22 квітня 2024 року м. Рівне №460/2976/24
Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Комшелюк Т.О., розглянувши у спрощеному позовному провадженні позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинення певних дій,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить суд: 1) визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення з військової служби позивача за сімейними обставинами у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; 2) зобов'язати відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами. В обґрунтування позову зазначає, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи та потребує постійного стороннього догляду, який може надати лише позивач за відсутності у ОСОБА_2 інших близьких осіб. З огляду на наявність зазначених обставин, ОСОБА_1 звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби, додавши усі необхідні підтверджуючі документи. Проте, відповідач протиправно відмовив позивачу у звільненні з військової служби. Просить позов задовольнити повністю.
Відповідач подав відзив на позов в якому заперечує проти задоволення позовних вимог. Зазначає, що позивачем до рапорту про звільнення в якості доказу, що дає право на таке звільнення, долучений «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» від 24.05.2023 № 97/521 КНП «Острозький центр первинної медичної допомоги» Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області. Вказаний документ не дає права на звільнення згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, та не передбачений даним нормативним актом як доказ підстави для звільнення, оскільки в Законі № 2232-XII чітко вказано - «за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я..», тобто має бути або висновок МСЕК, або висновок ЛКК, документи з іншою назвою, в тому числі «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» не можуть братися до уваги. За наведеного, відповідач просив у задоволенні позову відмовити повністю.
Позивач подав відповідь на відзив, в якій відхиляє доводи та аргументи відзиву з тотожних підстав, що викладені у позовній заяві.
Ухвалою суду від 20.03.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі і вирішено розглянути її за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Розглянувши матеріали та з'ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебував у цивільному шлюбі з матір'ю позивача - ОСОБА_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Договором дарування від 30.04.2004 та витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 07.06.2004 № 3781710 підтверджується, що ОСОБА_1 на праві приватної спільної часткової власності належить 1/3 подарованого ОСОБА_2 будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
Матеріалами справи стверджується, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи.
Згідно з консультаційним висновком лікарської консультаційної комісії (ЛКК) № 97/521 від 24.05.2023 ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду та нездатний до самообслуговування.
З нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_2 від 01.06.2023 № 243, судом встановлено, що ОСОБА_2 підтвердив той факт, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , який є сином його покійної цивільної дружини - ОСОБА_3 , є єдиною особою, яка може здійснювати за ним догляд у зв'язку із наявністю у нього хвороби з когнітивними порушеннями: "Дисциркуляторна енцефалопатія II ступеня. Епілепсія. Розлади особи і поведінки внаслідок епілепсії. Ішемічна хвороба серця. Кардіосклероз. Гіпертонічна хвороба серця II ст.". У заяві вказано, що внаслідок вказаних захворювань, ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду та не здатний до самообслуговування, що підтверджується консультативним висновком лікарської консультаційної комісії № 97/152 від 24.05.2023. Інших близьких осіб, які можуть здійснювати такий догляд, у ОСОБА_2 немає. У цій же заяві ОСОБА_2 підтверджував необхідність здійснення ОСОБА_1 за ним постійного стороннього догляду.
Також вказано, що факт того, що ОСОБА_2 ні з ким не перебуває в шлюбі перевірено за повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про відсутність актового запису цивільного стану (у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян інформація щодо актового запису про шлюб відсутня) № витягу: 00039923452, сформованого приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу Рівненської області Грунтківською І. А. 01.06.2023.
Факт того, що у ОСОБА_2 відсутні діти перевірено повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про відсутність актового запису цивільного стану (у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян інформація щодо актового запису про народження відсутня) № витягу: 00039923395, сформованого приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу Рівненської області Грунтківською І. А. 01.06.2023.
Згідно з Актом № 223/07.14-09 обстеження матеріально-побутових умов проживання від 24.05.2023, ОСОБА_2 дійсно проживає без реєстрації з 1997 року за адресою: АДРЕСА_2 , в будинку, що належить сину померлої співмешканки ОСОБА_1 .
У висновку комісії зазначено, що при обстеженні матеріально-побутових умов проживання ОСОБА_2 виявлено, що він є дійсно одиноким (відсутні діти, батьки померли) та одиноко проживаючим. Інвалід з дитинства ІІ групи, невиліковно хворий та потребує постійного стороннього догляду. Такий догляд за ОСОБА_2 здійснював син померлої цивільної дружини ОСОБА_4 до служби в ЗСУ, оскільки інших осіб, які можуть здійснювати догляд не має. Вказано, що дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , - фізична особа-підприємець, здійснювати догляд не може, а тому догляд за ОСОБА_2 повинен здійснювати саме ОСОБА_4 .
