21 березня 2024 року м. Дніпросправа № 160/8348/23
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),
суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,
за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро
апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року
у справі №160/8348/23
за позовом ОСОБА_1
до Військової частини НОМЕР_1
про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,-
21 квітня 2023 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку із перебуванням на утриманні трьох дітей віком до 18 років;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку із перебуванням на утриманні трьох дітей віком до 18 років.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є батьком трьох неповнолітніх дітей, які перебувають на його утриманні, що підтверджується свідоцтвами про народження цих дітей, а також у нього на утриманні перебуває неповнолітній пасинок, про що свідчить посвідчення батька багатодітної сім'ї, у зв'язку із чим на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» ОСОБА_1 має право на звільнення з військової служби, яку проходить за призовом під час мобілізації з 09.08.2022р. у Збройних Силах України у Військовій частині НОМЕР_1 , що підпорядковується Військовій частині НОМЕР_2 та входить до її складу, проте, відповідач безпідставно та протиправно ухиляється від прийняття поданих позивачем рапортів на звільнення, до яких долучалися відповідні підтверджуючі документи.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 р. у справі № 160/8348/23 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено.
Судом встановлено, що позивач був мобілізований та проходить службу в ВЧ НОМЕР_3 . Позивач неодноразово звертався до ВЧ та вищого військового командування з рапортами про звільнення з військової служби у зв'язку з тим, що позивач є багатодітним батьком та на його утриманні перебувають неповнолітні діти. Відповідачем відмовлено у зв'язку з відсутністю підстав для звільнення. Судом встановлено, що позивач має неповнолітню доньку від попереднього шлюбу, яка проживає разом з матір'ю. Крім того, в другому шлюбі позивач має двох дітей та разом з ними проживає неповнолітній пасинок. Судом досліджено надані позивачем докази наявності підстав для звільнення з військової служби та зазначено наступне. Щодо пасинка, суд з посиланням на приписи Сімейного кодексу України, зазначив, що позивачем не надано доказів, що рідні пасинка (мати, баба, дід, дядько), що мешкають разом з ними мають поважні причини що позбавляють їх можливості утримувати пасинка позивача. Щодо доньки позивача від попереднього шлюбу, судом вказано, що позивачем не надано доказів того, що позивач утримує свою доньку. За таких обставин, суд не знайшов правових підстав для звільнення позивача з військової служби з підстав , визначених у ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», та визнав безпідставними заявлені позовні вимоги.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, згідно якої позивач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року у справі №160/8348/23, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги повністю повторюють правове обґрунтування заявлених позовних вимог. Скаржник наполягає на тому, що на його утриманні фактично перебуває четверо неповнолітніх дітей, що дає підстави для звільнення з військової служби.
У судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача на доводах апеляційної скарги наполягав, зазначав, що судом першої інстанції невірно трактовано підстави, на які посилається позивач, вказував, що позивач не повинен доводити утримання своїх дітей, оскільки саме поняття «батько» передбачає піклування та утримання своїх дітей.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призваний на військову службу по мобілізації осіб рядового та сержантського складу на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та № 69/2022 і з 03.09.2022. зарахований на посаду номер обслуги зенітно-кулеметного відділення зенітного ракетно-артилерійського взводу роти вогневої підтримки Військової частини НОМЕР_1 , де проходить військову службу, що підтверджується відомостями військового квитка позивача серії НОМЕР_4 . Місцем постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 є АДРЕСА_1 . Військова частина НОМЕР_1 підпорядковується Військовій частині НОМЕР_2 та входить до її складу.
Відповідно до свідоцтва про народження Серії НОМЕР_5 , виданого Чечелівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Дніпрі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) 21.02.2023 (повторно), ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; мати дитини - ОСОБА_3 .
Згідно зі свідоцтвом про шлюб Серії НОМЕР_6 , виданим Красногвардійським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції 08.11.2014, між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 08.11.2014 укладено шлюб (актовий запис №№1818), прізвище дружини після державної реєстрації шлюбу - ОСОБА_5 .
Відповідно до свідоцтва про народження Серії НОМЕР_7 , виданого Красногвардійським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції 25.03.2015р., та свідоцтва про народження Серії НОМЕР_8 , виданого Чечелівським районним у місті Дніпрі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) 25.02.2020, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 є батьками дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно.
Крім цього, згідно зі свідоцтвом про народження Серії 1-КИ, виданим Красногвардійським відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпропетровського міського управління юстиції 08.07.2009, у дружини позивача ОСОБА_8 на момент укладення шлюбу з позивачем є власна дитина - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , батьком якого є ОСОБА_10 .
