором.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2023 року відмовлено в задоволенні позову.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, 02.08.2023 року розпочато здійснення моніторингу процедури закупівлі щодо предмету закупівлі «Послуги автокранової техніки, 4902100 UAH, 60181000-0, ДК021, 1, послуга», за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-27-008726-а від 11.08.2023 року (а.с.134-136 т.1), який є предметом оскарження у даній справі.
У висновку від 11.08.2023 року виявлене порушення описано наступним чином:
«Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель АТ «Укргазвидобування» в особі філії Бурове управління «Укрбургаз» (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 27.01.2023 року; тендерні пропозиції ТОВ «Одесенергомонтаж», ТОВ «СКС КРС»; вимога про усунення невідповідностей від 16.02.2023 року; рішення уповноваженої особи про відхилення пропозиції ТОВ «Одесенергомонтаж» від 20.02.2023 року; повідомлення про намір укласти договір від 23.02.2023 року; договір про закупівлю від 02.03.2023 року №УБГ144/016-23; пояснення Замовника на запит, що надані через електронну систему закупівель від 10.08.2023 року.
Відповідно до норм абзацу 1 п.28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
За результатами проведеного моніторингу установлено, що згідно п.4.3 Розділу І тендерної документації та додатку №4 до тендерної документації Замовником визначено місце надання послуг за місцем розташування виробничих об'єктів Замовника (БУ «Укрбургаз»), які розташовані в Полтавській, Харківській областях. Таким чином, Замовник в тендерній документації не конкретизував місце надання послуг чим недотримався вимог п.6 ч.2 ст.22 Закону.
Отже, при складанні тендерної документації Замовником порушено вимоги абзацу 1 п.28 Особливостей №1178, який визначає обов'язок Замовника формувати тендерну документацію відповідно до вимог ст.22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Також, моніторингом установлено, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Одесенергомонтаж» виявлені невідповідності в поданих документах та 16.02.2023 року Замовником оприлюднена вимога до учасника щодо усунення визначених невідповідностей, в тому числі надання документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю.
Так, відповідно до пункту 1 вимоги про усунення невідповідностей від 16.02.2023 року Замовник встановив вимогу про усунення невідповідностей до учасника ТОВ «Одесенергомонтаж» щодо завантаження в електронну систему закупівель копії документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю, що указані в листі щодо повноважень посадових осіб; - сканованої копії статуту учасника (в останній редакції) або іншого установчого документу учасника (за наявності), згідно підпунктів 3 та 4 пункту 2 Додатку №1 до тендерної документації та у випадку наявності в статуті обмежень чи заборон на укладання договору про закупівлю/вчинення правочину, учасник надає рішення вищого органу управління чи іншого відповідного уповноваженого органу про надання згоди на укладання договору про закупівлю/вчинення правочину.
На виконання зазначених вимог повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей Замовника від 16.02.2023 року учасник ТОВ «Одесенергомонтаж» у складі своєї пропозиції 17.02.2023 року надав: статут ТОВ «Одесенергомонтаж», протокол №7 загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Одесенергомонтаж» від 04.10.2021 року щодо обрання директором ОСОБА_1 , наказ №44-к від 04.10.2023 року про призначення директором ТОВ «Одесенергомонтаж» ОСОБА_1 .. При цьому, моніторингом установлено, що статут учасника ТОВ «Одесенергомонтаж» не містить обмежень чи заборони на укладання договору про закупівлю/вчинення правочину директором.
Проте, згідно рішення уповноваженої особи Замовника від 20.02.2023 року пропозиція ТОВ «Одесенергомонтаж» відхилена за наступних підстав: «... Учасником не надано відповідну інформацію щодо згоди загальних зборів учасників щодо значного правочину або відомостей про розмір вартості чистих активів, на виконання положень ст.44 Закону України від 06.02.2018 №2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Відповідно до отриманих пояснень Замовника, що надійшли на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель 10.08.2023 року Замовник стверджує, що відповідно до положень ст.44 Закону України від 06.02.2018 року №2275-VII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі - Закон про ТОВ) учасник ТОВ «Одесенергомонтаж» повинен мати згоду уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів та надати її копію Замовнику. Пунктом 1 та п.2 ст.44 Закону про ТОВ передбачено наступне: «1. Законом або статутом товариства може встановлюватися особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини). Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства».