Також в матеріалах справи міститься довідка старости сіл Оженин, Бродів, Країв, Стадники виконавчого комітету Острозької міської ради Рівненської області від 26.05.2023 № 640/07.14-12, про те, що зі свідчень сусідів за адресою: АДРЕСА_1 (тепер Олександра Кожуха згідно рішення № 990 від 31.03.2023 Острозької міської ради Рівненської області), 15, с. Оженин, з 1997 року і до дня смерті мати позивача - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (згідно свідоцтва про смерть актовий запис № 44 від 17.08.2008 померла 15.08.2008) проживала та вела спільне господарство з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ПГУ НОМЕР_2 , виданий 28.02.2000 Острозьким РВ УМВС України в Рівненській області, що за вказаною адресою не зареєстрований - місце реєстрації: АДРЕСА_1 . Після смерті ОСОБА_3 її співмешканець ОСОБА_2 залишився жити за вищевказаною адресою і постійно проживає по цей час, що підтверджується актом обстеження матеріально-побутових умов проживання № 223/07.14-09 від 24 травня 2023 року, виданого старостою сіл Оженин, Бродів, Країв, Стадники Острозької MP Рівненської області. Будучи одиноким, ОСОБА_2 свою частку будинку АДРЕСА_1 подарував сину померлої співмешканки ОСОБА_1 .
17.06.2023 позивач звернувся до відповідача із письмовим рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Разом з рапортом ОСОБА_1 подав документи, які, на його думку, підтверджують наявність підстав для звільнення, зокрема досліджені вище: нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_2 від 01.06.2023 №243, посвідчення ОСОБА_2 про інвалідність ІІ групи та консультативний висновок ЛКК №97/521 від 24.05.2023, Акт №223/07.14-09 обстеження матеріально-побутових умов проживання від 24.05.2023, довідку старости сіл Оженин, Бродів, Країв, Стадники виконавчого комітету Острозької міської ради Рівненської області від 26.05.2023 № 640/07.14-12, Договір дарування від 30.04.2004 та витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 07.06.2004 №3781710.
За результатами розгляду рапорту позивача, військова частина НОМЕР_1 листом від 28.06.2023 № 1455/06 повідомила ОСОБА_1 , що відповідно до абзацу 7, на який позивач посилався у рапорті, підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період можуть бути звільнені з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи. Подані з рапортом документи не підтверджують наявності інвалідності I групи у зазначеної позивачем у рапорті особи, якій необхідний постійний догляд, тому відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII.
При цьому, у листі, в якості інформування відповідач роз'яснював, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період можуть бути звільнені з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду у відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, що передбачено абзацом 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Вказував, що відповідні обставини мають підтверджуватися документально. Також зазначив, що у разі подання рапорту по команді разом з нотаріально засвідченими документами клопотання позивача підлягатиме задоволенню.
Не погоджуючись і такими діями відповідача, позивач звернувся з позовом до суду.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 30.10.2023 у адміністративній справі № 460/17347/23 позов ОСОБА_1 задоволений частково. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не прийняття мотивованого рішення за наслідками подання рапорту ОСОБА_1 від 17.06.2023 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Зобов'язано військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами у відповідності до абз.8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ, - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, на підставі поданого ним рапорту від 17.06.2023 та доданих до нього документів, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
На виконання вказаного рішення суду, 23.01.2024 відповідачем розглянуто по суті питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами у відповідності до абз.8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ, а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, на підставі поданого ним рапорту від 17.06.2023 та доданих до нього документів.
Згідно змісту листа відповідача від 23.01.2024 № 954, останній з посиланням на норми чинного законодавства вказав, що наявність потреби у постійному догляді за особою з інвалідністю ІІ групи, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я, не є підставою до звільнення. Постійний догляд за особою має бути оформлений у відповідності до вимог Закону України «про соціальні послуги» та Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859 (зі змінами). Зазначений факт має бути підтверджений довідкою структурного підрозділу з питань соціального захисту населення органу місцевого самоврядування або районної державної адміністрації. Тому для підтвердження вказаної обставини для звільнення з військової служби, позивачу необхідно надати документи, видані уповноваженими органами, що засвідчують: необхідність постійного догляду, підтвердженого висновком МСЕК та про здійснення позивачем такого догляду, підтвердженого у відповідності до вимог чинного законодавства. У разі подання рапорту по команді, разом з документами, що підтверджують підстави для звільнення у відповідності до вимог чинного законодавства, клопотання позивача підлягатиме задоволенню.