До призову на військову службу ОСОБА_1 проживав разом із своєю дружиною ОСОБА_8 та їх спільними дітьми - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також із дитиною дружини - ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , що також підтверджується актом про проживання/не проживання від 26.12.2022р., складеним членами ОСББ «Каверіна 1».
При цьому, як слідує з довідки про склад сім'ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб №626, виданої ОСББ «Каверіна 1», станом на 21.12.2022 року за адресою: АДРЕСА_2 , мешкають і прописані сім осіб, а саме: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уповноважений власник (співвласник, наймач); ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , син; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , дочка; ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , онук; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , онук; ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , онука; ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , брат.
З дочкою - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , позивач не проживає. Як пояснив представник позивача, ця дитина проживає разом із своєю матір'ю - ОСОБА_3 .
На початку грудня 2022 року позивач, вважаючи, що він має право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку із перебуванням на утриманні у позивача трьох дітей віком до 18 років, звернувся до свого безпосереднього командира в усній формі з відповідною вимогою про звільнення, проте, отримав усну відмову.
При цьому представник позивача у судовому засідання зазначав, що позивач неодноразово звертався з приводу звільнення з військової служби як з вищевказаної підстави, так і з підстави погіршення стану здоров'я, до своїх безпосередніх командирів (по команді), проте, останні відмовляли у такому звільненні в усній формі.
В подальшому, позивач подав рапорт про звільнення з ЗСУ як багатодітного батька від 27.12.2022, в якому, посилаючись на підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», просив звільнити його з військової служби. До вказаного рапорту позивачем долучено копії військового квитка, наказу про зарахування до військової частини, свідоцтва про шлюб, свідоцтва про народження дітей, свідоцтва батька багатодітної сім'ї, довідки №8252 про склад сім'ї/зареєстрованих у житловому приміщенні осіб; довідки №626 про склад сім'ї або зареєстрованих від ОСББ; акта про проживання від 26.12.2022 від ОСББ, документів про стан здоров'я позивача.
Як пояснив представник позивача у судовому засіданні, дружина позивача ОСОБА_5 особисто відвезла вказаний рапорт від 27.12.2022р. до Військової частини НОМЕР_1 і нарочно подала його відповідачу, оскільки сам позивач на той момент перебував на лікуванні у Покровській ЦРЛ у зв'язку із погіршенням стану здоров'я. Засобами поштового зв'язку цей рапорт відповідачу не надсилався, оскільки не була відома точна поштова адреса відповідача.
Проте, отримавши вказаний рапорт, відповідач позивача з військової служби так і не звільнив.
Разом з цим, 29.12.2022 позивачем також подано аналогічний рапорт на звільнення з ЗСУ як багатодітного батька, з таким же переліком документів до Міністерства оборони України, який вже було надіслано засобами поштового зв'язку 30.12.2022, що підтверджується описом вкладення до цінного листа на ім'я Міністерства оборони України.
Крім цього, 29.12.2022 позивачем подано аналогічний рапорт на звільнення з ЗСУ як багатодітного батька, з таким же переліком документів до Військової служби правопорядку (Військова частина НОМЕР_9 ), який отримано останньою 29.12.2022, про що свідчить відповідна відмітка про отримання з підписом уповноваженої особи, завіреним печаткою.
Листом командира Військової частини НОМЕР_2 від 19.01.2023 за вих.№3/279 ОСОБА_1 повідомлено про те, що його рапорт до Військової частини НОМЕР_9 від 29.12.2022 та до Міністерства оборони України від 13.01.2023 щодо звільнення з військової служби, в порядку, передбаченому ст.111 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, був переданий для вирішення до Військової частини НОМЕР_2 , якій підпорядкована Військова частина НОМЕР_1 , при цьому за наслідками розгляду вказаного рапорту підстави для звільнення позивача з військової служби у зв'язку із перебуванням на утриманні трьох дітей віком до 18 років відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відсутні, оскільки рапорт на звільнення з належним чином засвідченими копіями документів, що підтверджують підстави звільнення, позивач мав подати до Військової частини НОМЕР_1 , де він проходить військову службу, однак, рапорт на звільнення позивачем було подано до Військової частини НОМЕР_9 , а сам рапорт за змістом не відповідає вимогам пункту 233 Положення №277/2018, при цьому додані до нього документи незасвідчені у встановленому законом порядку, а також не в повному обсязі підтверджують наявність підстав для звільнення з військової служби, позаяк, до цього рапорту позивачем не були додані документи, які б безумовно свідчили про перебування на його утриманні трьох дітей віком до 18 років, зокрема, щодо перебування на утриманні позивача пасинка ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Так, відповідно до приписів ст.ст.180, 268 Сімейного кодексу України доказами утримання дітей батьком є документи, що підтверджують родинні стосунки батька та дитини, їх спільне проживання (реєстрація) за однією адресою, докази утримання батьком дітей в грошовій і (або) натуральній формі, а також інші докази фактичного утримання дітей. Доказами утримання пасинка є данні про те що він не має батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, а також докази про те, що таке утримання надається вітчимом. Слід зазначити, що якщо батьківство та спільне проживання, за відсутності доказів, що таку обставину спростовують, доводить факт утримання власних дітей, то спільне проживання з пасинком не є достатнім доказом його утримання.
