Справа № 936/108/21
Закарпатський апеляційний суд
15.04.2024 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/637/22 за апеляційною скаргою прокурора відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 07.10.2022.
Цим вироком:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, одружений, голова Воловецької селищної ради Мукачівського району Закарпатської області,несудимий, виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, оператор котельні НВК с. М. Мартинка, несудимий, виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.11.2020.
Речові докази: червоний блокнот з рукописними записами, мобільні телефони марки «Нокіа» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , марки «Нокіа» ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Воловецького районного суду Закарпатської області; транспортний засіб мікроавтобус «Мерседес Віто» д.н.з. НОМЕР_5 повернуто власнику ОСОБА_7 ; мобільний телефон марки «Самсунг», ІМЕІ: НОМЕР_6 , НОМЕР_7 із картками операторів мобільного зв'язку № НОМЕР_8 та НОМЕР_9 , який знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів Воловецького районного суду Закарпатської області повернуто власнику ОСОБА_6 ; 100 купюр номіналом по 100 грн, 250 купюр номіналом 200 грн, на загальну суму 60000 грн, серійні номери яких зазначені у постанові про визнання і приєднання речових доказів по кримінальному провадженні від 10.11.2020 (а. с. 196-228, т. 1) повернуто власнику ОСОБА_12 ; мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А51» ІМЕІ 1: НОМЕР_10 , ІМЕІ 2: НОМЕР_11 , переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_12 повернуто
-2-
останньому, як власнику; документи, вилучені від Воловецької селищної ради 17.11.2020 за переліком, визначеним в постанові про визнання і приєднання речових доказів по кримінальному провадженню від 17.11.2020 повернуто Воловецькій селищній раді Мукачівського району Закарпатської області.
Заставу в сумі 399380 грн, яка була внесена на підставі ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.11.2020 повернуто ОСОБА_6
Заставу в сумі 94590 грн, яка була внесена на підставі ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.11.2020 повернуто ОСОБА_7 .
Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що, перебуваючи на посаді Воловецького селищного голови з 05.11.2015, будучи згідно ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою в органах місцевого самоврядування четвертої категорії, 7 рангу службовця, яка відповідно до ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» наділена повноваженнями: на забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчого комітету; розпорядження бюджетними коштами, використання їх лише за призначенням, визначеним радою та яка згідно з ч. 5 ст. 42 даного Закону несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, також відповідно до ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» як посадова особа органу місцевого самоврядування зобов'язаний: додержуватись Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечувати відповідно до своїх повноважень ефективну діяльність органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, ініціативність і творчість у роботі; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування, не допущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування,- таким чином, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, і виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вимагання та отримання неправомірної вигоди від суб'єктів господарської діяльності, які надають послуги з виконання будівельних робіт за кошти місцевого бюджету на території смт Воловець Закарпатської області, вступив в позаслужбові корупційні стосунки із засновником та директором ТОВ «Свалява - Міськбуд» ОСОБА_12 та у період часу з вересня 2020 року по 10.11.2020 вимагав передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) грн, під умовою не створення штучних перепон щодо перемоги ТОВ «Свалява-Міськбуд» в тендерах на проведення публічних закупівель робіт і послуг на території Воловецької селищної ради, а також за надумані борги щодо неякісного виконання будівельних робіт з капітального ремонту тротуарів на вул. Карпатській в смт Воловець Закарпатської області, які виконувались ТОВ «Свалява-Міськбуд» на підставі договору підряду № 25 від 08.05.2019 та акти прийомів-передачі робіт по якому вже підписані.
-3-
Після того, ОСОБА_6 02.10.2020 об 11 год 28 хв, знаходячись в підсобному приміщенні другого поверху кафе «Вікторія», що за адресою смт Воловець по вул. Привокзальній, 7, при зустрічі з ОСОБА_12 отримав від останнього першу частину обумовленої ним суми неправомірної вигоди в розмірі 20000 грн, після чого 10.11.2020, залучивши в якості пособника свого знайомого ОСОБА_7 , з метою конспірації та уникнення викриття, довів свій злочинний намір до кінця в отриманні другої частини неправомірної вигоди в сумі 60000 (шістдесят тисяч) грн, які останній отримав від ОСОБА_12 10.11.2020 о 13 год 40 хв, на території двору кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в АДРЕСА_3 ) на користь ОСОБА_6 .
Органом досудового розслідування зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що у листопаді 2020 року, будучи залученим при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах в якості пособника Воловецьким селищним головою ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що останній обіймає посаду Воловецького селищного голови та являється посадовою особою органу місцевого самоврядування, для отримання останнім неправомірної вигоди від засновника та директора ТОВ «Свалява- Міськбуд» ОСОБА_12 в розмірі 60000 грн, вчиненої шляхом вимагання, тобто під умовою не створення штучних перепон щодо перемоги ТОВ «Свалява-Міськбуд» в тендерах на проведення публічних закупівель робіт і послуг на території Воловецької селищної ради, а також за надумані борги щодо неякісного виконання будівельних робіт з капітального ремонту тротуарів на вул. Карпатській в смт Воловець Закарпатської області, які виконувались ТОВ «Свалява-Міськбуд» на підставі договору підряду № 25 від 08.05.2019 та акти прийомів-передачі робіт по якому вже підписані, 10.11.2020 о 13 год 40 хв, знаходячись на території двору кафе «Віраж», що в АДРЕСА_3 , за вказівкою останнього, діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер та караність своїх дій, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 60000 грн в якості частини обумовленої раніше суми грошових коштів неправомірної вигоди, для подальшої передачі їх ОСОБА_6 .