У зв'язку з тим, що статут учасника ТОВ «Одесенергомонтаж» не встановлює особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини) директором та тендерна документація не містить вимоги до учасників щодо надання рішення вищого органу управління чи іншого відповідного уповноваженого органу про надання згоди на укладання договору про закупівлю/вчинення правочину на виконання положень ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» Замовником безпідставно відхилено пропозицію чим порушено вимоги абзацу 4 пп.1 п.41 Особливостей №1178 в редакції від 03.01.2023 року. Отже, Замовник відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника ТОВ «Одесенергомонтаж» з ціновою пропозицією 4320000,00 грн. з ПДВ, визнав переможцем процедури закупівлі ТОВ «СКС КРС'та уклав з ним договір про надання послуг від 02.03.2023 року №УБГ 144/016-23 ціною 4788768,00 гривень з ПДВ.».
В пункті п.2 Розділу ІІ «Висновок про наявність або відсутність порушень» спірного висновку від 11.08.2023 зазначено наступне:
«За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Одесенергомонтаж» встановлено порушення вимог абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей №1178 в редакції від 03.01.2023 року.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СКС КРС», укладання договору про закупівлю, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.».
Згідно пункту 3 Розділу ІІ спірного висновку від 11.08.2023 року, у зв'язку з виявленими порушеннями Закону при складанні тендерної документації та з огляду на відсутність механізму їх усунення Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов'язує здійснити заходи щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Зі змісту спірного висновку від 11.08.2023 року слідує, що відповідач вимагає від позивача припинити зобов'язання за договором про надання послуг від 02.03.2023 року №УБГ 144/016-23, укладеним позивачем з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «СКС КРС», внаслідок двох порушень, а саме:
- в тендерній документації не конкретизовано місце надання послуг;
- позивач безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника ТОВ «Одесенергомонтаж» з ціновою пропозицією 4320000,00 грн. з ПДВ, та визнав переможцем процедури закупівлі ТОВ «СКС КРС» та уклав з ним договір про надання послуг від 02.03.2023 року №УБГ 144/016-23 з ціною 4788768,00 грн. з ПДВ.
Заперечуючи проти наявності таких порушень, позивач в позовній заяві та у відповіді на відзив (т.2 а.с.61-67) посилається на наступне:
- в тендерній документації місце надання послуг визначено замовником за місцем розташування виробничих об'єктів (газових свердловин) в Полтавській, Харківській областях, а твердження відповідача, що Замовник в тендерній документації не конкретизував місце надання послуг чим недотримався вимог пункту 6 частини 2 статті 22 Закону, свідчить про нерозуміння відповідачем специфіки виробничої діяльності позивача, яка полягає в будівництві газових свердловин для видобування газу на різних бурових майданчиках за межами наведених пунктів, які не мають відповідної адреси, а географічні координати яких є інформацією з обмеженим доступом;
- оскільки на вимогу замовника ТОВ «Одесенергомонтаж» не надало інформацію ні про згоду загальних зборів учасників цього товариства на вчинення правочину, вартість якого перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства, ні про розмір вартості чистих активів ТОВ «Одесенергомонтаж», позивач правомірно відхилив пропозицію цього товариства через невиконання ним вимог статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції погодився з обґрунтованістю спірного висновку від 11.08.2023 року про безпідставність відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ТОВ «Одесенергомонтаж», зазначивши в обґрунтування такої позиції те, що статут учасника ТОВ «Одесенергомонтаж» не встановлює особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення директором певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини), і тендерна документація не містить вимоги до учасників щодо надання рішення вищого органу управління чи іншого відповідного уповноваженого органу про надання згоди на укладання договору про закупівлю/вчинення правочину на виконання положень ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Саме цим суд першої інстанції обґрунтував своє рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення таким вимогам не відповідає, оскільки суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права та не надав оцінку всім аргументам позивача, якими повивач обґрунтовував неправомірність спірного висновку від 11.08.2023 року.
Під порушенням судом першої інстанції норм матеріального права колегія суддів вбачає невірне застосування положень статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», частинами 1-3 якої передбачене наступне:
- законом або статутом товариства може встановлюватися особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини) (ч.1);
- рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства (ч.2);
- рішення про надання згоди на вчинення інших значних правочинів, крім зазначених у частині другій цієї статті, приймаються загальними збори учасників, якщо інше не встановлено статутом товариства (ч.3).