Не погоджуючись із такими діями, позивач знову звернувся до суду з позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу».
За змістом частини першої та третьої статті 1 цього Закону Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Від виконання військового обов'язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п'ята статті 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»).
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
В подальшому, Указами Президента України строк дії режиму воєнного стану продовжувався та триває станом на час розгляду даної справи.
Згідно з вимогами абз.8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану звільняються з військової служби, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Як встановлено судом, у поданому ОСОБА_1 рапорті підставою, з якою він пов'язував можливість його звільнення зі служби визначено саме "необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд": необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю ІІ групи.
Спір у цій справі виник у зв'язку з відмовою відповідача у звільненні позивача з військової служби на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Підставою для такої відмови стало, як зазначено у відповіді на рапорт позивача, ненадання до рапорту про звільнення документів, виданих уповноваженими органами, які засвідчують: 1) необхідність постійного догляду, підтвердженого висновком МСЕК; 2) про здійснення позивачем такого догляду, підтвердженого у відповідності до вимог чинного законодавства.
Водночас, у відзиві по позов, відповідач стверджує, що документ під назвою «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» від 24.05.2023 № 97/521 КНП «Острозький центр первинної медичної допомоги» Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області не дає права на звільнення згідно підпункту "г" пункту 2 частини статті 26 Закону № 2232-XII, та не передбачений даним нормативним актом як доказ підстави для звільнення, оскільки в Законі № 2232-XII чітко вказано - «за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я..», тобто має бути або висновок МСЕК, або висновок ЛКК. А документи з іншою назвою, в тому числі «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» не можуть братися до уваги.
Суд уважає таку відмову у звільненні позивача з військової служби неприйнятними, з огляду на наступне.
Так, визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров'я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров'я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров'я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв'язку погіршення стану здоров'я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров'я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок це документ, який містить дані про стан здоров'я особи та видається з питань, пов'язаних з таким станом здоров'я.
Суб'єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров'я.
В свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов'язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.
Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;
потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім'ї померлого;
медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
У наведеному переліку прав та обов'язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.
При цьому, поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. В свою чергу, поняття «постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
Відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров'я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).
За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання).
Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».
Згідно з пунктом 2 цієї Інструкції висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.
Пунктом 5 цієї Інструкції визначено, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.
У пункті 4 висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункт 8 Інструкції).
Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров'я України від 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров'я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.
Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.
Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров'я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то суд приходить до переконання, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.
Крім того, суд зауважує, що абзац 8 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Така ж правова позиція викладені у постанові Верховного суду від 21 лютого 2024 року у справі № 120/1909/23.
Повертаючись до обставин цієї справи судом встановлено, що позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано, крім інших документів, «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» від 24.05.2023 № 97/521 КНП «Острозький центр первинної медичної допомоги» Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області про наявність когнітивних порушень у ОСОБА_2 - хворого невиліковно, унаслідок яких він потребує постійного стороннього догляду та нездатний до самообслуговування.
Матеріалами справи стверджується, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю з дитинства ІІ групи (посвідчення серії НОМЕР_3 від 04.09.2008).
При цьому, підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що підставою для звільнення є саме необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи.
Окрім цього, із листа Тернопільського обласного центру медико-соціальної експертизи № 242 від 25.04.2023, слідує, що МСЕК може надати висновок про потребу в постійному сторонньому догляді лише при встановленні особі підгрупи А І групи інвалідності, а також при потребі стороннього догляду, але не постійного, при встановленні підгрупи Б І групи інвалідності. У всіх інших випадках, при наявності підстав, надання таких висновків є компетенцією лікарсько-консультативної комісії (ЛКК).
З огляду на викладене, суд не вбачає правових підстав не приймати до уваги «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» від 24.05.2023 № 97/521 КНП «Острозький центр первинної медичної допомоги» Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області, як доказ, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи.
Помилковими є доводи відповідача, що висновок ЛКК не може бути визнаний, як документ для звільнення позивача зі служби, посилаючись на положення постанови Кабінету Міністрів України № 413 від 12.06.2013 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу".