Органом досудового розслідування зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, як пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Виправдовуючи ОСОБА_6 за вказаним обвинуваченням, суд першої інстанції у вироку зазначив, що досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_6 було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури. Дії, передбачені ч. 1 ст. 214 КПК України, були реалізовані на підставі заяви громадянина ОСОБА_13 (тоді як анкетні дані заявника ОСОБА_12 ) у витягу не було зазначено конкретних обставин, які би свідчили про наявність ознак злочину саме в діях ОСОБА_6 , а лише твердження про те, що службова особа одного із органів місцевого самоврядування вимагає у гр. ОСОБА_13 неправомірну вигоду, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 214 КПК України і в даному випадку не могло бути безальтернативною підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_6 до Єдиного реєстру досудових розслідувань та, відповідно,
-4-
початку досудового розслідування щодо нього, тим більше, що КПК України та Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298, не передбачає винятків в діях реєстратора щодо інформації, вид і обсяг якої в обов'язковому порядку має бути внесено до Реєстру. Більш того, витяг, де зазначено повні дані щодо підозри саме ОСОБА_6 у вимаганні від ОСОБА_12 неправомірної вигоди фактично сформований лише 11.11.2020 та згідно з яким підтверджено внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за заявою громадянина ОСОБА_12 , яка надійшла 29.09.2020 до Закарпатської обласної прокуратури із Управління СБУ, про те, що службова особа одного із органів місцевого самоврядування, а саме ОСОБА_6 вимагає у нього неправомірну вигоду в сумі 80000 грн за не створення штучних перепон щодо перемоги ТОВ «Свалява-Міськбуд» в тендерах на проведення публічних закупівель робіт і послуг на території Воловецької селищної ради, а також за безперешкодне прийняття виконаних будівельних робіт з капітального ремонту тротуарів на вул. Карпатській в смт Воловець на підставі договору підряду № 25 від 08.05.2019 та їх оплату з місцевого бюджету. При цьому, порівнюючи зміст заяви ОСОБА_12 та викладу обставин у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, судом встановлено, що в заяві ОСОБА_12 вказує, що селищний голова ОСОБА_6 вимагає 80000 грн, як «відкат» за проведені роботи, тоді як у витягу йдеться про вимагання неправомірної вигоди в сумі 80000 грн за не створення штучних перепон щодо перемоги ТОВ «Свалява-Міськбуд» в тендерах на проведення публічних закупівель робіт і послуг на території Воловецької селищної ради, а також за безперешкодне прийняття виконаних будівельних робіт з капітального ремонту тротуарів на вул. Карпатській в смт Воловець на підставі договору підряду № 25 від 08.05.2019 та їх оплату з місцевого бюджету. Суд першої інстанції також надав оцінку показанням ОСОБА_12 , який ствердив, що заяву 28.09.2020 до УСБУ в Закарпатській області писав власноручно, без зазначення анкетних даних ОСОБА_6 , які йому відомі не були, натомість в матеріалах справи міститься його надрукована заява з повними анкетними даними ОСОБА_6 і такі розбіжності щодо форми і змісту заяви ОСОБА_12 пояснити не зміг. З урахуванням того, що реєстрація кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України щодо ОСОБА_6 відбулась з порушенням вищезазначених положень КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань; досудове розслідування кримінального провадження № 42020070000000440 розпочато за заявою особи ОСОБА_13 щодо дій абстрактної посадової особи, відповідно слідчі дії стосовно ОСОБА_6 , розпочаті з 30.09.2020 є незаконними, бо проводилися без внесення відомостей саме за заявою ОСОБА_12 та конкретно стосовно дій ОСОБА_6 до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а здобуті внаслідок них докази, в тому числі, докази здобуті в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій судом визнано недопустимими. Також, судом дано оцінку постанові про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01.10.2020, винесену прокурором відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_14 , згідно якої для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_6 необхідно здійснити з 01.10.2020 по 30.10.2020 контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_6 та інших співучасників, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів спостереження, а також з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів. До проведення негласних слідчих дій залучити ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешканця АДРЕСА_4 . Проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту доручити оперативним працівникам ВКЗЕ УСБУ в Закарпатській області за участі старшого слідчого відділу СУ ГУ НП в Закарпатській області
-5-
ОСОБА_15 . Судом констатовано і про те, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 09.11.2020 містить аналогічні процесуальні суперечності. З урахуванням цих обставин, суд дійшов висновку про визнання всіх отриманих за участю ОСОБА_12 доказів недопустимими доказами в кримінальному провадженні, оскільки вони отримані не в порядку, передбаченому КПК України. Окрім того, згідно протоколу про вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих і розшукових дій від 02.10.2020, ОСОБА_12 вручено спеціальні технічні засоби (пристрої аудіо-відеозапису) без зазначення їх облікових номерів. Відповідно до протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2020 аудіо запис розмови міститься на диску 8/322т від 01.10.2020, який є додатком до даного протоколу. Аналогічно, згідно протоколу про вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих і розшукових дій від 10.11.2020, ОСОБА_12 вручено спеціальні технічні засоби (пристрої аудіо-відеозапису) № 101481199, 101481200 , 101481197. Відповідно до протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 11.11.2020, аудіо запис розмови міститься на диску 8/363т від 10.11.2020, який є додатком до даного протоколу. З огляду на те, що в обох випадках заявнику вручалися окремі технічні засоби для відео- та аудіофіксування, відповідно, носії відеозаписів та аудіо-записів повинні бути окремі. Таким чином, можна зробити висновок, що DVD-диски є копіями носіїв. Водночас, з вищезазначеного протоколу від 02.10.2020 видно, що 02.10.2020 ОСОБА_6 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_12 зустрівся з останнім у його особистому кабінеті. Тоді як з розшифрування аудіозапису розмови далі по протоколу зустріч мала місце у кафе. Аудіозапис розмови, яка відбувалась 02.10.2020 міститься на диску 8/322т від 01.10.2020, який зазначено додатком до протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2020. Тобто, аудіозапис розмови було записано на диск днем раніше, ніж така фактично відбулась. У протоколі про вручення спецтехзасобів від 02.10.2020, за яким ст о/у на ОВО ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_16 вручив ОСОБА_12 спеціальні технічні засоби (пристрої аудіо-відеозапису) без зазначення їх облікових номерів, що унеможливлює їх ідентифікацію, зазначено, що з метою майбутньої ідентифікації аудіозапису, на спеціальний технічний пристрій, що вручено ОСОБА_12 зроблено запис: «Я, ОСОБА_17 вручаю ОСОБА_12 спеціальний технічний пристрій для аудіо запису розмови з ОСОБА_6 - Я, ОСОБА_12 приймаю спеціальні технічні пристрої». Аналогічно, в протоколі про вручення спеціальних технічних засобів від 10.11.2020, згідно якого ОСОБА_12 також зазначено, що з метою майбутньої ідентифікації аудіозапису, на спеціальний технічний пристрій, що вручено ОСОБА_12 зроблено вищевказаний запис. Проте, на досліджених в судовому засіданні носіях такі фрази відсутні, тобто вказані додатки протоколів НСРД від 02.10.2020 та 11.11.2020 - DVD-диски № 8/322т від 01.10.2020, № 8/363 т від 10.11.2020 - є копіями. З огляду на те, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 254 КПК України виготовлення копії протоколів про проведення НСРД та додатків до них не допускається, а диски є саме додатками до протоколів про проведення НСРД, суд прийшов до висновку, що сторона обвинувачення надала суду недопустимі докази. Надаючи оцінку протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 03.10.2020, судом констатовано, що всупереч ч. 3 ст. 104 КПК України у ньому відсутня деталізація події та повний опис розмов між свідком та обвинуваченим. В протоколі зазначено, що вони вели розмови на робочі теми. З тексту протоколу вбачається, що ОСОБА_12 перерахував та передав гроші ОСОБА_6 . Жодних даних про вимагання чи мету передачі коштів не зазначено. Крім цього, зазначений протокол складено поза межами процесуальних строків. У відповідності до вимог ч. 4 ст. 271 КПК України якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається
-6-