Як слідує з матеріалів справи, у Додатку №1 до тендерної документації п.2 розділу 1.2 (Інші вимоги до учасника закупівель), Замовник вимагав від учасників документи, що підтверджують повноваження посадових осіб або представника учасника, на підписання пропозиції та/або договору, зокремі і сканованої копії статуту учасника (в останній редакції) та рішення вищого органу управління чи іншого відповідного уповноваженого органу про надання згоди на укладання договору про закупівлю/вчинення правочину.
Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений перелік обов'язкових відомостей, які повинні зазначатися замовником закупівлі в тендерній документації
Абзацом 1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Колегія суддів вважає, що позивач у Додатку №1 до тендерної документації п.2 розділу 1.2 (Інші вимоги до учасника закупівель) обґрунтовано вимагав від учасників ті документи, що підтверджують повноваження посадових осіб або представника учасника, на підписання пропозиції та/або договору з дотриманням вимог ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Відповідно до пп.2 п.16 ст.29 Закону України ««Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника, виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, зокрема, на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Оскільки в тендерній пропозиції учасника ТОВ «Одесенергомонтаж» були відсутні документи, які б дали можливість перевірити дотримання вимог ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» на укладення значних правочинів, зокрема, а саме - згода загальних зборів учасників цього товариства на вчинення правочину, вартість якого перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства, або відомості про розмір вартості чистих активів ТОВ «Одесенергомонтаж», які б могли свідчити про відсутність необхідності отримувати згоду загальних зборів учасників цього товариства в цьому випадку, то позивачем 16.02.2023 року оприлюднена вимога до цього учасника щодо завантаження в електронну систему закупівель копії відповідних документів, які б підтверджували дотримання вимог ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
На виконання такої вимог ТОВ «Одесенергомонтаж» у складі своєї пропозиції 17.02.2023 року надав: статут ТОВ «Одесенергомонтаж», протокол №7 загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Одесенергомонтаж» від 04.10.2021 року щодо обрання директором ОСОБА_1 , наказ №44-к від 04.10.2023 року про призначення директором ТОВ «Одесенергомонтаж» ОСОБА_1 (а.с.26-42 т.1).
Згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Оскільки ТОВ «Одесенергомонтаж» не підтвердив дотримання вимог ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» і не надав згоди загальними зборами учасників на вчинення директором значного правочину, чи відомостей про розмір вартості чистих активів, позивачем прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Одесенергомонтаж».
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» встановлює імперативну вимогу щодо того, що рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.
Відповідно, оскільки Статут ТОВ «Одесенергомонтаж» не передбачає права виконавчого органу товариства-керівника (директора) на вчинення значного правочину без отримання згоди загальних зборів учасників товариства ТОВ «Одесенергомонтаж», то з метою дотримання вимог ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» це товариство повинно надати або згоду загальних зборів своїх учасників на вчинення директором значного правочину, або підтвердити факт того, що вартість чистих активів цього товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності перевищує 50 відсотків вартості майна, робіт або послуг, що є предметом правочину за вищевказаною публічною закупівлею.
Колегія суддів вважає, що не надання учасником ТОВ «Одесенергомонтаж» на вимогу замовника підтвердження наявності згоди загальних зборів учасників на вчинення директором значного правочину, або того факту, що вартість чистих активів цього товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності перевищує 50 відсотків вартості майна, робіт або послуг, що є предметом правочину за вищевказаною публічною закупівлею, надавало замовнику (позивачу) згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» підстави для відхилення пропозиції такого учасника, оскільки останнім не підтверджено дотримання вимог ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Враховуючи, що за результатами апеляційного перегляду даної справи не знайшли свого підтвердження ті порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які стали підставою для спірного висновку від 11.08.2023 року, колегія суддів вважає, що спірний висновок є неправомірним та підлягає скасуванню.
Також колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку тим доводам позивача, які стосуються викладеної у спірному висновку вимоги Управління здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Статтю 43 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;
5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Вимагаючи від позивача припинити зобов'язання за договором про надання послуг від 02.03.2023 року №УБГ 144/016-23, укладеним позивачем з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «СКС КРС», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач не вказує, згідно якого пункту ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» цей договір із ТОВ «СКС КРС» може бути визнаний нікчемним/недійсним.