Дана постанова визначає Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу та вказує на таке.
Військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини:
виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, що з нею (з ним) проживають, без батька (матері);
утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дочки, сина віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи або продовжує навчання (студенти, курсанти, слухачі (крім курсантів і слухачів військових навчальних закладів), стажисти вищого навчального закладу) і у зв'язку з цим потребує матеріальної допомоги матері (батька);
укладення шлюбу військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу із громадянкою (громадянином) України, іноземцем або особою без громадянства, що постійно проживає за межами України;
хвороба військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу або члена його сім'ї, якщо така хвороба згідно з висновком лікарської або лікарсько-експертної комісії перешкоджає військовослужбовцю або особі рядового чи начальницького складу проходити службу в даній місцевості чи проживати в ній членові його сім'ї, у разі відсутності можливості переміщення (переведення) до іншої місцевості;
необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;
наявність у військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу трьох і більше дітей;
неможливість призначення одного з військовослужбовців, осіб рядового чи начальницького складу, які перебувають у шлюбі, в межах одного населеного пункту (гарнізону) в разі переміщення (переведення) дружини (чоловіка) на нове місце служби до іншого населеного пункту (гарнізону);
довгострокове відрядження за кордон дружини (чоловіка) військовослужбовця, особи рядового і начальницького складу.
Суд зауважує, що підстава, за якої просив звільнити позивач взагалі відсутня у Постанові № 413 від 12.06.2013, натомість відповідач помилково вказує на іншу - необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років, тоді як мова йде про звільнення через необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 2 групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Водночас дана постанова прийнята Кабінетом Міністрів України 12.06.2013 відповідно до ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Стаття 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" в редакції станом на 12.06.2013 визначала підстави звільнення військовослужбовців, ч. 6 якої передбачала, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, серед іншого через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України.
Частина 7 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" в редакції станом на 12.06.2013 встановлювала підстави для звільнення з військової служби осіб офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, серед яких - через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Такий перелік сімейних обставин або інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу і був затверджений Постановою № 413 від 12.06.2013.
Разом з тим, ні п. 1, ні п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, який передбачає підстави для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) - п. 1); під час дії воєнного стану - п. 2), не містить жодної підстави, яка б містила відсилку на сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Тобто до спірних правовідносин взагалі положення Постанови № 413 від 12.06.2013 не застосовуються.
Отже, відповідач безпідставно вказує про ненадання позивачем інших документів, перелік яких наведений у Постанові № 413 від 12.06.2013, зокрема висновок МСЕК, чи висновок ЛКК, яка не застосовується до спірних правовідносин.
Щодо вимоги відповідача надати довідку структурного підрозділу з питань соціального захисту населення органу місцевого самоврядування або районної державної адміністрації, то суд зауважує, що відповідач також помилкового ототожнює «здійснення постійного догляду» та «необхідність у здійсненні постійного догляду».
Отримання довідки про надання соціальних послуг з догляду (про здійснення постійного догляду) можливо лише тоді, коли такий догляд фактично здійснюється. I, відповідно, отримання такої довідки є неможливим, коли такий догляд ще не здійснюється, а лише є потреба в його здійсненні, тобто догляд буде здійснюватися в майбутньому.
З норми ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» вбачається, що для звільнення за даною підставою необхідно підтвердити не фактичне здійснення догляду, а необхідність у здійсненні догляду. Відповідно, довідка про надання соціальних послуг з догляду не лише не вимагається, а і не може бути отримана. Тому така вимога є протиправною.
Згідно із ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Позивачем під час розгляду справи було надано належні та допустимі докази на підтвердження обґрунтованості позовних вимог, а наведені ним доводи не було спростовано відповідачем. Відповідач, як суб'єкт владних повноважень не обґрунтував обставини, на яких ґрунтуються його заперечення, в свою чергу, позивач довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.
Оскільки судом встановлений факт наявності порушеного права позивача з боку відповідача, то поданий позов належить до задоволення повністю.
Правові підстави для відшкодування судового збору у порядку статті 139 КАС України, відсутні, а заяви про відшкодування понесених інших судових витрат не заявлено.
Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позовну заяву задовольнити повністю.
Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби ОСОБА_1 у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз.8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повний текст рішення складений 22 квітня 2024 року
Учасники справи:
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_4 )
Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_5 )
Суддя Т.О. Комшелюк