протокол у присутності такої особи. Попри це протокол в присутності обвинувачених не складався. Окрім того, як слідує з проколу за результатами контролю за вчиненням злочину він складений 03.10.2020 о 12.35, поряд з цим, описана в ньому подія відбулася 02.10.2020 року з 11.20 до 11.29 години. Тобто оперативний працівник зобов'язаний був скласти вказаний протокол безпосередньо після закінчення відповідної НСРД, а не на наступний день, що стало підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом. Також судом констатовано, що при проведенні таких процесуальних дій, як НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи, як 02.10.2020, так і 11.11.2020 року не було дотримано вимог КПК України з огляду на вказані протоколи та відеозаписи даної НСРД взагалі не містять даних, що стосуються предмету доказування, на них не відображено жодних даних про спілкування заявника з обвинуваченим з приводу вимагання грошових коштів, навпаки, з всіх розмов вбачається, що кошти мали бути передані як оплата за виконані роботи по облаштуванню бруківки ОСОБА_7 . Зазначене, на переконання суду, є черговою підставою для визнання доказів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими. Окрім іншого, судом зазначено, що вручення та ідентифікація грошових коштів ОСОБА_12 по часових рамках відбулась раніше, ніж отримання слідчим даних коштів від ОСОБА_12 , з огляду на що, грошові кошти в сумі 60 000 гривень не є заздалегідь ідентифікованими, оскільки стороною обвинувачення не підтверджено належним чином походження грошових коштів, зазначених в матеріалах НСРД, а відтак вказані протоколи слідчих дій та речові докази (грошові кошти) судом визнано недопустимими доказами. З приводу обвинувачення ОСОБА_6 в частині вимагання передачі йому ОСОБА_12 неправомірної вигоди в розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) гривень, під умовою не створення штучних перепон щодо перемоги ТОВ «Свалява-Міськбуд» в тендерах на проведення публічних закупівель робіт і послуг на території Воловецької селищної ради, судом констатовано про відсутність жодних доказів про призначення/проведення тендерів Воловецькою селищною радою, про участь ТОВ «Свалява-Міськбуд» у таких тендерах та документів, які б регламентували службові повноваження селищного голови в частині публічних закупівель, крім того, можливість будь-якого впливу ОСОБА_6 на результати майбутніх тендерів не доведена. Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у вимаганні передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) гривень від ОСОБА_12 за надумані борги щодо неякісного виконання будівельних робіт з капітального ремонту тротуарів на вулиці Карпатській в смт. Воловець, Закарпатської області, які виконувались ТОВ «Свалява-Міськбуд» на підставі договору підряду №25 від 08.05.2019 та акти прийомів-передачі робіт по якому вже підписані. Судом дано оцінку договір підряду №25 від 08.05.2019, з умов якого встановлено, що такий укладений між Буковецькою філією ТОВ «Свалява-Міськбуд», в особі директора ОСОБА_18 (а не ТОВ «Свалява-Міськбуд», як зазначено в обвинувальному акті) та Воловецькою селищною радою в особі селищного голови ОСОБА_6 Яке юридичне відношення має ТОВ «Свалява-Міськбуд» до Буковецької філії ТОВ «Свалява-Міськбуд», і на якій правовій підставі ОСОБА_12 з його особистих показів мав право підписувати вказаний Договір підряду від імені директора філії ОСОБА_18 , стороною обвинувачення не доведено. Окрім того, стороною обвинувачення не спростовано твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про наявність усної домовленості між ним та ОСОБА_12 щодо порядку усунення недоліків в роботі ТОВ "Свалява-Міськбуд" за договором підряду №25 від 08.05.2019 та оплати цих робіт ОСОБА_12 . Покази обвинуваченого узгоджуються з показами свідка ОСОБА_19 та даними протоколів аудіо-, відеоконтролю особи від 02.10.2020; 11.11.2020, а також листом Воловецької селищної ради від 22.09.2020 до директора Буковецької філії ТОВ "Свалява-Міськбуд" з пропозицією підписати дефектні акти;
-7-
листом-претензією Воловецької селищної ради до директора Буковецької філії ТОВ "Свалява-Міськбуд"від 08.04.2020 №340; листом-претензією Воловецької селищної ради до директора Буковецької філії ТОВ "Свалява-Міськбуд" від 18.08.2020 №605 із відміткою про отримання. Інші письмові докази, а саме: локальні кошториси, платіжні доручення про оплату виконаних робіт за договором, акти приймання виконаних будівельних робіт за договором, підсумкові відомості, розрахунки загальновиробничих витрат, в сукупності підтверджують виконання сторонами умов договору підряду № 25 від 08.05.2019, і не стосуються предмету доказування в даному кримінальному провадженні.
У зв'язку з наведеним та з урахуванням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішень Європейського суду з прав людини у справах «Кобець проти України», «Щербакова проти України», «Ушаков та Ушакова проти України», ст. 62 Конституції України, ст. 2, 9, 17, 368, 370, 373 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у пред'явленому обвинуваченні, відповідно за ч. 3 ст. 368 КК України та за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 просить вирок від 07.10.2022 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 07 (сім) років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 02 (два) роки з конфіскацією майна; ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п'ять) років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 02 (два) роки з конфіскацією майна. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість постановленого щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вироку у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, відповідно до витягу, підставою внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань були матеріли правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень зібрані за заявою ОСОБА_12 . Разом з тим, датою внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань згідно вказаного витягу була 30.09.2020, датою надходження матеріалів до Закарпатської обласної прокуратури відповідно до наведеного витягу є 29.09.2020. За таких обставин 24 годинний строк внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за вказаними матеріалами, порушений не був. Крім того, прокурор вважає, що ч. 5 ст. 214 КПК України не містить вимог щодо обов'язкового зазначення при первісному внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань наведених судом першої інстанції відомостей - конкретних обставин, які б свідчили про наявність ознак злочину саме в діях ОСОБА_6 , а також, даних про дату, час та місце вчинення злочину, конкретизації виду, розміру, мети неправомірної вигоди. Більш того, наведені дані можуть бути невідомі слідчому (прокурору) на етапі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що не перешкоджає розпочати досудове розслідування. З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 30.09.2020 у цьому кримінальному провадженні встановлено, що первісно до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені знеособлені дані щодо заявника - як « ОСОБА_13 », та осіб ймовірних суб'єктів
-8-
злочину за ч. 3 ст. 368 КК - як «службова особа одного з органів місцевого самоврядування вимагає в нього неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням службового становища». Зазначені дані про заявника із вищенаведених підстав знеособлені, а узагальнені дані про осіб, стосовно яких розпочато кримінальне провадження, за пунктом 2 примітки до статті 368 КК відповідають даним щодо службових осіб, наведеним в заяві ОСОБА_12 . Також прокурором у кримінальному провадженні 01.10.2020 винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, з резолютивної частини останньої встановлено, що для отримання даних щодо злочинної діяльності саме щодо Воловецького селищного голови ОСОБА_6 , за фактом вимагання неправомірної вигоди у розмірі 80000 грн у ОСОБА_12 проводиться згадана процесуальна дія. Відповідно до резолютивної частини постанови до проведення негласних слідчих дій залучено заявника ОСОБА_12 , крім того, за аналогічними фактами, з наведених підстав за клопотаннями слідчого, погодженого з прокурором ухвалами від 01.10.2020 Закарпатського апеляційного суду надавалися дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_12 . У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про здійснення у цьому провадженні процесуальних дій щодо інших осіб, які не мають відношення до обставин, викладених в заяві ОСОБА_12 про злочин. Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_12 підтвердив ті обставини, які виклав у своїй заяві про злочин, а саме те, що Воловецький селищний голова ОСОБА_6 вимагав у нього кошти у розмірі 80000 грн за подальшу позитивну співпрацю між ним та Воловецькою селищною радою. Також уважає необґрунтованими посилання суду на порушення строків досудового розслідування, визначених у ч. 2, 3, ст. 219 КПК України, оскільки такий не грунтується на доказах, досліджених у судовому засіданні. Уважає також безпідставним висновок суду про визнання всіх отриманих за участю ОСОБА_12 доказів недопустимими з огляду їх отримання не в порядку, передбаченому КПК України. Зокрема, на обгрунтування даного висновку судом наведено те, що під час досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні прокурором 01.10.2020, 09.11.2020 виносилися постанови про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_6 та інших співучасників злочину. В той же час, судом зроблено висновок про те, що відповідно до зазначених постанов прокурором в порушення вимог ч. 1 ст. 275, ч. 6 ст. 246 КПК України залучено до конфіденційного співробітництва ОСОБА_12 . Разом з тим, відповідно до висновків суду, згідно вимог вказаних норм КПК України, прокурор не уповноважений залучати осіб до конфіденційного співробітництва під час винесення постанови про контроль за вчиненням злочину. Вказаний висновок суду не грунтуєтсья на доказах, досліджених у судовому засіданні та на вимогах КПК України. Відповідно до доказів досліджених у судовому засіданні, у ОСОБА_12 в судовій справі процесуальний статус заявника. На вищенаведений статус останнього посилається суд, під час аналізу доказів з приводу подачі останнім заяви про вчинення злочину. Також, останній визнавався викривачем по кримінальному провадженню. Окрім того, в порушення ст. 23 КПК України судом не наведено посилання на докази, дослідженні під час судового засідання, з чого ним зроблено висновок про те, що останній залучався до конфіденційного співробітництва під час досудового розслідування даного кримінального провадження. Згідно вищенаведених постанов про контроль за вчиненням злочину заявник (викривач) ОСОБА_12 у відповідності до вимог ч. 6 ст. 246 КПК України залучався до проведення контролів за вчиненням злочину як інша особа, яка може залучатися прокурором до їх проведення. Діючий КПК України не зобов'язує слідчого, оперативного працівника залучати заявників, в тому числі викривачів до конфіденційного співробітництва. Також судом з посиланням на вимоги ч. 3 ст. 254 КПК України зроблено необгрунтований висновок про