Як слідує з відзиву на позовну заяву, відповідачем окрема письмова відмова у звільненні з військової служби позивачеві не надавалася, проте, фактично відповідач не знаходить підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» на тих самих підставах, що були викладені у листі Військової частини НОМЕР_2 від 19.01.2023 за вих.№3/279, якій підпорядковується Військова частина НОМЕР_1 .
Вважаючи, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку із перебуванням на утриманні позивача трьох дітей віком до 18 років, ОСОБА_1 звернувся до суду.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції та залишаючи його без змін, судова колегія зазначає:
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): в тому числі, перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Надаючи оцінку доводам позивача стосовно наявності підстав у останнього на звільнення з військової служби з підстав ст. 26 Закону №2232-XII, суд першої інстанції погодився з тим, що положення вказаної норми закону не передбачають перебування на утриманні військовослужбовця виключно біологічних дітей та/або саме усиновлених дітей.
Однак, суд вірно зазначив, і з цим твердженням погоджується колегія суддів, що позивач повинен надати всі документи як відповідачу, так і суду, які підтверджують саме перебування у нього на утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей. Залишаючи без змін рішення суду у даній справі, судова колегія вважає, що позивачем саме утримання трьох неповнолітніх дітей фактично не доведено.
З посиланням на Сімейний кодекс України, суд першої інстанції стосовно пасинка позивача вказав, що в силу положень ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України мачуха, вітчим зобов'язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.
Тобто, в контексті спірних відносин, позивач мав би обов'язок по утриманню неповнолітньої дитини своєї дружини - пасинка ОСОБА_9 , як щоб його матір або зазначені у ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України особи (у разі їх наявності), в тому числі мати, баба пасинка, з поважних причин не могли б надавати ОСОБА_9 належного утримання.
Позивачем не було доведено таких обставин жодним чином. Пояснення представника позивача у судовому засіданні, що питання утримання пасинка розуміється позивачем як його безпосередній обов'язок, сприймаються колегією суддів критично, з огляду на відсутність будь -яких доказів щодо участі позивача в утриманні ОСОБА_10 .
Перебування позивача тривалий час на військовій службі, відсутність доказів неможливості утримувати цю дитину родичами, вказаними у наявній в матеріалах справи довідці, відсутність будь -яких доказів щодо участі позивача у житті пасинка, спростовують твердження ОСОБА_1 щодо утримання ОСОБА_10 .
На переконання колегії суддів суд першої інстанції детально проаналізував стан справи щодо перебування на утриманні позивача пасинка ОСОБА_10 і дійшов вірного висновку що позивачем не доведено факту перебування на його утриманні дитини його дружини.
Щодо неповнолітньої дитини позивача - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , судом першої інстанції встановлено і не спростовується позивачем, останній із вказаною дитиною не проживає. ОСОБА_14 проживає разом з матір'ю ОСОБА_3 .
Приймаючи рішення по справі, суд першої інстанції вказав, що стосовно вказаної дитини позивачем жодним чином не підтверджено участь ОСОБА_1 у її утриманні. Доводи апеляційної скарги висновки суду не спростовують. Твердження позивача, викладені у апеляційній скарзі щодо надмірного формалізму, допущеного судом в дослідженні наявності чи відсутності утримання позивачем дитини - ОСОБА_2 , є нічим іншим як намаганням уникнути необхідності доведення того факту, що позивач є не лише батьком дитини, але і здійснює якісь фактичні дії щодо її утримання. Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку , що позивачем, під час розгляду справи, не доведено факту перебування на його утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей.
З огляду на викладене, за сукупністю з'ясованих обставин справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що підстави передбачені пп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону України « Про військовий обов'язок і військову службу» для визнання за ОСОБА_1 права на звільнення з військової служби, відсутні.
За результатами апеляційного перегляду, судова колегія доходить висновку, що доводами апеляційної скарги висновок суду не спростовується, що у відповідності до ст. 316 КАС України не дає підстав суду апеляційної інстанції для скасування рішення у даній справі.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року у справі №160/8348/23 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.
Головуючий - суддя Н.А. Бишевська
суддя І.Ю. Добродняк
суддя Я.В. Семененко