Більш того, у спірному висновку від 11.08.2023 року зазначено, що «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СКС КРС», укладання договору про закупівлю, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено».
Колегія суддів вважає, що визначені ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» підстави для визнання нікчемним укладеного позивачем із ТОВ «СКС КРС» договору про надання послуг від 02.03.2023 року №УБГ 144/016-23 відсутні.
Також колегія суддів не вбачає підстав для визнання такого договору недійсним на підставі статті 215 Цивільного кодексу України. Відповідач також не посилається на існування таких підстав.
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що укладений ним із переможцем закупівлі договір від 02.03.2023 року №УБГ 144/016-23, є діючим та обов'язковим до виконання сторонами, при укладанні якого дотримано загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, передбачені ст.203 ЦК України.
Враховуючи відсутність правових підстав для припинення зобов'язань за договором із ТОВ «СКС КРС» від 02.03.2023 року №УБГ 144/016-23, колегія суддів з цих підстав вважає неправомірною викладену у спірному висновку від 11.08.2023 року вимогу до позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за цим договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Посилання відповідача в обґрунтування правомірності такої вимоги на висновок Верховного Суду у постанові від 04.05.2023 року у справі №640/17543/20, колегія суддів вважає помилковими, оскільки викладені у цій постанові висновки Верховного Суду є неревалентними для вирішення даного спору, оскільки обставини справи №640/17543/20, яку розглянув Верховний Суд, не є подібними до обставин даної справи.
Так, в постанові Верховного Суду від 04.05.2023 року у справі №640/17543/20 зазначено, зокрема, наступне:
- замовник зобов'язаний був відхилити тендерну пропозицію одного з двох учасників процедури закупівлі - ТОВ «Промспецкомплексез», оскільки його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, внаслідок чого відповідно до абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону №922 були наявні підстави для відміни торгів з тих підстав, що п.4 ч.1 ст.30 Закону встановлює безальтернативний обов'язок для замовника щодо відхилення тендерної пропозиції у цьому випадку (п.74);
- згідно із частиною 5 статті 28 Закону №922 (в редакції до 19.04.2020 року) якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється (п.71);
- позивач не відхилив таку пропозицію, чим порушив вимоги пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.73);
- за встановлених фактичних обставин Верховний Суд дійшов висновку, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим (п.83).
Таким чином, суттєві відмінності обставин справи №640/17543/20 від обставин даної справи полягають в тому, що у даній справі Держаудитслужба вказує не на наявність безумовних підстав для відхилення позивачем пропозиції ТОВ «СКС КРС», які б взагалі унеможливлювали укладення з ним договору від 02.03.2023 року №УБГ 144/016-23, а на неправомірність відхилення пропозиції іншого учасника публічної закупівлі - ТОВ «Одесенергомонтаж».
Більш того, як вже було зазначено вище, Держаудитслужба у спірному висновку від 11.08.2023 року підтвердила відсутність порушень Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «СКС КРС» та укладення з ним договору, що, в свою чергу, підтверджує відсутність підстав, які б унеможливлювали укладення з ним договору від 02.03.2023 року №УБГ 144/016-23.
Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню внаслідок невірного застосування норм матеріального права та неповного з'ясування всіх обставин справи, з прийняттям по справі нової постанови про задоволення позовних вимог.
За правилами ст.139 КАС України на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають стягненню понесені позивачем по даній справі судові витрати зі сплати судового збору за подання позову в сумі 2684,00 грн. та за подання апеляційної скарги в сумі 4026,00 грн..
Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Укргазвидобудування» - задовольнити.
Скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2023 року та прийняти по справі нову постанову про задоволення позовних вимог акціонерного товариства «Укргазвидобудування».
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 11 серпня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі УБГ23П(УО)-009_60180000-3 «Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Послуги автокранової техніки)» Ідентифікатор закупівлі: UА-2023-01-27-008726-а (ID моніторингу: UА-М-2023-08-02-000064).
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (код ЄДРПОУ 41168685) на користь акціонерного товариства «Укргазвидобудування» (код ЄДРПОУ 30019775) судові витрати зі сплати судового збору за подання позову та апеляційної скарги в сумі 6710 (шість тисяч сімсот десять) гривень.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя-доповідач К.В. Кравченко
Судді Н.В. Вербицька І.Г. Ступакова