-9-
те, що долучені прокурором додатки до протоколів проведення НСРД від 02.10.2020 та 10.11.2020, які містяться на DVD дисках № 8/322 від 01.10.2020 та № 8/363т від 10.11.2020, є недопустимими доказами оскільки записана на них інформація має своїм джерелом різні аудіо-відеозаписувальні пристрої, а тому, вказані DVD-диски є копіями носіїв. В той же, час відповідно до вимог ч. 3 ст. 254 КПК України копіювання матеріалів НСРД не допускається. Крім того, файли з аудіо-відеозаписами результатів проведення НСРД, записані на оптичні диски - додатки до протоколів про результати проведення НСРД від 02.10.2020 та 11.11.2020 є оригіналом (відображенням) електронного документу відео- та звукозапису отриманого під час НСРД, наданого суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України. Крім того, судом зазначено, що у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.10.2020 та 11.11.2020 не відображено, які саме грошові кошти будуть використовуватися та в якій сумі. Разом з тим, судом констатовано порушення послідовності отримання/вручення грошових коштів оперативним працівником УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_12 10.11.2020, а саме, судом загострено увагу на тому, що відповідно до протоколу вручення та ідентифікації грошових коштів ОСОБА_12 така процесуальна дія відбулася до отримання таким працівником УСБУ в Закарпатській області грошових коштів у сумі 60000 грн від заявника. З огляду на вищенаведене судом зроблено висновок про те, що вказані грошові кошти не є заздалегідь ідентифікованими, оскільки стороною обвинувачення не підтверджено належним чином походження вказаних грошових коштів, а відтак такі кошти - речові докази, є недопустимими доказами. Вищенаведені висновки суду є необгрунтованими, оскільки свідок ОСОБА_12 у своїх показаннях даних у судовому засіданні повідомив, що вказані кошти є його особистими коштами, які він надав працівникам УСБУ в Закарпатській області для викриття ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення. В зв'язку з чим, порушення часової послідовності (згідно протоколів отримання та ідентифікації та вручення грошових коштів) отримання від нього працівниками УСБУ в Закарпатській області та подальшому врученні ОСОБА_12 від останніх вищенаведених коштів є технічною помилкою. Разом з тим судом, констатуючи вищенаведені порушення вимог КПК України, які згідно висновків суду потягли за собою недопустимість доказів, в порушення вимог ст. 87 КПК України не зазначено внаслідок яких істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, такі докази здобуті. Окрім того, виправдовуючи ОСОБА_6 за недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368, ОСОБА_7 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КПК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, Воловецький районний суд у вироку від 07.10.2022 за наявності належних та допустимих доказів, які у своїй сукупності та взаємозв'язку були достатніми для визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_20 винуватими у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, та призначення їм покарання, не застосував закон, який підлягав застосуванню, щодо визнання останніх винуватим у скоєнні інкримінованих їм правопорушень та призначити їм відповідне покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор просить дослідити в судовому засіданні наступні докази: допитати заявника ОСОБА_12 , а також дослідити наступі письмові докази: витяги з ЄРДР від 11.11.2020; 30.09.2020; заяву ОСОБА_12 про злочин; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01.10.2020; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 09.11.2020; протокол вручення та ідентифікації
-10-
грошових коштів від 10.11.2020 з додатками; протокол вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих і розшукових дій від 10.11.2020; протокол отримання грошових коштів від 10.11.2020 з додатками; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 02.10.2020, який стосується диску 8/322; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11.11.2020, який стосується диску 8/363; протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження від 11.11.2020; протокол за результатами проведення НСРД від 11.11.2020, який стосується диску 8/268.
В доповненні до апеляційної скарги прокурор вказує на істотне порушення вимог КПК України, невідповідність висновків фактичним обставинам справи. Зокрема, окрім аналогічних, що і в апеляційній скарзі доводів, прокурор посилається ще й на те, що відповідно до витягу, підставою внесення відомостей в ЄРДР були матеріли правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень зібрані за заявою ОСОБА_12 . Разом з тим, датою внесення відомостей до ЄРДР згідно вказаного витягу була 30.09.2020, датою надходження матеріалів до Закарпатської обласної прокуратури відповідно до наведеного витягу є 29.09.2020. За таких обставин 24 годинний строк внесення відомостей до ЄРДР за вказаними матеріалами, порушений не був. Крім того, частина 5 статті 214 КПК України не містить вимог щодо обов'язкового зазначення при первісному внесенні до ЄРДР наведених судом першої інстанції відомостей - конкретних обставин, які б свідчили про наявність ознак злочину саме в діях ОСОБА_6 , а також, даних про дату, час та місце вчинення злочину, конкретизації виду, розміру, мети неправомірної вигоди. Більш того, наведені дані можуть бути невідомі слідчому (прокурору) на етапі внесення відомостей про злочин до ЄРДР, що не перешкоджає розпочати досудове розслідування. Внесення відомостей про злочин до ЄРДР має на меті, зокрема, унеможливити здійснення кримінального провадження без його реєстрації та подальше безслідне приховання факту здійснення досудового розслідування. Відомості, внесені до ЄРДР при реєстрації кримінального провадження (фабула кримінального правопорушення, попередня правова кваліфікація діяння, дані про заявника тощо), в сукупності з наявними матеріалами провадження (документами, що стали підставою для початку досудового розслідування, та подальшими процесуальними документами) дають можливість достовірно та повно та однозначно встановити подію, яка є предметом досудового розслідування. Враховуючи багатофункціональність ЄРДР, що обумовлено широким спектром цілей його створення, доступ до відомостей з ЄРДР про заявника, фабулу та попередню кваліфікацію кримінального правопорушення можуть мати особи, які не здійснюють досудове розслідування чи процесуальне керівництво у кримінальному провадженні (Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затверджених наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020). З цих підстав у кримінальних провадженнях, пов'язаних з одержанням неправомірної вигоди, тим більше щодо службових осіб органу місцевого самоврядування, на етапі внесення відомостей до ЄРДР, зазначення знеособлених (мінімальних для ймовірної ідентифікації) даних як щодо заявника, так і осіб, щодо яких подана заява про кримінальне правопорушення, відповідає завданням кримінального провадження, оскільки фактично спрямоване на забезпечення таємниці слідства у таких кримінальних провадженнях та викриття осіб, які їх вчинили. З вищенаведеного витягу з ЄРДР від 30.09.2020 в цьому кримінальному провадженні встановлено, що первісно до ЄРДР були внесені знеособлені дані щодо заявника - як « ОСОБА_13 », та осіб ймовірних суб'єктів злочину за частиною 3 статті 368 КК - як «службова одного з органів місцевого самоврядування вимагає в нього неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням службового становища». Зазначені дані про заявника із вищенаведених підстав
-11-
