Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
Харків
18 квітня 2024 року № 520/475/24
Суддя Харківського окружного адміністративного суду Зоркіна Ю.В., розглянувши за правилами спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп. НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,
установив:
Позивач звернувся до суду з зазначеним адміністративним позовом, у якому просить суд
визнати рішення командира військової частини НОМЕР_2 № 0501/2/1/1 від 01.01.2024 року щодо відмови в задоволенні рапорту на звільнення на підставі абзацу 8 п.п.г) п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" протиправним, скасувати рішення командира військової частини про відмову у звільненні з військової служби на вищезазначених підставах
зобов'язати командування військової частини повторно розглянути рапорт та прийняти рішення щодо звільнення ОСОБА_1 , старшого солдата, майстер-номер обслуги 1 артилерійського взводу батареї 3 штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 з військової служби на підставі абзацу 8 п.п.г) п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".
Позовні вимоги обґрунтував посиланням на те, що він є військовим та звернувшись до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби на підставі пп.8 г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" , проте йому протиправно відмовлено у задоволенні заяви.
Відповідач надав суду відзив на адміністративний позов , у якому зазначив про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки військова частина у спірних правовідносинах діяла у відповідності до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 , зазначено про те, що форма первинної облікової документації № 080-4/о, затверджена наказом МОЗ України №407 від 09.03.2021 “Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я”, це висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі. Зазначена форма не є медичним висновком ЛКК щодо необхідності стороннього догляду та не надає права військовослужбовцям для звільнення з військової служби за сімейними обставинами. Крім того, з доданих позивачем до рапорту документів неможливо встановити наявність або відсутність інших осіб, які мають змогу та зобов'язані у відповідності до вимог чинного законодавства здійснювати постійний сторонній догляд за громадянкою ОСОБА_2 - що є обов'язковою вимогою в розумінні вимог абзацу 8 п.п. “г” п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу”.
Дослідивши долучені до матеріалів справи документи, суд встановив наступні обставини.
Позивач, призваний на військову службу за призовом під час мобілізації до військової частини НОМЕР_2 де і на теперішній час проходить військову службу на посаді майстер-номер обслуги 1 артилерійського взводу батареї 3 штурмового батальйону.
Позивач ініціював процедуру звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку з необхідністю постійного стороннього догляду за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є людиною похилого віку потребує постійного стороннього догляду, що підтверджується висновком про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 17.05.2023 року ( форма 080-4/о), потребує денного догляду, догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, згідно Довідки ЛКК № 635 від 29.05.2023.
Вказаний рапорт разом з долученими до нього документами, в тому числі паспортом ОСОБА_1 ,С, паспортом ОСОБА_2 , довідкою форми 080-4о від 17.05.2023, довідкою ЛКК № 635 від 29.05.2023, висновком ЛКК № 270пр.65 від 22.05.2023, свідоцтвом про народження ОСОБА_3 , свідоцтвом про смерть ОСОБА_4 , заявою ОСОБА_2 , від 26.10.2023, заповітом ОСОБА_2 , результатами дослідження № 40661 від 06.12.2023 скерований 25.12.2023 для прийняття рішення в порядку п.225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 до військової частини НОМЕР_2 .
За наслідками розгляду рапорту у військовій частині НОМЕР_2 позивачу відмовлено у звільненні з військової служби з підстав того, що з наданого рапорту неможливо встановити наявність або відсутність інших осіб, які мають змогу та зобов'язані у відповідності до вимог чинного законодавства здійснювати постійний сторонній догляд за громадянкою ОСОБА_2 .
Перевіряючи оскаржувані рішення відповідачів на відповідність приписам ч.2 ст.2 КАС України, суд зазначає наступне.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України визначає Закон України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII).
Частиною 6 ст. 2 Закону № 2232-XII передбачено зокрема такий вид військової служби, як військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII, а у ч.4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (п.1), під час воєнного стану (п. 2).
У зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався та на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні триває.
Так, відповідно до абз. 8 п.п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби під час воєнного стану через, зокрема, такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Отже, необхідною умовою для звільнення із служби під час воєнного стану на підставі вищевказаних обставин є необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду; відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Лише за наявності відповідних обставин та вказаних умов особа може бути звільнена через вказані сімейні обставини на підставі абз.8 п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII.
Щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, як підстави відмови у задоволенні рапорту, то суд враховує таке.
Зі змісту листа військової частин НОМЕР_2 від 01.01.2024 № 0501/2/1/1 вбачається, що підставою відмови у задоволенні рапорту позивача є неможливість встановити наявність або відсутність інших осіб, які мають змогу та зобов'язані у відповідності до вимог чинного законодавства здійснювати постійний сторонній догляд за громадянкою ОСОБА_2 . Будь-яких зауважень щодо документів на підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою вказаний лист не містить.
Отже, суд критично оцінює мотиви прийняття оскаржуваного рішення, викладені відповідачем у відзиві на адміністративний позов, стосовно того, що довідка форми № 080-4/о, затверджена наказом МОЗ України №407 від 09.03.2021 “Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я” є висновком про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та не є медичним висновком ЛКК, оскільки вони не відображені в оскаржуваному рішенні , тоді як в силу правового висновку постанови Верховного Суду від 02.07.2019 р. по справі №140/2160/18 (адміністративне провадження №К/9901/13662/19) загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Аналогічний по суті висновок з приводу умотивованості волевиявлень адміністративних органів викладений і у п.75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018р. по справі №509/4156/15-а (адміністративне провадження №К/9901/7504/18, де указано, що адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб'єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені/зазначені суб'єктом владних повноважень для доведення правомірності («виправдання») свого рішення.
