П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
19 квітня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/9313/23
Перша інстанція: суддя Мельник О.М.,
повний текст судового рішення
складено 20.10.2023, м. Миколаїв
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача: Яковлєва О.В.,
суддів Єщенка О.В., Крусяна А.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,-
Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 та Командуванню Повітряних Сил Збройних Сил України, а саме:
- визнання протиправними дії щодо зменшення в календарному та пільговому обчисленні вислуги років за час проходження військової служби в органах внутрішніх справ України та Військовій частині НОМЕР_1 ;
- зобов'язання провести перерахунок календарної та пільгової вислуги років за період проходження військової служби у Військовій частині НОМЕР_1 з врахуванням раніше нарахованої вислуги років (календарної та пільгової) станом на день звільнення з органів внутрішніх справ України;
- визнання протиправною бездіяльності щодо звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», згідно поданого рапорту від 07 березня 2023 року;
- зобов'язання розглянути рапорт від 07 березня 2023 року та звільнити позивача з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу».
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року залишено без розгляду частину позовних вимог, а саме:
- про визнання протиправними дії щодо зменшення в календарному та пільговому обчисленні вислуги років за час проходження військової служби в органах внутрішніх справ України та Військовій частині НОМЕР_1 ;
- про зобов'язання провести перерахунок календарної та пільгової вислуги років за період проходження військової служби у Військовій частині НОМЕР_1 з врахуванням раніше нарахованої вислуги років (календарної та пільгової) станом на день звільнення з органів внутрішніх справ України.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року задоволено решту позовних вимог.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням Військовою частиною НОМЕР_1 подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким залишити без задоволення позовні вимоги.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що позивач не має право на припинення (розірвання) укладеного ним контракту про проходження військової служби в ЗСУ, а як наслідок права на звільнення з військової служби, у зв'язку з наявністю у нього на утриманні трьох дітей віком до 18 років.
В даному випадку, визначена позивачем та судом першої інстанції нормативна підстава звільнення позивача з військової служби в умовах дії воєнного стану може бути застосованою лише для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, а не за контрактом.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 07 березня 2023 року позивачем подано рапорт командиру взводу, в якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби в запас у зв'язку з сімейними обставинами оскільки він є батьком трьох неповнолітніх дітей.
В свою чергу, станом на момент звернення до суду, позивач не отримував відповіді на вказаний рапорт.
Не погодившись з бездіяльністю відповідачів, позивач звернувся до суду.
За наслідком з'ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин наявні правові підстави для розірвання укладеного позивачем контракту про проходження військової служби, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно ч. 6 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», видами військової служби є:
- строкова військова служба;
- військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;
- військова служба за контрактом осіб рядового складу;
- військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;
- військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);
- військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;
- військова служба за призовом осіб офіцерського складу;
- військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
При цьому, згідно пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
- у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
- у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
- у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
-у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
- перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
В свою чергу, згідно пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
- у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
- у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
- у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 16 березня 2015 року укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, дія якого розрахована до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
В даному випадку, як вбачається із зібраних матеріалів у справі та наданих сторонами пояснень, до оголошення в Україні воєнного стану 24 лютого 2022 року дія зазначеного контракту не припинялась (розривалась) та позивач продовжує проходити військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
В свою чергу, враховуючі свої сімейні обставини, позивачем виявлено бажання звільнитись з військової служби за контрактом, з приводу чого 07 березня 2023 року командуванню Військової частини НОМЕР_2 подано відповідний рапорт.
У якості підстави для звільнення з військової служби позивачем зазначено про наявність у нього на утриманні трьох дітей віком до 18 років та надано відповідні докази.
Задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок, що позивач має право на звільнення з військової служби за вказаних ним підстав.
Між тим, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у межах доводів та вимог апеляційної скарги суб'єкта владних повноважень, колегія суддів зазначає наступне.
В даному випадку, як зазначено вище, з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.
При цьому, з аналізу вищевикладених норм матеріального права вбачається, що законодавцем визначено вичерпний перелік підстав, настання яких може мати наслідком припинення (розірвання) контракту, зі звільненням військовослужбовця з військової служби, у період дії воєнного стану.
В свою чергу, як вірно зазначається апелянтом, наявність на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, не є підставою для припинення (розірвання) укладеного позивачем контракту в період дії воєнного стану.
В даному випадку, за зазначеною позивачем підставою для звільнення з військової служби у період дії воєнного стану можуть бути звільнені лише військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації (пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу»).
Проте, як зазначено вище, позивач проходить військову службу за контрактом, а тому підстави для припинення (розірвання) контракту врегульовано іншою нормою права (п. 3 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу»), яка не містить визначеної позивачем підстави.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для припинення (розірвання) укладеного з позивачем контракту, а як наслідок звільнення позивача з військової служби у період дії воєнного стану.
З іншого боку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять доказів належного розгляду поданого позивачем рапорту про звільнення з військової служби.
В свою чергу, враховуючи відсутність у позивача самого права на звільнення з військової служби за визначених ним підстав, колегія суддів вважає, що зобов'язання суб'єкта владних повноважень надати позивачу саму лише обґрунтовану відмову у задоволенні його рапорту, не призведе до бажаного позивачем результату.
При цьому, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права при розгляді даної справи, колегія суддів вважає скасувати оскаржуване рішення та прийняти у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у даній справі.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити.
Скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року, з ухваленням у справі нового рішення про залишення без задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Понесені судові витрати зі сплати судового збору на стадії апеляційного розгляду справи - покласти на Військову частину НОМЕР_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Суддя-доповідач О.В. Яковлєв
Судді О.В. Єщенко А.В. Крусян