знеособлені, а узагальнені дані про осіб, стосовно яких розпочато кримінальне провадження, за пунктом 2 примітки до статті 368 КК відповідають даним щодо службових осіб, наведеним в заяві ОСОБА_12 . Не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що шляхом внесення до ЄРДР знеособлених даних про заявника та ймовірних суб'єктів злочину могли бути порушені права обвинуваченого ОСОБА_6 , а кримінальне провадження стосовно останнього не здійснювалось, з огляду на хронологію вчинення процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні та осіб, щодо яких вони проводились. Прокурором у кримінальному провадженні 01.10.2020 винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, з резолютивної частини останньої встановлено, що для отримання даних щодо злочинної діяльності саме щодо Воловецького селищного голови ОСОБА_6 за фактом вимагання неправомірної вигоди у розмірі 80000 грн, у ОСОБА_12 проводиться згадана процесуальна дія. Відповідно до резолютивної частини постанови до проведення негласних слідчих дій залучено заявника ОСОБА_12 . Крім того, за аналогічними фактами, з наведених підстав за клопотаннями слідчого, погодженого з прокурором ухвалами від 01.10.2020 Закарпатського апеляційного суду надавалися дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_12 . Також у матеріалах справи відсутні дані про здійснення у цьому провадженні процесуальних дій щодо інших осіб, які не мають відношення до обставин, викладених в заяві ОСОБА_12 про злочин. Також звертає увагу на те, що судом з посиланням на вимоги ч. 3 ст. 254 КПК України зроблено необгрунтований висновок про те, що долучені прокурором додатки до протоколів проведення НСРД від 02.10.2020 та 10.11.2020, які містяться на DVD дисках № 8/322 від 01.10.2020 та № 8/363т від 10.11.2020, є недопустимими доказами оскільки записана на них інформація має своїм джерелом різні аудіо-відеозаписуальні пристрої, а тому, вказані DVD-диски є копіями носіїв. В той же, час відповідно до вимог ч. 3 ст. 254 КПК України копіювання матеріалів НСРД не допускається. Разом з тим, надаючи оцінку протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 03.10.2020 суд констатує, що всупереч ч. 3 ст. 104 КПК України у ньому відсутня деталізація події та повний опис розмов між свідком та обвинуваченим. Жодних даних про вимагання чи мету передачі коштів не наведено. В той же час, згідно висновків суду зазначений протокол складено поза межами процесуальних строків. До даного висновку наведено в обгрунтування положення ч. 4 ст. ст. 271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи. Також судом констатовано, що при проведені таких процесуальних дій, як НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи, як 02.10.2020, так і 11.11.2020 не було дотримано вимог КПК України з огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних (слідчих) розшукових дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 252, ч. 1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов'язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії. Крім того, підтвердженням оригінальності звукозаписів НСРД в ході судового розгляду є те, що досліджені електронні носії інформації (картки пам'яті Micro SD та CD-диски формату DVD-R) містять унікальні реєстраційні номери, привласнені режимно-секретним підрозділом уповноваженого державного органу, їхній вміст відтворюється у прийнятній для сприйняття якості та не є пошкодженим, сторони не скористались правом заявити клопотання про призначення експертизи у випаду наявності сумнівів у достовірності або відсутності монтажу звуко- і відеозаписів відповідно до частини 3 статті 358, частини 4 статті 359 КПК України. Разом з тим, під час розгляду в суді першої інстанції сторона
-12-
захисту не наводила доводів щодо недостовірності зафіксованих на аудіо, відеозаписах інформації. З приводу доводів суду першої інстанції щодо порушення строків складення протоколу за результатами НСРД, які закінчується відкритим фіксуванням слід зазначити наступне, 02.10.2020 проведення НСРД відкритим фіксуванням не завершувалось, а продовжувалось до 10.11.2020, коли фактично ОСОБА_6 був затриманий під час отримання другої частини неправомірної вигоди. Щодо складення протоколів НСРД та передачі їх прокурору з порушенням процесуального строку слід зазначити наступне, що протоколи під час досудового розслідування складаються слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення (частина 1 статті 106 КПК України). Протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору (частина 3 статті 252 КПК України). Недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу про результати проведення НСРД не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанова ККС ВС від 18.12.2020 у справі № 588/1199/16-к, від 07.07.2021 у справі № 752/4292/16-к). Щодо невідображення в протоколах ходу проведення НСРД, відомостей про осіб, які їх проводили, чи були залученні до їх проведення, відсутності зазначення у протоколів вручення технічних засобів ОСОБА_12 та відомостей про місце їхнє розміщення, то такі, на думку прокурора, складені відповідно до вимог кримінально-процесуального закону. Чинний КПК України не містить вимог щодо: необхідності складення протоколу про вручення технічних засобів особі, яка залучена до участі у проведення НСРД, на чому наголошував Верховний Суд (наприклад, постанова ККС ВС від 23.06.2021 № 743/1041/18); зазначення відомостей про технічні засоби, за допомогою яких вони відтворювались, тим більше такі відомості є інформацією з обмеженим доступом. При цьому не зазначення інформації про технічні засоби фіксації НСРД, не впливає на зміст протоколів за результатами їх проведення, а отже не може бути визнане істотним порушенням, яке тягне за собою визнання відповідних доказів недопустимими (постанова ККС ВС від 28.01.2020 у справі № 738/329/17), не ставить під сумнів допустимість як доказів відповідних протоколів та додатків до них, за умови дотримання порядку їх проведення, передбаченого КПК ( постанова ККС ВС від 27.10.2021 у справі № 712/2374/18). Крім того, судом безпідставно зазначено, що у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.10.2020 та 11.11.2020 не відображено, які саме грошові кошти будуть використовуватися та в якій сумі та відповідно до протоколу вручення та ідентифікації грошових коштів ОСОБА_12 , така процесуальна дія відбулася до отримання таким працівником УСБУ в Закарпатській області грошових коштів у сумі 60000 грн від заявника, у зв'язку з чим вказані грошові кошти не є заздалегідь ідентифікованими, оскільки стороною обвинувачення не підтверджено належним чином походження вказаних грошових коштів. Такі висновки суду слід визнати безпідставними, оскільки свідок ОСОБА_12 у своїх показаннях повідомив, що вказані кошти є його особистими коштами, які він надав працівникам УСБУ в Закарпатській області для викриття ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення. У зв'язку з чим, порушення часової послідовності (згідно протоколів отримання та ідентифікації та вручення грошових коштів) отримання від нього працівниками УСБУ в Закарпатській області та подальшому вручення ОСОБА_12 від останніх вищенаведених коштів є технічною помилкою.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про залишення без змін виправдувального вироку, перевіривши
-13-
матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями до неї підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
При оцінці доводів прокурора щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 колегія суддів бере до уваги таке.
Відповідно до ст. 370, 371, 373, 374 КПК України, судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд. У мотивувальній частині виправдувального вироку, у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; у резолютивній частині вироку зазначаються : у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім'я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред'явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про закриття провадження щодо юридичної особи; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.
За приписами до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або
-14-
засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Згідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з'ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу.
Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду, і в разі необхідності можуть бути змінені.
Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Допит обвинуваченого здійснюється обов'язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, зокрема, викладені у ньому висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які наявні у матеріалах кримінального провадження, у зв'язку з чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.
Дослідивши зміст обвинувального акту, апеляційним судом встановлено, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення не узгоджується зі встановленими досудовим розслідуванням обставинами.
З викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які встановлені під час досудового розслідування, та викладені в обвинувальному акті, вбачається, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді Воловецького селищного голови з 05.11.2015, будучи згідно ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою в органах місцевого самоврядування четвертої категорії, 7 рангу службовця, яка відповідно до ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» наділена повноваженнями: на забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчого комітету;
-15-
розпорядження бюджетними коштами, використання їх лише за призначенням, визначеним радою та яка згідно з ч. 5 ст. 42 даного Закону несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, також відповідно до ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» як посадова особа органу місцевого самоврядування зобов'язаний: додержуватись Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечувати відповідно до своїх повноважень ефективну діяльність органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, ініціативність і творчість у роботі; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування, не допущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування, - таким чином, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, і виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вимагання та отримання неправомірної вигоди від суб'єктів господарської діяльності, які надають послуги з виконання будівельних робіт за кошти місцевого бюджету на території смт Воловець Закарпатської області, вступив у позаслужбові корупційні стосунки із засновником та директором ТОВ «Свалява - Міськбуд» ОСОБА_12 та у період часу з вересня 2020 року по 10.11.2020 вимагав і одержав за пособництва ОСОБА_7 , від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) грн при наступних обставинах.
