22.04.2024 Справа № 756/9404/21
Справа № 756/9404/21
1-кп/756/459/24
22.04.2024 місто Київ
Оболонський районний суд міста Києва в складі:
головуючий суддя ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021100050000959 від 23.04.2021, на підставі обвинувального акта за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця міста Ключі Камчатської області РФ, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 ), офіційно непрацюючого, неодруженого, такого, що має вищу незакінчену освіту, раніше неодноразово судимого:
- вироком Оболонського районного суду міста Києва від 22.04.2009 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від його відбування з іспитовим строком тривалістю 3 роки на підставі ст. 75 цього Кодексу та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України (справа № 1-291/09);
- вироком Оболонського районного суду міста Києва від 26.10.2010 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці (справа № 1-962/10). Звільненого 04.03.2014 умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 8 місяців 3 дні;
- вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 30.01.2017 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки (справа № 761/35861/16-к). Звільненого 28.08.2020 умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 3 місяці 1 день;
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України,
за участю учасників судового провадження:
прокурор ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
потерпіла ОСОБА_14 ,
обвинувачений ОСОБА_15 ,
захисник ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
Так, судом встановлено, що 23.04.2021 приблизно о 17:00 ОСОБА_15 перебував у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» у АДРЕСА_2 ), де помітив, що в підсобному приміщенні магазину, в якому знаходилися речі його працівників, відчинені двері, та в цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення.
Надалі, реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел, у той же день, час та в тому ж місці ОСОБА_15 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає і він діє таємно, діючи повторно умисно з корисливих мотивів з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу проник до підсобного приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» через незачинені двері, де взяв зі столу сумку марки «Н&М» вартістю 715,44 грн, що належить ОСОБА_14 , в якій знаходилися гроші в сумі 118,00 грн, заховав її під куртку, в яку був одягнений в той день. Після цього ОСОБА_15 , тримаючи при собі вищевказане викрадене майно, що належить ОСОБА_14 , намагався покинути місце вчинення злочину, однак його злочинні дії були помічені працівниками даного магазину, які підбігли до нього та намагалися його зупинити.
ОСОБА_15 , розуміючи, що його злочинні дії вже не носять таємний характер та є відкритими, не припинив вчиняти злочин, на прохання працівників магазину зупинитись і повернути вкрадене майно не реагував та, застосовуючи фізичну силу, з метою залишення місця вчинення злочину, намагався вирватись і втекти з викраденим майном, яке тримав при собі, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину охоронцями, які прибули на виклик.
Внаслідок вчинення злочину в разі доведення його до кінця ОСОБА_15 міг спричинити ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 833,44 грн.
23.04.2021 в судовому засіданні після оголошення прокурором обвинувального акта обвинувачений ОСОБА_15 зазначив, що суть обвинувачення йому зрозуміла, він повністю визнає себе винним та не відмовляється давати показання суду. В подальшому під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_15 повідомив суду, що його позиція стосовно висунутого обвинувачення змінилася, він повністю не визнає свою винуватість.
Так, 22.06.2023, будучи допитаним відповідно до встановленого порядку дослідження доказів, обвинувачений ОСОБА_15 свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, не визнав повністю. Показав, що 23.04.2021 він приїхав на ОСОБА_18 масив до своєї дівчини, її не було вдома, а тому він вирішив піти пішки додому ( АДРЕСА_3 ). Дорогою додому він зустрів свого знайомого ОСОБА_19 , який запропонував йому зайти в магазин купити дещо, на що ОСОБА_15 погодився і вони разом зайшли в магазин «ІНФОРМАЦІЯ_3» по АДРЕСА_2 . Перебуваючи в приміщенні магазину, вони розійшлись у різні його боки. Йдучи між рядами з товарами, ОСОБА_15 побачив відкриті двері і, вважаючи, що це вхід до одного з відділів магазину, зайшов туди та зрозумів, що це є підсобне приміщення магазину. Через якусь мить, перебуваючи в цьому приміщенні, в його дверях він побачив дівчину (працівника магазину), котра запитала в нього хто він і що тут робить, він промовчав, тоді цей працівник стала кликати на допомогу, на що до підсобного приміщення прийшла потерпіла ОСОБА_14 , яка повалила його на підлогу та затримала до приїзду служби охорони та працівників поліції. Останні під час спілкування з ним повідомили йому, що саме йому треба говорити на камеру, що він і зробив. На його думку, працівники поліції не розібрались в ситуації та не взяли до уваги те, що якби він навіть і хотів щось вкрасти, то не мав на це часу, про що свідчить тривалість події, що зафіксовано на відеозаписі з камер відео спостереження з приміщення магазину.
Попросивши вибачення, обвинувачений ОСОБА_15 зазначив, що дійсно він є судимим за вчинення корисливих злочинів до покарання у виді позбавлення волі, яке двічі відбував реально в місцях позбавлення волі, водночас просив суд, приймаючи рішення в нарадчій кімнаті, керуватися положеннями закону, а не виходити з упередженого негативного ставлення, яке склалося в суспільстві стосовно осіб, які раніше відбували покарання у місцях позбавлення волі.
28.09.2021 під час судового засідання судом було допитано потерпілу ОСОБА_14 , яка, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, та приведеною до присяги, повідомила суду, що з обвинуваченим вона особисто не знайома, підстав оговорювати його не має. Пояснила, що в період часу з 2017 року по цей час вона працює адміністратором магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» у АДРЕСА_2 ).
23.04.2021 вона перебувала на робочому місці, приблизно о 17:00 вона планувала йти додому, пішла до підсобного приміщення, де знаходилися особисті речі працівників, зібрала свої особисті речі, однак приїхала доставка товару в магазин та вона вирішила допомогти продавцю прийняти товар і розкласти його по торгівельним полицям. Розкладаючи товар, вона почула, як продавець ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ) кличе про допомогу, на що вона відразу пішла до підсобного приміщення магазину, де побачила штурханину між раніше незнайомим чоловіком та продавцем ОСОБА_22 . У якийсь момент, коли ОСОБА_22 штовхнула чоловіка з-під його куртки випав ремінець від її сумки та вона зрозуміла, що цей чоловік тримає її сумку під рукою під курткою, оскільки її сумки не було в тому місці, де вона її залишила. Разом із тим, незнайомий чоловік, тримаючи її сумку під своєю рукою під курткою, намагався вирватися від них і втекти, вона (потерпіла) намагалася стримати його та не випустити з підсобного приміщення, а продавець ОСОБА_22 намагалась відібрати в нього вкрадену сумку. У якийсь момент продавець ОСОБА_22 висмикнула її сумку з-під куртки обвинуваченого, після цього вони, штовхаючись, опинилися в торгівельному залі і вона (потерпіла), застосувавши фізичну силу до обвинуваченого, поклала його на підлогу та стали чекати приїзду працівників служби охорони, потім викликали працівників поліції.
06.01.2023 під час повторного допиту потерпіла ОСОБА_14 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, та приведеною до присяги, підтвердила свої показання від 28.09.2021 щодо часу, місця та способу вчинення ОСОБА_15 злочину. Додатково зазначила, що сумку, яку намагався викрасти обвинувачений ОСОБА_15 , вона придбала у стоковому магазині чи то у 2020, чи то у 2021 році. Так як сумка була в неї в користуванні жодних етикеток на сумці на момент повторного допиту не збереглось, тому вона не змогла пригадати, який саме то був бренд, припустила, що ймовірно сумка саме бренду «Н&М», натомість вона чітко змогла пригадати, які речі були в сумці: гроші (трохи більше 100 грн), ключі та паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду закордон на її ім'я, книга, банківські картки. Всі ці речі вилучали працівники поліції на місці події, які, описавши речі, повернули їй вищевказані речі на відповідальне зберігання. При цьому в судовому засіданні потерпіла безпосередньо продемонструвала саме ту жіночу сумку чорного кольору, яку намагався відкрито викрасти ОСОБА_15 .
Свідок ОСОБА_23 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань, а також за дачу завідомо неправдивих показань та приведеною до присяги, надала суду показання про те, що вона працює продавцем в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_3» у АДРЕСА_2 ).
23.04.2021 вона перебувала на роботі, близько 17:00 до магазину доставили товар та вони разом із адміністратором магазину ОСОБА_14 прийняли товар і стали розкладати. У цей час до магазину зайшло двоє чоловіків, які їй здалися підозрілими, а тому вона пішла спостерігати за ними в камери відеоспостереження торгівельної зали. Вона побачила, як один із цих чоловіків, як потім виявилось ОСОБА_15 , озираючись, зайшов у підсобне приміщення, на що свідок відразу пішла туди, подивитися, що там відбувається. Зайшовши до підсобного приміщення, свідок запитала у чоловіка хто він та що тут робить, на що він сказав, що нічого не робив та почав сіпатися і намагатися втекти, вона покликала на допомогу ОСОБА_14 , яка відразу прийшла до них. У якийсь момент свідок штовхнула чоловіка й з-під його куртки випав ремінець від сумки, штовханина тривала протягом декількох хвилин, чоловік намагався вирватись та покинути місце події, однак свідок висмикнула з-під його куртки сумку, яка виявилась сумкою ОСОБА_14 , а остання повалила його на підлогу. Після цього приїхали працівники служби охорони та працівники поліції, останні проводили огляд місця події за їх участі, викладали речі, які були в сумці ОСОБА_14 , все описували.
Свідок ОСОБА_19 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань, а також за дачу завідомо неправдивих показань та приведеним до присяги, надав суду показання про те, що він особисто знайомий з обвинуваченим, проживають в одному районі міста Києва. Підстав оговорювати його у свідка немає.
Стосовно обставин події, яка трапилась 23.04.2021, то свідок повідомити нічого не зміг. Водночас, зазначив, що дійсно того дня вони разом з ОСОБА_15 зайшли до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», він пішов обрати собі печиво, де подівся ОСОБА_15 він не бачив, подумав, що ОСОБА_15 вийшов з магазину та чекає на нього на вулиці. Він не був свідком обставин затримання ОСОБА_15 в магазині, зазначив, що йому не відомо з приводу якого кримінального провадження його допитують, однак повідомив, що з чужих слів йому відомо, що ОСОБА_15 викрав щось у магазині.
Надаючи оцінку письмовим документам, долученим до матеріалів кримінального провадження суд враховує, що відповідно до вимог ст. 13 Закону України від 02.06.2016 №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду неодноразово у своїх постановах звертав увагу, що статті 86-89, 95, 97 КПК України не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов'язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанови від 01.12.2020 у справі №318/292/18, від 15.06.2021 у справі №204/6541/16-к, від 12.10.2021 у справі №166/867/18, від 01.11.2022 у справі №344/2995/15-к, від 14.09.2023 у справі №521/18533/15-к, від 20.11.2023 у справі №359/10291/19 та ін.).
Тому, оцінюючи допущені досудовим слідством порушення, суд у кожному випадку має проводити аналіз суті допущеного порушення у його взаємозв'язку з якістю доказу та наслідками прийняття такого доказу для справедливості судового розгляду в цілому.
Разом із тим, у разі встановлення судом процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (постанови Верховного Суду від 01.12.2020 у справі №318/292/18, від 15.06.2021 у справі №204/6541/16-к, від 07.09.2021 у справі №711/2233/18, від 12.10.2021 у справі №166/867/18).
Сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду (постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі №236/4268/18), у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.
Так, під час судового провадження було досліджено та ретельно перевірено докази, зібрані в ході досудового розслідування, а також інші документи, зафіксовані у відповідній процесуальній формі, що слугували підставою для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) з подальшим проведенням досудового розслідування та здійснення окремих слідчих дій у даному кримінальному провадженні:
- витяг з ЄРДР, зі змісту якого вбачається, що відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України до вказаного реєстру було внесено 23.04.2021 о 22:05:24 (т. 1 а.к.п. 40);
- протокол огляду місця події від 23.04.2021 о 19:51-20:26 з невід'ємними додатками до нього (СD-R диск, фототаблиця), проведеного слідчим СВ Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_24 у присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 за участю спеціаліста - інспектора-криміналіста СКЗ СВ Оболонського УП ГУНП у м.Києві ОСОБА_27 у присутності ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_28 .
Об'єктом огляду було службове (підсобне) приміщення супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_3» ( АДРЕСА_2 до приміщення здійснюється через одностворчасті дерев'яні двері, які відчинені. Увійшовши через двері, учасники огляду місця події потрапили до приміщення розміром 1м*3,5м, в якому зліва направо розташовані: шафа, стіл №2, стіл №3, стілець, двері. На столі №2 було виявлено шкіряну жіночу сумку, в якій знаходиться паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім'я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , закордонний паспорт серії НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_29 , гроші в сумі 118 грн (дві купюри номіналом 50 грн, одна купюра номіналом 10 грн, одна купюра номіналом 5 грн, три купюри номіналом 1 грн). Зі слів ОСОБА_14 вказані речі належать їй на праві власності. В подальшому за добровільної згоди ОСОБА_14 вказану суму з переліченим її вмістом було вилучено та упаковано до паперового конверту, на якому виконано пояснювальні написи та підписи учасників слідчої дії. Також у приміщенні було виявлено особу чоловічої статі, яка одягнена в темні кросівки, сині джинси, біло-чорну футболку, джинсову куртку, чорну медичну маску, яка назвалася ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У подальшому ОСОБА_15 повідомив учасникам огляду про обставини, за яких він опинився в підсобному приміщенні супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_3». Під час огляду виявлено шкіряну жіночу сумку чорного кольору, паспорт громадянина України, закордонний паспорт, гроші.
Огляд місця події проведено з дотриманням положень статей 223, 233, 234, 235 КПК України, а протокол, складений за результатами проведення вказаної слідчої дії, відповідає положенням статей 104, 105, 106 КПК України та є належним, допустимим та достовірним доказом у кримінальному провадженні, який сумніву в суду не викликає (т. 1 а.к.п.120-121);
- постанова про визнання та приєднання речових доказів до кримінального провадження від 23.04.2021, відповідно до якої слідчий СВ Оболонського УП ГУНП у м.Києві ОСОБА_30 прийняв рішення про визнання в якості речових доказів: шкіряна жіноча сумочка чорного кольору; грошові кошти в розмірі 118 грн; паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_14 , а також прийняв рішення про передачу вказаних речових доказів на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_14 (т. 1 а.к.п.144).
Суд не погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість речових доказів (шкіряна жіноча сумочка чорного кольору; грошові кошти в розмірі 118 грн; паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_14 ) у зв'язку з тим, що недопустимим доказом, на думку сторони захисту, є протокол огляду місця події від 23.04.2021, оскільки в ньому не вказано точне місцерозташування предметів, речей та грошових коштів, жодним чином не вказано послідовність дій під час проведення цієї слідчої дії (коли, ким та яким чином було виявлено; коли, ким та яким чином було вилучено та які номінали купюр було вилучено), а також відсутні відомості щодо упакування вилучених речових доказів, з огляду на таке.
Так, з постанови слідчого про визнання та приєднання речових доказів до кримінального провадження від 23.04.2021 вбачається, що вищезазначені речові докази було вилучено під час проведення огляду місця події 23.04.2021.
Відповідно до ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Дослідивши невід'ємний додаток до протоколу огляду місця події (відеозапис), на якому зафіксовано хід проведення огляду місця події, суд не знаходить підстав ставити під сумнів допустимість результатів оспорюваної слідчої (розшукової) дії через те, що, за твердженням захисника, протокол за її результатами не містить повного та детального опису вчинених слідчим дій, оскільки під час її проведення відбувалася відеофіксація, про що вказано вище. Відеозапис проведеної слідчої дії містить достатні відомості, що відображають хід її проведення, відеозаписом зафіксовано, що під час перерахунку коштів прослідковуються номери купюр та їх номінал, зафіксовано ідентифікуючі ознаки сумки та наявність паспорта громадянина України на ім'я ОСОБА_14 .
Стосовно доводів сторони захисту щодо неналежного упакування речових доказів, вилучених під час огляду місця події 23.04.2021, то ці докази було досліджено судом безпосередньо під час судового провадження, при цьому протокол огляду місця події не містить жодних зауважень учасників слідчої дії з приводу вилучення і упакування речових доказів, тому суд не вбачає підстав для визнання цих речових доказів недопустимими. Крім цього, сторона захисту не ставить під сумнів те, що саме ці речі були вилучені під час проведення огляду місця події 23.04.2021, а посилається виключно на недоліки їх пакування. До того ж, положеннями п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України не передбачено обов'язковості зазначення відомостей щодо способу упакування вилучених речей, про які зазначає сторона захисту.
Відповідно до ч. 4 ст. 104 КПК України перед підписанням протоколу огляду місця події учасникам цієї процесуальної дії було надано можливість ознайомитися з його текстом, будь-яких зауважень від них не надійшло, кожен з учасників засвідчили своїми підписом кожен аркуш протоколу.
Вказані висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 08.02.2023 у справі №201/2609/20, від 10.05.2023 у справі №761/28958/20, від 26.07.2022 у справі №727/7987/20;
- розписка про відповідальне зберігання, відповідно до якої потерпіла ОСОБА_14 отримала від слідчого шкіряну жіночу сумку, в якій наявний паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім'я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , закордонний паспорт серії НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_29 , гроші в сумі 118 грн (дві купюри номіналом 50 грн, одна купюра номіналом 10 грн, одна купюра номіналом 5 грн, три купюри номіналом 1 грн) (т.1 а.к.п. 141);
- постанова про визнання і долучення до кримінального провадження речового доказу від 02.06.2021, відповідно до якої слідчий СВ Оболонського УП ГУНП у м.Києві ОСОБА_31 прийняв рішення про визнання в якості речового доказу «СD-R-диск», на якому збережено запис з камер відеоспостереження від 23.04.2021 з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ( АДРЕСА_2 ), а також прийняв рішення про долучення та зберіганя цього речового доказу при матеріалах кримінального провадження (т.1 а.к.п. 142).
- протокол огляду предмета від 02.06.2021, проведеного слідчим СВ Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_32 , а саме «СD-R-диск», на якому збережено відеозапис з камер відео спостереження, які розміщені в торговому залі магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» ( АДРЕСА_2 ) від 23.04.2021. За результатами проведеного огляду було встановлено, що «СD-R-диск» містить папку під назвою «Відео», при відкритті якої було виявлено п'ять медіа-файлів: «МАГ 216 (23.04.2021)-1»; «МАГ 216 (23.04.2021)-2»; «МАГ 216 (23.04.2021)-3»; «МАГ 216 (23.04.2021)-4»; «МАГ 216 (23.04.2021)-5» (т.1 а.к.п. 174-181);
Судом безпосередньо було досліджено речовий доказ - «СD-R-диск», на якому містяться записи із камер відеоспостереження від 23.04.2021, що розташовані в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» ( АДРЕСА_2 ), та встановлено, що цей носій інформації містить електронні файли, про які зазначив слідчий у протоколі огляду предмета від 02.06.2021.
Так, за результатами відтворення вказаних відео файлів судом встановлено наступне:
?перший відеофайл «МАГ 216 (23.04.2021)-1»: у лівому верхньому куті відеозапису міститься напис «МАГ 216 Зал 6 2021-04-23». На записі можна побачити, як о 17:01:55 у торгівельний зал магазину заходять двоє чоловіків. Потім, один з чоловіків заходить у підсобне приміщення, а за декілька секундза ним заходить жінка (працівник магазину); о 17:02:51 вказаний чоловік намагається вийти з підсобного приміщення, тримаючи щось під рукою під курткою, відбувалась штурханина, при цьому працівниця магазину закриває йому прохід і не дає вийти. У подальшому видно, що вже дві жінки (працівники магазину) затримують чоловіка і тримають його до приїзду працівників охоронної фірми; затримання чоловіка працівниками служби охорони відбувалось о 17:12 цього відео;
?другий відеофайл «МАГ 216 (23.04.2021)-2»: у лівому верхньому куті відеозапису міститься напис «МАГ 216 Зал 8 2021-04-23». На початку відео видно, як працівниця магазину розкладає на полиці товар, а один з відвідувачів магазину ( ОСОБА_15 ) нібито обирає товар, після цього на відео видно тільки зал;
?третій відеофайл має назву «МАГ 216 (23.04.2021)-3»: у лівому верхньому куті відеозапису міститься напис «МАГ 216 Зал 5 2021-04-23». Відео з камери перевернуте, на ньому видно, як по залу проходить працівниця магазину (потерпіла ОСОБА_14 ) і обвинувачений ОСОБА_15 ;
?четвертий відеофайл має назву «МАГ 216 (23.04.2021)-4»: у лівому верхньому куті відеозапису міститься напис «МАГ 216 Зал 7 2021-04-23». Спочатку на відео видно лише зал магазину, далі о 17:04 на відео видно, як ОСОБА_15 лежить на підлозі й те, що його тримає одна з працівниць магазину; о 17:12 до ОСОБА_15 підходить працівник охоронної служби;
?п'ятий відеофайл має назву «МАГ 216 (23.04.2021)-5»: у лівому верхньому куті відеозапису міститься напис «МАГ 216 Зал 3 2021-04-23». Протягом всього відео видно пусту залу магазину, час від часу видно як проходить працівниця магазину.
Доводи сторони захисту щодо недопустимості відеозаписів з камер спостереження від 23.04.2021 з приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» у АДРЕСА_2 ) суд вважає безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. Відповідно до положень частин 1-3 ст. 22 цього Кодексу кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, у тому числі, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, відомостей, висновків експертів тощо.
Отже, виходячи із законодавчих норм, сторона обвинувачення наділена правом витребування у певних осіб документів на підтвердження фактів, які стосуються даного кримінального провадження. Якщо ж особа, яка має в своєму розпорядженні зазначені документи, не згодна надати їх, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК України.
При цьому, як неодноразово наголошував касаційний суд у своїх постановах, потерпілий у кримінальному провадженні є самостійним суб'єктом кримінального процесуального доказування з власною правовою позицією і від нього не можна вимагати її визначеності (до прикладу, постанова Верховного Суду від 20.02.2018 у справі №750/4139/15- к).
Так, згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України потерпілий, його представник та законний представник віднесені до сторони обвинувачення лише у випадках, установлених цим Кодексом (зокрема, у разі зміни прокурором обвинувачення в суді або при його відмові від обвинувачення; у разі здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення).
Матеріали провадження свідчать, що диск із відеозаписом з камер відеоспостереження від 23.04.2021 з приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» у АДРЕСА_2 ) був наданий потерпілою ОСОБА_14 (адміністратор магазину), а отже у слідчого не було необхідності звертитися з клопотанням до слідчого судді для отримання цих відеозаписів у порядку, передбаченому ст. 160 КПК України. Відтак немає підстав стверджувати, що ці докази були отримані слідчим з порушенням положень закону.
До того ж, відповідно до відповіді на запит сторони захисту за підписом генерального директора ТОВ «АРІТЕЙЛ», на який посилається сторона захисту, станом на 01.02.2023 доступ до відео та відеозаписів ТОВ «АРІТЕЙЛ» мають особи, переважна частина обов'язків котрих, згідно посадових інструкцій, пов'язана з роботою по виявленню та фіксації крадіжок, та вилучення архівних відеофрагментів з камер відеоспостереження для подальшої передачі до компетентних правоохоронних органів України - Департамент безпеки, водночас ця відповідь не містить відповідей на запитання щодо того, чи могла ОСОБА_14 , як працівник цього магазину, щодо особистого майна якої на робочому місці відбулось протиправне посягання, внаслідок чого остання є потерпілою у кримінальному провадженні, негайно після події кримінального правопорушення отримати таке відео в добровільному порядку від працівників Департаменту безпеки вказаного товариства для передачі його працівникам поліції. Крім того, під час дослідження судом і перегляду вказаних відеозаписів з приміщення магазину від 23.04.2021 жоден із учасників судового провадження не заперечував їх достовірність та не ставив під сумнів відповідність обставин, зафіксованих на відеозаписах, тим обставинам, які відбувалися у приміщенні магазину.
При цьому, сторона захисту не ставить під сумнів факт наявності таких відеозаписів та їх відповідність фактичним обставинам кримінального провадження, а лише зазначає про відсутність у його матеріалах письмових документів на підтвердження того, яким чином дані відеозаписи були долучені до справи.
Вказані висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10.11.2022 у справі №639/552/19.
Посилання захисника на те, що вказані відеозаписи були передані органу досудового розслідування не на оптичному диску, а шляхом надсилання електронною поштою, не свідчать про їх недопустимість як доказів, оскільки такі посилання не спростовують того факту, що під час відтворення відеофайлів та дослідження безпосередньо в судовому засіданні судом не було виявлено візуальних ознак пошкодження та/або монтажу, які були б підставою для сумніву в цілісності відеозаписів, їх зміст не викликав обґрунтованих сумнів у їх достовірності.
До того ж суд звертає увагу на тому, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Можливість застосування електронних доказів випливає зі змісту ст. 84 КПК України, яка не передбачає вимог до форми доказів (доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню).
Основним критерієм віднесення доказів до електронних є їхня форма - електронна (цифрова) форма, а також орієнтовний перелік тих електронних доказів, подання яких може мати місце під час розгляду провадження.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК України визначено, що до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Крім того, в ч. 3 ст. 99 цього Кодексу в контексті оригіналу та копії доказів згадується електронний документ.
Відповідно до частин 1 та 3 ст. 99 КПК України на електронний документ поширюється правовий режим документу.
Згідно з ДСТУ 7157:2010 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», затвердженим наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.03.2010 №8, електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використання якого потрібні засоби обчислювальної техніки.
У той же час, відповідно до положень ст. 7 Закону України від 22.05.2003 №851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання електронного документа як доказу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
При цьому, матеріальний носій - це лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки тоді, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив'язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Таким чином, суд приходить до висновку, що долучений до матеріалів провадження оптичний диск з відеозаписами з камер спостереження від 23.04.2021 з приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» у АДРЕСА_2 ), які були надані потерпілою ОСОБА_14 , є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, яку було зафіксовано камерами відеоспостереження магазину в електронному вигляді у виді файлів, що свідчить про те, що записані на оптичний диск - носій інформації електронні файли у вигляді відеозаписів є оригіналом (відображенням) електронного документа.
Вказані висновки узгоджуються з позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 17.07.2023 у справі №130/1781/22, від 19.08.2021 у справі №756/8124/19, від 19.05.2021 у справі №204/4521/18, від 31.03.2021 у справі №333/1539/16-к, від 29.03.2021 у справі №554/5090/16-к, від 26.01.2021 у справі №236/4268/18, від 22.10.2020 у справі №677/2040/16-к, від 10.09.2020 у справі №751/6069/19 та інші;
- протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.04.2021 об 11:20-11:25, проведеного начальником відділення СВ ОболонськогоУП ГУНП у м. Києві ОСОБА_33 за участю потерпілої ОСОБА_14 у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 . Перед пред'явленням особи до впізнання у потерпілої ОСОБА_14 попередньо з'ясовано чи може вона впізнати особу, опитавши про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. На запитання слідчого потерпіла ОСОБА_14 відповіла, що на фотознімку №1 вона чітко впізнала чоловіка, який 23.04.2021 приблизно о 17:00-17:20 у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_3» ( АДРЕСА_2 ) з підсобного приміщення намагався викрасти її сумку з особистими речами та вона разом із своєю колегою затримали вказаного чоловіка, який тримав при собі під курткою належну їй сумку. Після приїзду поліції даний чоловік зізнався у скоєному. Потерпіла впізнала обвинуваченого за наступними ознаками: структура та вираз обличчя, колір та довжина волосся, розмір носа, рота, вух, а також іншими характерними ознаками в їх сукупності. З протоколом ОСОБА_14 ознайомлена, заяв, зауважень та доповнень не надходило (т.1 а.к.п.129-130).
Що стосується клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу проведення впізнання за фотознімками від 24.04.2021 за участю потерпілої ОСОБА_14 з тих підстав, що орган досудового розслідування мав реальну можливість провести впізнання особи ОСОБА_15 , натомість провів впізнання за фотознімками, то суд вважає таке клопотання безпідставним з огляду на наступне.
Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25.09.2023 у справі №208/2160/18 зробила висновок, що положення ч. 6 ст. 228 КПК України дозволяють, за необхідності, провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах 1, 2 вказаної статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість подальшого пред'явлення особи для впізнання. Жодних імперативних вимог щодо пред'явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само як і обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками. З огляду на те, що закон не встановлює обов'язковості обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками, слідчий самостійно, з урахуванням усіх обставин визначає спосіб проведення впізнання особи. Наявність у слідчого реальної можливості провести впізнання особи сама по собі не унеможливлює прийняття та реалізацію слідчим рішення про проведення впізнання за фотознімками.
Таким чином суд приходить до висновку, що хід процесуальної дії, її результати оформлено відповідно до приписів ст. 104 КПК України з урахуванням особливостей, установлених статтями 223, 228 цього Кодексу;
- висновок експерта від 03.06.2021 №2109 за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи, відповідно до якого ринкова вартість жіночої сумки чорного кольору марки «Н&М», виготовленої зі шкірозамінника, розміром 35*35 см станом на 23.04.2021 з урахуванням зносу складає 715,44 грн;
- речовий доказ у кримінальному провадженні - жіноча сумка чорного кольору, розміром приблизно 350 мм*350 мм, яка була надана потерпілою ОСОБА_14 для безпосереднього дослідження в ході судового розгляду;
- протокол проведення слідчого експерименту від 03.06.2021 з додатком (відеозаписом) до нього, складеного за результатами проведеної слідчої дії за участю потерпілої ОСОБА_14 у присутності понятих та за участю інших учасників із застосуванням технічних засобів фіксації (відеокамери), відповідно до якого потерпіла ОСОБА_14 , перебуваючи на місці події магазині «ІНФОРМАЦІЯ_3» ( АДРЕСА_2 ), розказала та продемонструвала перебіг події.
Так, потерпіла ОСОБА_14 пояснила, що 23.04.2021 приблизно о 17:00 вона перебувала на робочому місці та перевіряла продукцію у торгівельному залі магазину. В цей час до магазину зайшли двоє чоловіків та почали обирати товар. Через короткий проміжок часу інший продавець ОСОБА_22 пішла до підсобного приміщення, звідки почала кликати її ( ОСОБА_14 ) на допомогу, на що вона ( ОСОБА_14 ) відразу побігла до підсобного приміщення, де побачила невідомого чоловіка, у якого під одягом знаходився якийсь предмет, який він хотів винести. В подальшому вона зрозуміла, що той предмет, то її сумка. Вони разом із продавцем ОСОБА_22 утримували чоловіка в підсобному приміщенні оскільки цей чоловік намагався втекти з її сумкою, потім ОСОБА_36 вихопила у чоловіка сумку, кинувши її на стіл. Чоловік намагався вирватись, але ОСОБА_14 з продавцем Оленою повалили цього чоловіка на підлогу та утримували його до приїзду працівників служби охорони (т. 2 а.к.п. 193-195).
Що стосується посилання захисника на порушення, допущені слідчим при складанні протоколу за результатами проведення слідчого експерименту від 03.06.2021 за участю потерпілої ОСОБА_14 , то суд вважає за необхідне зазначити про наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 легітимна мета слідчого експерименту за участю учасника кримінального провадження досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Як вбачається зі змісту згаданого протоколу, слідчий експеримент був проведений слідчим за участю потерпілої ОСОБА_14 та двох понятих. Результати експерименту було зафіксовано на відеокамеру та збережено на диск, який долучено до протоколу, про що заначено у протоколі.
Порушуючи перед судом питання про визнання вказаного протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, сторона захисту не навела обгрунтованих тверджень про те, яким чином відсутність підпису потерпілої у протоколі та зазначення у друкованому бланку протоколу відомостей про те, що метою проведення вказаної слідчої (розшукової) дії є перевірка і уточнення подій, які не відносяться до події цього кримінального провадження, можуть істотно впливати на правильність сприйняття цього доказу та його оцінку судом першої інстанції при постановленні судового рішення, враховуючи те, що слідчим у протоколі було описано усю послідовність проведення експерименту та його результатів, а також до протоколу було долучено відеозапис, на якому ці дані зафіксовано, та ці відомості, які й мають для суду першочергове значення для правильної його оцінки, стосуються саме цього кримінального провадження.
Відеозапис вказаного слідчого експерименту було досліджено судом безпосередньо в ході судового розгляду в присутності потерпілої ОСОБА_14 , яка підтвердила суду те, що вона дійсно була присутня під час проведення вказаної слідчої (розшукової) дії, а також підтвердила те, що обставини, які зафіксовані як у протоколі за результатами проведення слідчого експерименту, так і на відеозаписі, дійсно мали місце та жодним чином не є спотвореними. Водночас, стороною захисту не спростовано той факт, що за результатами проведення цього слідчого експерименту не було досягнуто мети її проведення - перевірки відомостей про обставини події злочину саме у цьому кримінальному провадженні.
Вказані висновки узгоджуються з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №755/32908/14.
При цьому, доводи сторони захисту про визнання результатів слідчого експерименту недопустимим доказом з огляду на відсутність письмової добровільної згоди на його проведення в приміщенні магазині «ІНФОРМАЦІЯ_3», то суд не погоджується зі стороною захисту в тому, що наявність та/або добровільність згоди може доводитися лише письмовим документом відповідного змісту. Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проведення слідчого експерименту в житлі або іншому володінні особи. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося така слідча (розшукова) дія в житлі чи іншому володінні особи, і ці обставини можуть доводитись та/або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.
Позиція захисту, яка зводиться лише до питання згоди володільця шляхом наявності та/або відсутності письмового документа про таке, спрощує це питання. Виходячи з такої позиції, письмовий документ, що містить згоду на проведення слідчої (розшукової) дії в приміщенні, яким особа володіє, усуває будь-які сумніви у наявності добровільної згоди. Суд не може погодитися з таким підходом, позаяк у певних ситуаціях наявність письмового документа може не мати вирішального значення, оскільки добровільність його написання чи підписання також може бути поставлено під сумнів.
Таким чином, на переконання суду, для з'ясування допустимості доказів, отриманих під час проведення слідчого експерименту в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди.
Вказані висновки узгоджуються з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 12.02.2019 у справі №159/451/16-к.
Надаючи оцінку цим обставинам суд враховує, що вказану слідчу (розшукову) дію проведено з дотриманням положень ч. 4 ст. 240 КПК України, обставини її проведення і будь-які інші відомості в матеріалах провадження не свідчать про відмову володільця надати доступ до приміщення магазину, в якому відбулися події, що спонукали його викликати правоохоронців, як під час її проведення, так і після її завершення, крім того власником чи володільцем не було заявлено скарг на проведення таких дій у належному йому приміщенні всупереч його волі, доказів на підтвердження зворотного як стороною обвинувачення, так і стороною захисту в ході судового розгляду суду надано не було.
Вищевказані докази суд визнає належними, допустимими й достовірними та кладе їх в основу обвинувального вироку.
Разом із тим, надаючи оцінку наданим стороною обвинувачення протоколам пред'явлення особи для впізнання за участю свідків, суд приходить до наступного висновку. Так, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого до матеріалів кримінального провадження долучено:
- протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.04.2021 об 11:30 - 11:35, проведеного слідчим СВ Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_33 за участю ОСОБА_37 у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 . Перед пред'явленням особи до впізнання у свідка ОСОБА_37 попередньо з'ясовано чи може вона впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. На запитання слідчого свідок ОСОБА_38 відповіла, що на фотознімку №1 вона впізнала чоловіка, який намагався вкрасти сумку її колеги та вони затримали вказаного чоловіка. Свідок впізнала обвинуваченого за наступними ознаками: статура та вираз обличя, колір та довжина волосся, розмір носа, рота, вух та іншими характерними ознаками в їх сукупності. З протоколом ОСОБА_37 ознайомлена, заяв, зауважень та доповнень не надходило (т. 1 а.к.п. 132-133);
- протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.04.2021 о 10:05 - 10:10, проведеного слідчим СВ ОболонськогоУП ГУНП у м. Києві ОСОБА_33 за участю ОСОБА_25 у присутності понятих ОСОБА_39 та ОСОБА_40 . Перед пред'явленням особи до впізнання у свідка ОСОБА_25 попередньо з'ясовано чи може вона впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. На запитання слідчого свідок ОСОБА_25 відповіла, що на фотознімку № 3 вона впізнала чоловіка, який 23.04.2021 о 19:51 під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_3» зізнався, що намагався вкрасти сумку працівниці магазину та його затримали. Після цього вказану сумку було вилучено. Свідок впізнала обвинуваченого за наступними ознаками: колір та довжина волосся, розмір носа, рота, вух, структура та вираз обличчя та інші характерні ознаки в їх сукупності. З протоколом ОСОБА_25 ознайомлена, заяв, зауважень та доповнень не надходило (т. 1 а.к.п. 135-136);
- протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.04.2021 о 10:35 - 10:40, проведеного слідчим СВ ОболонськогоУП ГУНП у м. Києві ОСОБА_33 за участю ОСОБА_26 у присутності понятих ОСОБА_39 та ОСОБА_40 . Перед пред'явленням особи до впізнання у свідка ОСОБА_26 попередньо з'ясовано чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого свідок ОСОБА_26 відповів, що на фотознімку № 2 він впізнає чоловіка якого 23.04.2021 було затримано за вчинення крадіжки. Свідок впізнав обвинуваченого за наступними ознаками: колір та довжина волосся, розмір носа, рота, вух, розмір та структур обличчя та інші характерні ознаки в їх сукупності. З протоколом ОСОБА_26 ознайомлений, заяв, зауважень та доповнень не надходило (т. 1 а.к.п. 138-139).
Слід зазначити, що пред'явлення особи для впізнання є самостійною слідчою (розшуковою) дією, яку проводять з метою встановлення тотожності, подібності або відмінності наданої для спостереження і сприйняття особи з тими, яких свідок, потерпілий, підозрюваний або обвинувачений сприймав як очевидець за певних обставин розслідуваної події.
При цьому, обов'язковою умовою проведення цієї слідчої (розшукової) дії є попереднє опитування слідчим, прокурором впізнаючого про обставини, за яких той бачив особу, що підлягає впізнанню, про її зовнішні прикмети, особливості тощо. За наслідками вказаної слідчої (розшукової) дії, результатами «попереднього з'ясування» та «опитування» складається протокол із дотриманням вимог статей 104, 231 КПК України. Однак, відомості, які надаються вході такого «опитування», не можуть ототожнюватись з поняттям «показання» в розумінні положень ст. 95 КПК України.
У цьому випадку суд виходить з того, що, незважаючи на те, що відповідно до ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, проте використання хоча і належного джерела доказів (протоколу пред'явлення для впізнання), однак без безпосереднього сприйняття судом під час судового засідання пояснень, наданих в ході «попереднього з'ясування» та «опитування» під час цієї слідчої (розшукової) дії, які були надані слідчому, прокурору під час досудового розслідування, шляхом допиту таких осіб судом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження, буде становити порушення імперативних вимог статей 23, 95 КПК України.
Верховний Суд у постанові від 11.07.2019 у справі №263/206/14-к зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів за допомогою допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо.
Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з'ясування обставин кримінального провадження та його об'єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об'єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 ст. 7 КПК України). Тому засада безпосередності є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, з огляду на зміст ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані під час постановлення судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) не встановлює норми про докази як такі. Відтак, ЄСПЛ не може, в принципі, виключати, що докази, отримані з порушеннями національного законодавства, можуть бути прийняті до розгляду. Національний суд має оцінити представлені йому докази і вагомість будь-яких доказів, які сторона хоче долучити до справи. Однак, Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції (рішення у справах «Мантованеллі проти Франції» від 18.03.1997, «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988).
Відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ, яка в силу вимог ч. 5 ст. 9 КПК України підлягає урахуванню судами при застосуванні норм КПК України, використання в якості доказів показань, відібраних на стадіях розслідування правоохоронними органами та судового слідства, саме по собі не є несумісним зі згаданими положеннями за умови, що дотримано право на захист (рішення у справі «Саїді проти Франції» від 20.09.1993). У цілому ці правила вимагають надання обвинуваченому адекватної та належної можливості поставити під сумнів показання свідка обвинувачення, перевіривши правдивість та достовірність показань такого свідка шляхом його усного допиту у його присутності, як під час надання ним показань, так і на подальших стадіях провадження, оскільки в протилежному випадку його права на захист необґрунтовано обмежуються в тій мірі, яка може бути несумісною з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції (рішення у справах «Аль-Хавайя та Тахері проти Сполученого Королівства» [ВП] від 15.12.2011; «Хeммер проти Німеччини» від 19.07.2012; «Лука проти Італії» від 27.02.2001, «Солаков проти Колишньої Югославської Республіки Македонія» від 31.10.2001; «Боєць проти України» від 30.01.2018)
Можливість обвинуваченого зіткнутися зі свідком, свідчення якого мають істотне значення, у присутності судді є важливою складовою справедливого судового розгляду (рішення у справах «Тарау проти Румунії» від 23.07.2019; «Гравіано проти Італії» від 10.02.2005)
Відповідно до положень статей 22, 23, 26 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, вони є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
При цьому, сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, оскільки в силу вимог ч. 1 ст. 96 КПК України сторони кримінального провадження, та в першу чергу обвинувачений (в силу положень п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України), мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) на прокуратуру покладаються функції підтримання державного обвинувачення в суді. Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 16 Закону №1697-VII). Відповідно до ст. 22 Закону №1697-VII прокурор підтримує державне обвинувачення в судовому провадженні щодо кримінальних правопорушень, користуючись при цьому правами і виконуючи обов'язки, передбачені КПК України.
Виконуючи вказані функції прокурор, як сторона обвинувачення у кримінальному провадженні, самостійно визначає обсяг доказів, яких, на його думку, буде достатньо для доведеності винуватості особи за пред'явленим обвинуваченням в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, і в разі, якщо є необхідність допитати певних осіб, вправі заявити про це відповідне клопотання, або, визнавши це за недоцільне, навпаки, відмовитись від допиту інших свідків, які хоч і були заявлені, однак ще не допитані судом (п. 4 ч. 2 ст. 315, ст. 349 КПК України).
03.10.2022 судом було задоволено клопотання прокурора про відмову від допиту в судовому засіданні свідків сторони обвинувачення ОСОБА_25 та ОСОБА_41 .
За таких обставин, судом не можуть бути враховані під час постановлення судового рішення протоколи впізнання особи за фотознімками за участю вищевказаних свідків, оскільки в такому випадку відсутність можливості в сторони захисту поставити вищевказаним свідкам запитання стосовно впізнання ОСОБА_15 , а також стосовно обставин, за яких вони його ідентифікували, не буде відповідати необхідним вимогам гарантії змагального характеру справедливого провадження і рівності сторін та буде становити порушення права обвинуваченого на захист відповідно до підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції (тотожні за змістом висновки містяться у рішенні «Ласка і Ліка проти Албанії» від 20.04.2010, та в якості протилежного прикладу рішення «Джулай проти України» від 03.04.2014).
Так само, з огляду на показання свідка ОСОБА_23 , надані в судовому засіданні в ході її допиту 29.12.2021, судом не може бути враховано й протокол впізнання особи за фотознімками за її участю.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, оцінюючи показання потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_23 на предмет їх достовірності, суд бере їх до уваги, оскільки вони повністю узгоджуються між собою, є логічними, послідовними, а також узгоджуються з іншими вищевказаними доказами, дослідженими безпосередньо в ході судового розгляду, які суд визнав допустимими, та такими, що не суперечать між собою. Вищевказані докази суд визнає належними, допустимими й достовірними та кладе їх в основу обвинувального вироку.
Показання обвинуваченого ОСОБА_15 про те, що він не мав умислу викрадати сумку потерпілої ОСОБА_14 , та про те, що він не мав умислу проникати до підсобного (службового) приміщення магазину, де зберігалися особисті речі працівників магазину, а зайшов туди, оскільки вважав, що то продовження торгівельного залу, а також про те, що він не брав сумку потерпілої, суд не приймає до уваги й оцінює критично, вважає їх такими, що звернені на уникнення від кримінальної відповідальності за фактично скоєне діяння, оскільки такі показання повністю спростовуються вищевказаними доказами в сукупності, зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_23 , відеозаписом з камер відео спостереження з торгівельного залу магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» ( АДРЕСА_2 ) від 23.04.2021, який, до того ж, не містить жодних обгрунтованих пояснень обвинуваченого ОСОБА_15 щодо неправомірності його затримання.
Посилання сторони захисту на те, що в ході досудового розслідування, не встановлено чіткої суми збитку, завданого злочином, суд вважає такими, що не грутнуються на вимогах закону з огляду на наступне.
Суб'єктивна сторона відкритого викрадення чужого майна (грабіж) характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
Основним безпосереднім об'єктом грабежу є право власності, а у разі вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, додатковим безпосереднім об'єктом виступають здоров'я, життя, психічна або фізична недоторканність людини.
При цьому, для такого злочину як грабіж не встановлено нижньої межі шкоди, яка може бути завдана власнику майна (постанова Верховного Суду України від 24.12.2015 у справі №5-221кс15, постанова Верховного Суду від 13.11.2018 у справі №401/2807/16-к).
Підсумовуючи вищевикладене, за результатами судового провадження, проведеного в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку, що за результатами судового розгляду повністю доведено винуватість ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_15 суд кваліфікує за:
- ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення.
Вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_15 суд приходить до наступного висновку.
Згідно зі ч. 2 ст. 50 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ст. 65 цього Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_15 покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину з огляду на положення ст. 12 КК України, який є тяжким; особу обвинуваченого, його стан здоров'я, те, що він має неповну вищу освіту, неодружений, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що свідчить про його осудність, формально посередньо характеризується за місцем проживання, раніше судимий.
Згідно ст. 66 КК України пом'якшуючих обставин судом не встановлено.
Відповідно до ст. 67 цього Кодексу обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_15 , суд визнає рецидив злочинів.
Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Враховуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, беручи до уваги вказані обставини в сукупності, суд приходить до висновку про призначення ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з його реальним відбуванням.
Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України в разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 30.01.2017 ОСОБА_15 засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки (справа №761/35861/16-к).
Відповідно до довідки про звільнення від 28.08.2020 ОСОБА_15 звільнено з Державної установи «Старобабанівська виправна колонія (№92)» на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 14.08.2020 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 1 день на підставі ст. 81 КК України, що свідчить про те, що ОСОБА_15 , будучи особою, до якої застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання вчинив новий злочин, а тому, враховуючи тяжкість злочину, відомості про особу обвинуваченого, суд приходить до висновку про призначення остаточного покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України.
Цивільний позов у кримінальному провадженні відсутній.
Долю речових доказів вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України.
Відповідно до вимог статей 118, 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
В рамках даного кримінального провадження під час досудового розслідування судовим експертом ОСОБА_42 проведено судову-товарознавчу експертизу від 03.06.2021 №2109, та відповідно до звіту про фактичні затрати на проведення цієї експертизи вартість виконаних робіт склала 150 грн.
Водночас, виходячи з того, що вищезазначений експерт не є експертом державної установи, судові витрати на проведення вказаної експертизи в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 124 КПК України, не можуть бути стягнуті з обвинуваченого на користь держави.
Приймаючи рішення щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого, суд враховує, що під час судового провадження стосовно ОСОБА_15 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в подальшому змінено на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строк дії якого сплив, однак, незважаючи на відсутність клопотання сторони обвинувачення з цього приводу, враховуючи те, що за період кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_15 не порушував покладені на нього процесуальні обов'язки, суд вважає за можливе до набрання вироком законної сили обрати обвинуваченому ОСОБА_15 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби.
Залік досудового та судового тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_15 слід вирішити відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, якою встановлено правила зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання засудженому в разі засудження до позбавлення волі як день попереднього ув'язнення за день позбавлення волі.
Водночас, 23.08.2023 було прийнято Закон України №3342-ІХ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав законної сили 28.03.2024, та відповідно до положень цього Закону статтю 72 КК України доповнено частиною 7, відповідно до якої домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
У цій справі ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 09.11.2021 обвинуваченому ОСОБА_15 змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною останньому цілодобово залишати місце проживання.
У подальшому ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 09.06.2022 обвинуваченому ОСОБА_15 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під домашнім арештом із забороною останньому залишати місце проживання в певний період доби.
З огляду на викладене, у строк покарання підлягає зарахуванню період тримання обвинуваченого ОСОБА_15 під цілодобовим домашнім арештом з 09.11.2021 по 09.06.2022 з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі, оскільки таке іншим чином поліпшує становище особи відповідно до ст. 5 КК України.
Керуючись положеннями статей 100, 124, 369-371, 373, 374, 376, 395, 532 КПК України, суд -
ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 30.01.2017, та остаточно призначити ОСОБА_43 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.
Строк відбування ОСОБА_44 покарання у виді позбавлення волі обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 23.08.2023 № 3342-ІХ в строк відбутого ОСОБА_44 покарання у виді позбавлення волі зарахувати:
- строк його попередньо ув'язнення в період з 23.04.2021 (момент фактичного затримання) по 09.11.2021 включно (ухвала Оболонського районного суду міста Києва від 09.11.2021) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі;
- строк домашнього арешту з 10.11.2021 по 09.06.2022 (ухвала Оболонського районного суду міста Києва від 09.06.2022) з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обрати стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під домашнім арештом, заборонивши останньому залишати місце проживання ( АДРЕСА_1 ) у період з 22:00 до 07:00 на строк 2 (два) місяці, за виключенням необхідності отримання екстреної медичної допомоги, у розумінні положень Закону України від 19.11.1992 №2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров'я», а також за виключенням періоду часу прямування та перебування в укритті на період оголошення повітряної тривоги у місті Києві, зобов'язавши ОСОБА_10 прибувати за кожною вимогою до Оболонського районного суду міста Києва та/або Київського апеляційного суду.
Речові докази у кримінальному провадженні, а саме:
- диск, на якому збережено запис із камер відеоспостереження від 23.04.2021, що розташовані у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» ( АДРЕСА_2 , постанова від 02.06.2021), - після набрання вироком законної сили залишити при матеріалах кримінального провадження.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Оболонський районний суд міста Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Суддя ОСОБА_1