Проте суд зазначає, що Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пп.1 п.11 цього Положення міські, міжрайонні, районні комісії визначають:- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім'ї померлого;
У наведеному формулюванні прав та обов'язків МСЕК відсутнє поняття «постійного догляду», є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, проте не постійного догляду.
При цьому доцільно звернути увагу, що поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», оскільки перше говорить про те, ким надається догляд, а друге, коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров'я від 09.04.2008 №189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров'я утворюються ЛКК (п.1 розділу III).
Згідно з п.3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК , в тому числі належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання).
Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:- форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці;- висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.03.2021 №407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я» затверджено форму первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» .
Згідно з п.2-4 цієї Інструкції висновок надається закладами охорони здоров'я усіх рівнів надання медичної допомоги. Висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о «Медична карта амбулаторного хворого № __», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14 лютого 2012 року № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 року за № 661/20974. Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 859.
Суд зазначає, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання «яким документом необхідно підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду» та «який орган має видавати цей документ».
Проте суд звертає увагу на те, що абз 8 п.п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII передбачена альтернатива документів, якими можна підтвердити необхідність догляду за особою для звільнення з військової служби, а тому суд не вбачає підстав не приймати до уваги висновку про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 17.05.2023 року ( форма 080-4/о), медичної довідки ЛКК № 635 від 29.05.2023
потребує денного догляду, догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, виданої Міською поліклінікою №24 ХМР м. Харкова.
Продовжуючи розгляд справи суд зазначає, що за відповідно до положень ч. 1 ст. 264 СК України внуки, правнуки зобов'язані піклуватися про своїх бабу, діда, прабабу, прадіда. Обов'язок внуків, правнуків утримувати бабу, діда, прабабу, прадіда встановлено ст. 266 СК України.
Так, повнолітні внуки, правнуки зобов'язані утримувати непрацездатних бабу, діда, прабабу, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і якщо у них немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, правнуки можуть надавати матеріальну допомогу.
Тобто, обов'язок піклування за своїми бабою, дідом, прабабою, прадідом, їх утримання є не тільки морально-етичною вимогою та духовним стандартом поведінки, а й юридичною вимогою, правовим обов'язком, який ґрунтується на положеннях законодавства та узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 1 Сімейного кодексу України.
Водночас обов'язок утримання своїх діда та баби виникає у повнолітніх внуків, якщо у них (діда або баби) немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, можуть надавати матеріальну допомогу.
Під час розгляду справи по суті та до відповідного рапорту позивач надав докази на підтвердження необхідності здійснення саме ним постійного догляду за рідною бабусею: копію паспорту ОСОБА_2 з відміткою про те, що вона є дружиною ОСОБА_5 1935 р.н., свідоцтво про народження ОСОБА_4 НОМЕР_3 від 07.10.1964, свідоцтво про смерть ОСОБА_4 серії НОМЕР_4 , свідоцтво про смерть ОСОБА_5 серії НОМЕР_5 , нотаріально засвідчену заяву ОСОБА_2 від 26.10.2023 із зазначенням того, що постійний догляд за нею здійснює позивач, що її чоловік та син померли, інших осіб, які можуть здійснювати догляд немає.
Оскільки до рапорту про звільнення з військової служби позивачем надано ті самі докази, що і до суду, доказів протилежного відповідачем суду не надано, однак відповідачу було їх недостатньо для прийняття рішення про звільнення, суд вважає необґрунтованими висновки відповідача щодо недоведеності відсутності інших осіб, які мають змогу та зобов'язані у відповідності до вимог чинного законодавства здійснювати постійний сторонній догляд за гр. ОСОБА_2 .
У контексті оцінки кожного аргументу (доводу), наданого стороною, Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) і «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів і інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що решта аргументів (доводів) сторін, які мають значення для правильного вирішення спору, на вирішення спірних правовідносин не впливають та не змінюють судовий розсуд цього спору за результатами судового процесу. В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак позивач в ході судового розгляду справи не доведено ґрунтовності пред'явлених вимог.
В той же час, згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на
Вирішуючи спір, суд враховує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини у справі Голдер проти Сполученого Королівства, згідно з якою саме небезпідставність доводів позивача про неправомірність втручання в реалізацію його прав є умовою реалізації права на доступ до суду.
Отже, звертаючись до суду з позовом про захист своїх прав, позивач обтяжений обов'язком довести "небезпідставність" своїх доводів щодо порушеного права за захистом якого він звернувся до суду, надавши відповідні докази зі змісту яких можливо встановити наявність спору саме на момент звернення до суду.
При цьому суд зауважує, що відповідно до норм чинного законодавства, прийняття рішення за рапортом належить до повноважень відповідача, у зв'язку з чим суд не може перебирати на себе функцію державного органу та вирішувати по суті рапорт.
Згідно з частиною другою статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Суд також враховує, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Таким чином, проаналізувавши обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення шляхом визнання протиправною відмови відповідача у звільненні та з урахуванням повноважень суду і відповідача у даній справі, зобов'язати командування військової частини розглянути рапорт позивача з урахуванням висновків суду.
Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до положень ст.139 КАС України.
Керуючись статтями 14, 243-246, 258, 262, 293, 295 КАС України, суд
вирішив:
Адміністративний позов задовольнити частково
Визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 в задоволенні рапорту на звільнення на підставі абзацу 8 п.п.г) п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", яка викладена у листі № 0501/2/1/1 від 01.01.2024 року
Зобов'язати військову частину НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 , старшого солдата, майстер-номер обслуги 1 артилерійського взводу батареї 3 штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 з військової служби на підставі абзацу 8 п.п.г) п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з прийняттям рішення з урахуванням висновків суду.
В іншій частині вимог позов залишити без задоволення.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України та може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст. 293, 295-297 КАС України.
Суддя Зоркіна Ю.В.