У вересні 2020 року ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді Воловецького селищного голови, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, з метою особистого незаконного збагачення в смт Воловець Закарпатської області, пред'явив засновнику та директору ТОВ «Свалява-Міськбуд» ОСОБА_12 вимогу передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) грн за нестворення штучних перепон щодо перемоги ТОВ «Свалява-Міськбуд» в тендерах на проведення публічних закупівель робіт і послуг на території Воловецької селищної ради, а також за надумані борги, щодо неякісного виконання будівельних робіт з Капітального ремонту тротуарів на вул. Карпатській в смт Воловець Закарпатської області, які виконувались ТОВ «Свалява-Міськбуд» на підставі договору підряду № 25 від 08.05.2019 та акти прийомів-передачі робіт по якому вже підписані.
Для реалізації вказаного злочинного наміру, ОСОБА_6 , 02.10.2020 о 11 год 28 хв, знаходячись у підсобному приміщенні другого поверху кафе «Вікторія», що за адресою смт Воловець, вул. Привокзальній, 7, при зустрічі отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 20000 (двадцять тисяч) грн, як частину обумовленої ним суми неправомірної вигоди за нестворення на території смт Воловець штучних перепон у господарській діяльності, очолюваного ОСОБА_12 Товариства.
Не зупинившись на цьому, 10.11.2020 об 11 год 12 хв ОСОБА_6 , знаходячись поблизу кафе «Кичера», що в смт Воловець по вул. Карпатській, під час чергової зустрічі повторно висловив ОСОБА_12 вимогу передачі частини обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 60000 (шістдесят тисяч) грн, при цьому під час зустрічі ОСОБА_6 , будучи обізнаним про те, що ОСОБА_12 готовий надати грошові кошти в розмірі 60000 (шістдесят тисяч) грн в якості неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_12 про те, щоб останній передав вказані кошти його знайомому ОСОБА_7 .
При цьому, з метою конспірації аби не бути викритим, ОСОБА_6 попередньо заручився підтримкою ОСОБА_7
-16-
У свою чергу, ОСОБА_7 , будучи залученим ОСОБА_6 , діючи як пособник, усвідомлюючи, що останній обіймає посаду Воловецького селищного голови та являється посадовою особою органу місцевого самоврядування, яка займає відповідальне становище, 10.11.2020 о 13 год 40 хв знаходячись на території двору кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в АДРЕСА_3 , за вказівкою ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою свого та ОСОБА_6 протиправного збагачення, усвідомлюючи протиправний характери та караність своїх дій, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 60000 (шістдесят тисяч) грн, в якості частини раніше обумовленої суми грошових коштів неправомірної вигоди, за неперешкоджання законній господарській діяльності ТОВ «Свалява-Міськбуд», для подальшої їх передачі ОСОБА_6 .
Таким чином, ОСОБА_6 , у період часу з вересня 2020 року до 10.11.2020 вимагав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) грн за неперешкоджання очолюваного останнім Товариства законній господарській діяльності, та за пособництва ОСОБА_7 , у два етапи одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) грн, після чого разом з ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Дослідивши зміст обвинувального акту, колегія суддів уважає, що у формулюванні ОСОБА_6 обвинувачення не зазначено про те, що Воловецький селищний голова ОСОБА_6 , з метою конспірації аби не бути викритим, попередньо заручився підтримкою ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 у період з 02.10.2020 до 10.11.2020, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах на прохання ОСОБА_6 погодився отримати від директора ТОВ «Свалява-Міськбуд» ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 60000 грн, як неправомірної вигоди для їх подальшої передачі ОСОБА_6 .
При цьому, суд першої інстанції, не взявши до уваги наведене вище, залишив поза увагою те, що обвинувачення повинно бути висунуто особі з точним дотримання вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення.
Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не оспорююються факти отримання коштів від ОСОБА_12 .
Крім того, апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції не з'ясовував у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , наявність підстав для їх обмови ОСОБА_12 , що у свою чергу свідчить про неповноту та поверховість при дослідженні фактичних обставин справи і, зокрема під час допиту обвинувачених.
Під час судового розгляду, суд першої інстанції не дав оцінки показанням ОСОБА_12 про те, що у 2019 році ТОВ «Свалява-Міськбуд» виграло тендер на проведення будівельно-ремонтних робіт в смт Воловець по вул. Карпатсьій на влаштування тротуарів бруківкою, які були завершені влітку 2019 року, а у подальшому Товариство прийняло участь в іншому тендері, який оголосила Воловецька селищна рада, проте пропозиція Товариства безпідставно була відхилена, після чого у вересні 2020 року Воловецький селищний голова ОСОБА_6 висунув ОСОБА_12 вимогу про надання неправомірної вимоги у розмірі 80000 грн для подальшої співпраці.
При оцінці показань ОСОБА_6 про направлення до Буковецької філії «Свалява-Міськбуд» листів-претензій щодо неякісного виконання робіт та неможливості складання відповідних актів у зв'язку з ігноруванням ОСОБА_12 цих листів-претензій та не направленням фахівця для обстеження недоліків, судом першої інстанції не з'ясовано чи вправі Замовник робіт скласти акти щодо виявлених недоліків у випадку умисного ухилення Виконавця робіт від участі у перевірці виконаних робіт та складанні відповідних актів. При цьому, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що сторони
-17-
кримінального провадження не надали докази про те, що після виконання у 2019 році робіт були підписані акти виконаних робіт, без зазначення у них відомостей про недоліки при виконанні робіт.
Разом з тим, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_6 не обґрунтував пояснення про те, чому саме ОСОБА_12 повинен був сплатити кошти за усунення недоліків виконаних робіт, оскільки роботи виконувалися Буковецькою філією «Свалява-Міськбуд», а також не вмотивував розмір висунутої ним вимоги саме в сумі 80000 грн. Судом першої інстанції цим поясненням ОСОБА_6 будь-яка оцінка дана не була і зокрема не з'ясовувалось чи Товариство «Свалява-Міськбуд» має нести відповідальність за ті чи інші недоліки, допущені при виконанні Буковецькою філією «Свалява-Міськбуд» певних робіт.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку, ОСОБА_12 вказував на те, що вимога ОСОБА_6 про сплату йому 80000 грн була пред'явлена ОСОБА_12 за не створення Воловецькою селищної радою штучних перепон щодо перемоги ТОВ «Свалява-Міськбуд» у тендерах на проведення публічних закупівель робіт і послуг на території Воловецької селищної ради.
Однак, суд першої інстанції не дав жодної оцінки показанням ОСОБА_12 в цій частині та, відповідно, не навів будь-яких мотивів у їх спростування, що в свою чергу свідчить про невмотивованість висновків суду першої інстанції при відхиленні наданих ОСОБА_12 показань.
При оцінці доводів прокурора та показань ОСОБА_6 , даних у суді першої інстанції, колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що матеріали кримінального провадження не містять актів про неусунення ОСОБА_12 недоліків при виконанні робіт та акти про виконання ОСОБА_7 робіт, які у повному обсязі не були виконані ОСОБА_12 .
Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі та доповненні до неї, зокрема щодо неналежного вмотивування висновків суду при визнанні доказів недопустимими, з огляду на таке.
Як вірно зазначено прокурором, відповідно до витягу, підставою внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань були матеріли правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень зібрані за заявою ОСОБА_12 , при цьому датою внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань згідно вказаного витягу було 30.09.2020, а датою надходження матеріалів до Закарпатської обласної прокуратури відповідно до витягу є 29.09.2020, що свідчить про те, що 24 годинний строк внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за вказаними матеріалами, порушений не був.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що ч. 5 ст. 214 КПК України не містить вимог щодо обов'язкового зазначення при первісному внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей - конкретних обставин, які б свідчили про наявність ознак злочину саме в діях ОСОБА_6 , а також, даних про дату, час та місце вчинення злочину, конкретизації виду, розміру, мети неправомірної вигоди. Також обгрунтованими є твердження прокурора про те, що наведені дані можуть бути невідомі слідчому (прокурору) на етапі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що не перешкоджає розпочати досудове розслідування. При цьому апеляційний суд уважає за необхідне зазначити, що за приписами кримінального процесуального законодавства встановлення відомостей - конкретних обставин, які б свідчили про наявність ознак злочину саме в діях ОСОБА_6 та інших осіб, а також, даних про дату, час та місце вчинення злочину, конкретизації виду, розміру, мети неправомірної вигоди, є предметом подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні.
