22.04.2024 227/688/24
22 квітня 2024 року м. Добропілля
Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Любчик В.М., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли з Головного управління ДПС у Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого ФОП, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №16/05-99-07-04 від 23.02.2024 року вбачається, що ФОП ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями передбаченою ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а саме 12.01.2024 року о 18.33 год. у відділі магазину «ULTRA» за адресою: Донецька область, м. Добропілля, пров. Санаторний, буд. 32, не маючи відповідної ліцензії здійснив продаж 15 пляшок горілки «ДР Житник», 0,2 л, вміст спирту 40%, за ціною 94,00 грн. за пляшку на загальну суму 1410,00 грн., що підтверджено фіскальним чеком №7313, чим порушив ч. 1 ст. 164 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 вину свою не визнав та пояснив, що касовий апарат до повномасштабної війни перебував на алкогольному відділі в іншому магазині. Алкогольні напої в його магазині не продаються. Вказаний касовий апарат не був перекодований, у зв'язку з чим при введені коду тютюнових товарів, апарат вибиває та відображає код на алкогольну продукцію. Продаж алкоголю та проведення вказаної операції через розрахунковий касовий апарат суперечить здоровому глузду, оскільки на території Донецької області вже третій рік діє заборона продажу алкоголю.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснила, що з травня 2023 року вона працює єдиним продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_1 В магазині алкогольна продукція відсутня і ніхто її не продає. На момент перевірки податковою службою було встановлено, що за ціною сигарет касовий апарат вибиває алкогольні напої, у зв'язку з чим власник магазину відвіз касовий апарат для заміни кодів товарів.
Суд, дослідивши матеріали адміністративної справи, вважає що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Приписами ст. 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненій та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Склад адміністративного правопорушення це - сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.
Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування щодо неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.
Суб'єктом даного адміністративного правопорушення можуть бути фізичні особи, які досягли 18-літнього віку і зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності, а також посадові особи юридичних осіб, які здійснюють діяльність без реєстрації або без відповідного дозволу (ліцензії).
Об'єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності, без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, заходи правового режиму воєнного стану, зокрема забороняти у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, торгівлю зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі.
Згідно п. 3 Порядку заборони торгівлі зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, в умовах правового режиму воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, затвердженого Постановою КМУ №1457 від 29.12.2021 року, заборона торгівлі зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, в межах території, на якій вводиться воєнний стан, запроваджується шляхом видання наказу військовим командуванням разом з військовою адміністрацією (у разі її утворення) з метою забезпечення громадської безпеки і порядку.
Пунктом 1 розпорядження начальника штабу - першого заступника командувача об'єднаних сил від 25 березня 2022 року №62 «Про заборону торгівлі на території Донецької та Луганської областей алкогольними напоями та речовинами, виготовленими на спиртовій основі», заборонено з 25.03.2022 року на території Донецької та Луганської областей на період дії правового режиму воєнного стану торгівлю алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі.
Відповідно до Наказу командувача оперативно-стратегічного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » №16од від 09.07.2022 року «Про заборону торгівлі на території Донецької області алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі», з 11.07.2022 року було заборонено на території Донецької області на період дії правового режиму воєнного стану торгівлю алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі.
В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що касовий апарат, який він використовує в своєму магазині «ULTRA», до повномасштабної війни використовувався в іншому магазині на відділі алкогольної продукції, фактично в апараті не були перебиті коди товарів, у зв'язку з чим при продажі сигарет касовий апарат помилково відображав продаж алкогольної продукції. Фактично в магазині «ULTRA» не здійснюється продаж алкогольної продукції. Продаж алкоголю та проведення вказаної операції через розрахунковий касовий апарат суперечить здоровому глузду, оскільки на території Донецької області вже третій рік діє заборона продажу алкоголю.
Так в протоколі про адміністративне правопорушення №16/05-99-07-04 від 23.02.2024 року маються письмові пояснення ОСОБА_1 з яких вбачається, що бухгалтер не перекодував товар, тому замість сигарет пробивається горілка.
Вказане також в судовому засіданні підтвердила свідок ОСОБА_2 , яка є єдиним продавцем в магазині «ULTRA».
Отже, під час розгляду справи судом встановлено, що в магазині «ULTRA» мається касовий розрахунковий апарат, що до повномасштабного вторгнення працював в іншому магазині на алкогольному відділі, на теперішній час вказаний касовий апарат використовується в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та коди товарів не були перебиті, у зв'язку з чим при проведені продажу сигарет, касовий апарат вибиває продаж горілки, що підтверджується самим ОСОБА_1 , його поясненнями в протоколі від 23.02.2024 року, а також поясненнями свідка ОСОБА_2 .
Положеннями ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Господарська діяльність, яка здійснюється з метою одержання вигоди, є підприємництвом і в силу ст. 42 Господарського кодексу України повинна мати ознаку систематичності.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази, якими підтверджено факт систематичного здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.
В матеріалах справи не вказано кому саме ОСОБА_1 міг здійснити продаж горілки, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано пояснень осіб, які могли придбати алкогольні напої в магазині ОСОБА_1 .
Суд наголошує, що не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, не може перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У відповідності до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу «Пол і Одрі Едвардз проти Об'єднаного Королівства» (№46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з'ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд вважає необхідним провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 245, 247, 256, 265, 280, 283-285 КУпАП, суд -
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови шляхом подання апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду через Добропільський міськрайонний суд.
Суддя В.М. Любчик