-18-
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 30.09.2020, первісно до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені знеособлені дані щодо заявника - як « ОСОБА_13 », та осіб ймовірних суб'єктів злочину за ч. 3 ст. 368 КК - зокрема «службова особа одного з органів місцевого самоврядування вимагає в нього неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням службового становища». Зазначені дані про заявника із вищенаведених підстав знеособлені, а узагальнені дані про осіб, стосовно яких розпочато кримінальне провадження, за пунктом 2 примітки до статті 368 КК відповідають даним щодо службових осіб, наведеним у заяві ОСОБА_12 . При цьому, прокурором у кримінальному провадженні 01.10.2020 винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, з резолютивної частини якої вбачається, що для отримання даних щодо злочинної діяльності саме щодо Воловецького селищного голови ОСОБА_6 за фактом вимагання у ОСОБА_12 неправомірної вигоди у розмірі 80000 грн проводиться вказана процесуальна дія. Відповідно до резолютивної частини постанови, до проведення негласних слідчих дій залучено заявника ОСОБА_12 , крім того, за аналогічними фактами, з наведених підстав за клопотаннями слідчого, погодженого з прокурором ухвалами від 01.10.2020 Закарпатського апеляційного суду надавалися дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_12 .
Окрім того, апеляційний суд не спростованими судом першої інстанції уважає доводи прокурора про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про здійснення у цьому провадженні процесуальних дій щодо інших осіб, які не мають відношення до обставин, викладених у заяві ОСОБА_12 про злочин, а в судовому засіданні ОСОБА_12 підтвердив ті обставини, які виклав у своїй заяві про злочин, а саме те, що Воловецький селищний голова ОСОБА_6 вимагав у нього кошти у розмірі 80000 грн за подальшу позитивну співпрацю між ним та Воловецькою селищною радою. При цьому апеляційний суд уважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції не вмотивував свої доводи про те на підставі чого дійшов до переконання, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні проводилось щодо інших осіб, а не обвинуваченого ОСОБА_6 .
Разом з тим, апеляційний суд погоджується і з доводами прокурора про те, що констатуючи порушення вимог КПК України, які згідно висновків суду потягли за собою недопустимість доказів, у порушення вимог ст. 87 КПК України, судом першої інстанції у вироку не зазначено внаслідок яких істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, такі докази здобуті.
Тому, апеляційний суд уважає, що, визнаючи недопустимими доказами заяву про вчинення злочину та витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог КПК України, а доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу.
При цьому, колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що несвоєчасне внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, або внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань неповних відомостей, не призводить до висновку про незаконність внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей, про їх невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження чи про порушення приписів КПК України та Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298.
Апеляційний суд також уважає, що при внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, вимоги ч. 5 ст. 214 КПК України були дотримані, що свідчить про незаконність висновку суду першої інстанції в цій частині.
-19-
При цьому, судом першої інстанції не надано належної оцінки даним витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань про те, що саме ОСОБА_6 вимагає у ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 80000 грн за нестворення штучних перепон щодо перемоги ТОВ «Свалява-Міськбуд» у тендерах на проведення публічних закупівель робіт і послуг на території Воловецької селищної ради, а також за безперешкодне прийняття виконаних будівельних робіт з капітального ремонту тротуарів на вул. Карпатській у смт Воловець на підставі договору підряду № 25 від 08.05.2019 та їх оплату з місцевого бюджету.
Апеляційний суд зазначає, що окремі неточності у заяві про злочин та витягах з Єдиного реєстру досудових розслідувань не спростовують тверджень ОСОБА_12 (заявника у кримінальному провадженні) про вимагання у нього ОСОБА_6 неправомірної вигоди.
З огляду на наведене висновок суду першої інстанції про те, що всі слідчі дії та НСРД проведені в незаконний спосіб, а відповідно здобуті внаслідок їх проведення докази є недопустимими, колегія суддів уважає таким, що суперечить фактичним обставинам кримінального провадження та приписам КПК України.
Визнаючи недопустимими доказами постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01.10.2020 та 09.11.2020, посилаючись на те, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій до конфіденційного співробітництва залучено особу не слідчим, або оперативним працівником, як це передбачено ч. 1 ст. 275 КПК України, судом першої інстанції не взято до уваги вимоги ст. 271 КПК України, зокрема ч. 7 цієї статті, яка є спеціальною нормою, і відповідно до якої прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов'язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
При цьому, колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції не дав оцінки матеріалам кримінального провадження, які не містять даних про наявність у діях ОСОБА_12 ознак провокування на вчинення кримінального правопорушення.
Посилаючись на положення ст. 36 КПК України як на відсутність у прокурора права на залучення особи до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги ч. 1, 2 цієї статті, відповідно до яких прокурор наділений такими повноваженнями: починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування; доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування; доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих; ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;
-20-
погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; пред'являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання; звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом; погоджувати запит органу досудового розслідування про міжнародну правову допомогу, передання кримінального провадження або самостійно звертатися з таким клопотанням в порядку, встановленому цим Кодексом; доручати органу досудового розслідування виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави про міжнародну правову допомогу або перейняття кримінального провадження, перевіряти повноту і законність проведення процесуальних дій, а також повноту, всебічність та об'єктивність розслідування у перейнятому кримінальному провадженні; перевіряти перед направленням прокуророві вищого рівня документи органу досудового розслідування про видачу особи (екстрадицію), повертати їх відповідному органу з письмовими вказівками, якщо такі документи необґрунтовані або не відповідають вимогам міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, чи законам України; доручати органам досудового розслідування проведення розшуку і затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення за межами України, виконання окремих процесуальних дій з метою видачі особи (екстрадиції) за запитом компетентного органу іноземної держави; оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Зі змісту вироку також вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про те, що долучені прокурором додатки до протоколів проведення НСРД від 02.10.2020 та 10.11.2020, які містяться на DVD дисках № 8/322 від 01.10.2020 та № 8/363т від 10.11.2020, є недопустимими доказами. У підтвердження цього висновку суд першої інстанції послався на те, що записана на них інформація має своїм джерелом різні аудіо-відеозаписуальні пристрої, а тому, вказані DVD-диски є копіями носіїв, однак відповідно до вимог ч. 3 ст. 254 КПК України копіювання матеріалів НСРД не допускається. Також суд першої інстанції зазначив, що всупереч ч. 3 ст. 104 КПК України у ньому відсутня деталізація події та повний опис розмов між свідком та обвинуваченим і жодних даних про вимагання чи мету передачі коштів не наведено. Послався суд першої інстанції і на те, що протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 03.10.2020 складено поза межами процесуальних строків. Крім того, суд першої інстанції вказав на те, що при проведені таких процесуальних дій, як НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи, як 02.10.2020, так і 11.11.2020, не було дотримано вимог КПК України з огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних (слідчих) розшукових дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
При оцінці цих висновків суду першої інстанції, апеляційний суд погоджується з доводами сторони обвинувачення про те, що вищезазначені висновки суду першої інстанції є безпідставними.
-21-
При цьому, апеляційний суд бере до уваги таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 104, ч. 1 ст. 252 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов'язково складається протокол про хід та результати проведеної процесуальної дії.
Обгрунтованими є твердження прокурора про те, що підтвердженням оригінальності звукозаписів НСРД в ході судового розгляду є те, що досліджені електронні носії інформації (картки пам'яті Micro SD та CD-диски формату DVD-R) містять унікальні реєстраційні номери, привласнені режимно-секретним підрозділом уповноваженого державного органу, їхній вміст відтворюється у прийнятній для сприйняття якості та не є пошкодженим, сторони не скористались правом заявити клопотання про призначення експертизи у випаду наявності сумнівів у достовірності або відсутності монтажу звуко- і відеозаписів відповідно до частини 3 статті 358, частини 4 статті 359 КПК України. Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторона захисту не наводила доводів щодо недостовірності зафіксованих на аудіо, відеозаписах інформації, у тому числі сторона захисту не з'ясовувала у ОСОБА_6 чи належать саме йому зафіксовані на звукозапису висловлювання щодо діяння, яке мало місце, а також чи належать ОСОБА_12 зафіксовані на звукозапису висловлювання щодо діяння, яке мало місце.
При оцінці висновків суду першої інстанції щодо порушення строків складення протоколу за результатами НСРД, які закінчується відкритим фіксуванням, колегія суддів уважає, що прокурор обгрунтовано посилається на те, що 02.10.2020 проведення НСРД відкритим фіксуванням не завершувалось, а продовжувалось до 10.11.2020, коли фактично ОСОБА_6 був затриманий під час отримання другої частини неправомірної вигоди.
Щодо складення протоколів НСРД та передачі їх прокурору з порушенням процесуального строку, прокурор обґрунтовано зазначає про те, що протоколи під час досудового розслідування складаються слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення (ч. 1 ст. 106 КПК України).
Протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору (ч. 3 ст. 252 КПК України). Недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу про результати проведення НСРД не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанова ККС ВС від 18.12.2020 у справі № 588/1199/16-к, від 07.07.2021 у справі № 752/4292/16-к). При цьому, колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що судом першої інстанції належним чином невмотивовано висновок про порушення строків складення протоколу за результатами НСРД, своєчасної їх передачі прокурору.
Колегія суддів також уважає, що невідображення в протоколах ходу проведення НСРД, відомостей про осіб, які їх проводили, чи були залучені до їх проведення, відсутності зазначення у протоколах вручення технічних засобів ОСОБА_12 відомостей про їх місце розміщення, не призводить до висновку про недопустимість цих доказів, що прокурор обґрунтовано зазначає, що протоколи складені відповідно до вимог кримінального процесуального закону. При цьому колегія суддів уважає за необхідне звернути увагу на те, що чинний КПК України не містить вимог щодо: необхідності складення окремого протоколу про вручення технічних засобів особі, яка залучена до участі у проведенні НСРД, на чому наголошував Верховний Суд ( постанова ККС ВС від 23.06.2021 № 743/1041/18); зазначення відомостей про технічні засоби, за допомогою яких вони відтворювались, тим більше такі відомості є інформацією з обмеженим доступом. Колегія суддів також уважає, що не зазначення інформації про технічні засоби фіксації НСРД, не впливає на зміст протоколів за результатами їх проведення, а отже не
-22-
може бути визнане істотним порушенням вимог КПК України, яке тягне за собою визнання відповідних доказів недопустимими (постанова ККС ВС від 28.01.2020 у справі № 738/329/17), не ставить під сумнів допустимість як доказів відповідних протоколів та додатків до них, за умови дотримання порядку їх проведення, передбаченого КПК (постанова ККС ВС від 27.10.2021 у справі № 712/2374/18).
Колегія суддів також уважає, що зазначивши у мотивувальній частину вироку про те, що записана на DVD дисках № 8/322 від 01.10.2020 та № 8/363т від 10.11.2020, інформація має своїм джерелом різні аудіо-відеозаписуальні пристрої, а тому, вказані DVD-диски є копіями носіїв, суд першої інстанції не вмотивував висновок на підставі чого дійшов таких суджень, не з'ясовував час виготовлення DVD дисків № 8/322 від 01.10.2020 та № 8/363т від 10.11.2020.
При цьому колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що за приписами ч. 3 ст. 254 КПК України у редакції Закону України від 04.10.2019 виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них до прийняття рішення про їх розсекречування у порядку, визначеному законодавством, не допускається. Вказане свідчить проте, що законодавцем передбачено виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них після прийняття рішення про їх розсекречування у порядку, визначеному законодавством.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що, встановивши що до матеріалів кримінального провадження приєднані копії дисків, суд першої інстанції не був позбавлений можливості витребувати оригінали технічних записів, з дотриманням приписів законодавства щодо секретності технічних засобів допитати осіб, які здійснювали фіксування процесуальних дій.
Вищевказане свідчить про те, що висновок суду першої інстанції про недопустимість цих доказів суперечить приписам ст. 254 КПК України, та про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Колегія суддів висновок суду першої інстанції щодо суперечності у доказах щодо місця зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , уважає таким, що не спростовує факт такої зустрічі та змісту розмови, що відбувалась. Між тим, факт такої зустрічі сторонами кримінального провадження не оспорюється.
Висновок суду першої інстанції про визнання протоколів НСРД недопустимими доказами із посиланням на положення ст. 104, 271 КПК України та час їх складання, зміст розмов, зафіксованих на них, апеляційний суд з огляду на наведене вище визнає невмотиваним та передчасним, і таким, що не тягне визнання протоколів від 02.10.2020, 03.10.2020, 10.11.2020, недопустимими доказами.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що органом досудового розслідування дотримані і вимоги ст. 273 КПК України щодо порядку отримання, фіксування та помічення оперативними працівниками грошових коштів, що свідчить про безпідставність висновку суду першої інстанції про недопустимість як доказів цих протоколів слідчих дій та речових доказів (грошових коштів).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною захисту було заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , у задоволенні якого було відмовлено. При цьому, у вироку не наведено жодних мотивів, з яких суд дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні даного клопотання.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дав оцінки пред'явленому обвинуваченню, відповідно до якого ОСОБА_7 є пособником, і при цьому, належним чином не вмотивував свій висновок у цій частині.
Наведені вище обставини свідчать про неповноту при дослідженні пред'явлених стороною обвинувачення доказів, невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження та про невмотивованість висновків суду, викладених у виправдувальному вироку.
-23-
З огляду на наведене вище, висновок суду першої інстанції про визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 невинуватими у пред'явленому обвинуваченні, відповідно першого за ч. 3 ст. 368 КК України, а другого за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, за недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень, визнається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтується на вказаних вище приписах кримінального процесуального закону.
Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі. Приймаючи рішення про призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про ухвалення нового вироку, з огляду на те, що вищевказана неповнота судового розгляду має бути усунута саме судом першої інстанції. Окрім того, приймаючи рішення про направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів бере до уваги і положення ст. 337, 338 КПК України.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Відповідно до ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов'язаний роз'яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі.
Суд роз'яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
З огляду на вказані вище положення ст. 337, 338 КПК України, положення глави 31 цього Кодексу, колегія суддів уважає, що цими нормами не передбачено зміна обвинувачення прокурором під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, що усунення наведених вище недоліків та порушень норм КПК України поєднане зі встановленням фактичних обставин діяння, що мало місце та необхідністю, при цьому,
-24-
зміни пред'явленого обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачення повинно бути висунуто особі з точним дотримання вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням встановлених та викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому доводи апеляційної скарги, яку подав прокурор відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 з доповненнями до неї, про незаконність вироку в зв'язку з недотриманням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою та поверховістю при дослідженні фактичних обставин справи, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування під час нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, - визнаються частково обґрунтованими.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об'єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред'явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Тому, апеляційна скарга сторони обвинувачення з доповненнями до неї підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу прокурора відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 з доповненнями до неї задовольнити частково.
Вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 07.10.2022 щодо обвинувачених ОСОБА_23 та ОСОБА_24 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала апеляційного оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді